10 CG.2006.379

10 CG. 2006.379

Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die Oberstrichter Dr. Thomas Hasler, lic.iur. Thomas Ritter, lic.iur Rolf Sele und Dr. Helmut Neudorfer als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Elisabeth Enthaler in der Rechtssache der klagenden Partei A***, vertreten durch B*** und C***, gegen die beklagte Partei D***:D**, vertreten durch E***, wegen 1. Herausgabe und Übertragung von Aktien (Stw: CHF 500.000,--) 2. Rechnungslegung (Stw: CHF 50.000,--) 3. Zahlung (Stw: CHF 50.000,--) (Gesamtstw: CHF 600.000,--) infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes vom 30.05.2012, ON 156, mit dem das (Teil-) Urteil des Fürstlichen Landgerichtes vom 07.07.2011 (ON 135) aufgehoben und dem Erstgericht aufgetragen wurde, nach Verfahrensergänzung neuerlich über die Klage zu entscheiden, in nicht öffentlicher Sitzung

beschlossen:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluss, soweit damit der klagsabweisende Teil des erstgerichtlichen Urteils wegen Nichtigkeit aufgehoben und die Rechtssache auch in diesem Umfang an das Erstgericht zur Ergänzung der Verhandlung zurückgewiesen wurde, aufgehoben und dem Berufungsgericht die Entscheidung über die Berufung der klagenden Partei unter Abstandnahme vom herangezogenen Nichtigkeitsgrund aufgetragen.

Begründung:

Die Klägerin begehrt,

1. die Herausgabe der Aktien einer Reihe von teils in Liechtenstein, teils im Ausland domizilierten Gesellschaften; in eventu die Nichtigerklärung des von F*** am 13.11.2003 abgeschlossenen Vertrages über die Übertragung dieser Aktien an die Beklagte; in eventu zum ersten Eventualbegehren: die Nichtigerklärung des zwischen der Klägerin und der Beklagten im Jänner 2004 abgeschlossenen Vertrages über die Übertragung aller Aktien der G*** Vaduz,

2. Rechnungslegung über die Verwendung und Verfügung der zu 1. bezeichneten Aktien,

3. die Bezahlung des sich aus der Rechnungslegung ergebenden Guthabens,

4. Kostenersatz.

Die Klägerin trägt zusammengefasst vor:

Sowohl die Widmungserklärung des F*** vom 13.11.2003 als auch jene der Klägerin vom Jänner 2004 seien als Schenkungsverträge zu qualifizieren, die nach dem anzuwendenden monegassischen Recht der notariellen Beurkundung und einer Angabe des Schätzwertes bedürften. Diese Formerfordernisse seien nicht erfüllt worden. F*** sei zufolge einer schweren Erkrankung, die am 13.03.2004 zu seinem Tode führte, völlig von seinen Beratern, das waren im rechtlichen Bereich Rechtsanwalt H*** und im wirtschaftlichen Bereich I*** , abhängig gewesen. Ersterer habe seit 1999 als Verwaltungsrat der Beklagten fungiert; I*** sei kurz vor dem Tod des F*** in den Verwaltungsrat der Beklagten gewählt worden. Beide hätten sich in einem erheblichen Interessenkonflikt befunden, der eine unabhängige Beratung des F*** nicht zugelassen habe. Die Klägerin sei bei Abgabe ihrer Erklärung betreffend die Widmung der Aktien der G***, Vaduz, in einem von der Beklagten veranlassten Irrtum befangen gewesen. Sie sei insbesondere nicht darüber aufgeklärt worden, dass sie keine Begünstigtenrechte an der Beklagten besitze, sondern lediglich Ermessensbegünstigte innerhalb einer Begünstigtenklasse sei. H*** habe auch die Testamente des F*** und der Klägerin verfasst, in denen sie sich gegenseitig als Erben einsetzten. Ihm sei bekannt gewesen, dass F*** praktisch sein gesamtes Vermögen an die Beklagte übertragen und damit die Klägerin faktisch enterbt habe. Hierüber habe er die Klägerin nie aufgeklärt. Sie hätte der Übertragung der G*** Aktien nie zugestimmt, wenn ihr diese Umstände bekannt gewesen wären. Dieser Irrtum berechtige die Klägerin zur Aufhebung des Vertrages.

Überdies stütze die Klägerin ihr Begehren auf Herausgabe aller Aktien der G*** auch auf den Rechtstitel des Schadenersatzes in Form einer Naturalrestitution. H*** wäre verpflichtet gewesen, die Klägerin über die rechtlichen Folgen der Übertragung der Aktien aufzuklären und für eine unabhängige Beratung zu sorgen. Er habe dies unterlassen.

Die Beklagte bestritt dieses Vorbringen und wendete zusammengefasst ein:

F*** habe den Stiftungsräten der Beklagten H*** und K*** sowie J*** im Oktober 2003 mitgeteilt, dass er beabsichtigte, seine Aktien an die Beklagte zu übertragen, um zu verhindern, dass seine Firmengruppe durch Aufteilung unter seinen Erben zersplittet werde. Er habe seine Unternehmen nicht seinen Kindern anvertrauen wollen, da er diese als zur Führung der Unternehmen nicht geeignet hielt. Am 13.11.2003 habe in den Räumlichkeiten der L*** eine Besprechung stattgefunden, an der F*** sowie die Stiftungsräte der Beklagten und J*** teilnahmen. Gegenstand dieser Besprechung sei eine Neufassung der Statuten und Beistatuten der Beklagten sowie die Vermögenswidmung des F*** zu Gunsten der beklagten Partei gewesen. Nach eingehender Erörterung der vorbereiteten Texte habe F*** die Vermögenswidmungserklärung unterzeichnet und sein Einverständnis zur Statutenänderung gegeben. Er habe K***, der die Aktien in Verwahrung hatte, angewiesen, diese nicht mehr in seinem (des F***) Namen sondern im Namen der beklagten Partei zu verwahren. K*** habe zugestimmt. Gleichzeitig sei vereinbart worden, dass K*** diese Aktien nach Vaduz zur Beklagten bringt. Dies sei am 11.12.2003 geschehen. Seither halte die Beklagte die ihr gewidmeten Vermögenswerte und verwalte diese. Es handle sich bei der Vermögenswidmung vom 13.11.2003 um eine Schenkung mit wirklicher Übergabe, die nach jedem in Frage kommenden Recht (liechtensteinisches, monegassisches, schwedisches) keinem Formerfordernis unterliege.

Die Klägerin sei mit ihrem Ehemann F*** übereingekommen, dass sie treuhänderisch für ihn 51,5% der M*** erwerbe, da nach schwedischem Recht Mehrheitsbeteiligungen an schwedischen Gesellschaften nur von Personen gehalten werden dürften, die ihren Wohnsitz in Schweden haben. Die Klägerin habe damals ihren Wohnsitz in Stockholm, F*** in Monaco gehabt. Zur Finanzierung des Kaufpreises habe die N*** der Klägerin ein Darlehen von SEK 62'400'120,-- zur Verfügung gestellt. Sodann habe F*** den Auftrag erteilt, die Liechtensteinische Gesellschaft G***, Vaduz, zu gründen und er habe seine Ehegattin, die Klägerin, instruiert, die Aktien der M*** durch Indossament auf die G*** zu übertragen. Die Klägerin habe dem Wunsch ihres Gatten entsprochen und die Übertragung durchgeführt. Gleichzeitig sei ihr von der N*** die Darlehensschuld erlassen worden. Bei der Übergabe der G*** Aktien an die Beklagte habe es sich nicht um eine Schenkung, sondern um die Ausführung des zwischen den Ehegatten O*** geschlossenen Treuhandvertrages gehandelt. Die Behauptung, H*** und I*** hätten bei Durchführung dieser Umstrukturierung F*** nicht ordnungsgemäss beraten, sei unrichtig. Die Begünstigtenregelung habe dem Willen des wirtschaftlichen Stifters F*** entsprochen. Die Klägerin und die beiden Kinder hätten in den folgenden Jahren beträchtliche finanzielle Unterstützung von der Beklagten erhalten. F*** sei in seiner Erkenntnis- und Entscheidungsfähigkeit bei Unterzeichnung der Widmungserklärung vom 13.11.2003 keineswegs eingeschränkt, sondern bis zu seinem Tode geistig völlig klar gewesen.

Das Rechnungsbegehren bestehe nicht zu Recht, da die Aktien, deren Herausgabe die Klägerin begehre, im Eigentum der Beklagten stünden und der Klägerin keinerlei Rechnungslegungsanspruch gegenüber der Beklagten zustehe, da sie nur Ermessensbegünstigte und nicht Begünstigungsberechtigte sei.

Das Gericht holte ein Gutachten des Sachverständigen für Psychiatrie und Neurologie, P*** ein (ON 100), der zusammengefasst zum Ergebnis kam, dass bei F*** keine so schweren psychopathologischen Beeinträchtigungen vorlägen, als dass seine kognitiven und voluntativen Fähigkeiten entscheidend gestört worden seien.

Laut Protokoll der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 26.05.2010 (ON 115, Seite 25) erklärten die "KV" (gemeint offenbar: die Parteienvertreter), dass die Gebühren für ein weiteres Sachverständigengutachten von den bereits erlegten Kostenvorschüssen entnommen werden können. Mit dem "weiteren Sachverständigengutachten" war offensichtlich ein solches über ausländisches Recht angesprochen. Das Erstgericht schloss bei dieser Tagsatzung die mündliche Streitverhandlung und wies die weiteren Beweisanträge wegen Unerheblichkeit und geklärter Sach- und Rechtslage ab.

Mit Schreiben vom 19.07.2010 wandte sich das Erstgericht an das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung in Lausanne mit dem Ersuchen um Erstellung eines Rechtsgutachtens zu folgenden Fragen:

1.) Rechts- und Handlungsfähigkeit des F*** , allenfalls deren Einschränkung oder Verlust und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen nach schwedischem Recht;

2.) Willensmängel (Irrtum und Arglist) und deren Rechtsfolgen nach monegassischem Recht;

3.) Voraussetzungen einer gültigen Schenkung nach monegassischem und schwedischem Recht;

4.) Anspruch auf Rechnungslegung nach monegassischem Recht;

Das Ersuchen um Erstellung eines Rechtsgutachtens wurde den Parteienvertretern am 22.07.2010 zugestellt (siehe Empfangsbestätigungen angeheftet an ON 119).

Das beauftragte Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung erstattete das gewünschte Gutachten am 01.12.2010. Das Erstgericht stellte dieses Gutachten samt der Gebührennote den Parteien am 21.12.2010 zu (ON 127). Die beklagte Partei äusserte sich mit Schriftsatz vom 04.01.2011 zu diesem Gutachten dahingehend, dass sie eine Stellungnahme von Q*** zum monegassischen Recht anschloss (ON 128) und mitteilte, dass wegen der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit zu den Ausführungen betreffend schwedisches Recht nicht Stellung genommen werden könne. Die klagende Partei äusserte sich zu diesem Gutachten nicht.

Mit Urteil vom 07.07.2011 erkannte das Erstgericht die beklagte Partei für schuldig, der klagenden Partei alle Aktien der G*** herauszugeben und zu übertragen. Das Klagebegehren auf Herausgabe der von F*** an die Beklagte übertragenen Aktien wies das Erstgericht ab. Es stellte zusammengefasst folgenden Sachverhalt fest:

Die Klägerin ist testamentarische Allein- (Vor-)Erbin nach ihrem Ehemann F***; Nacherben sind die ehelichen Kinder R*** und S*** . Die Verlassenschaftsabhandlung nach F*** fand in Monte Carlo (Monaco)statt. Das Testament wurde nicht angefochten.

Wirtschaftlicher Stifter der Beklagten ist F***. Er behielt sich keine "Stifterrechte" vor. Die Beklagte ist eine Stiftung nach liechtensteinischem Recht, deren Gründungsurkunde beim Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt hinterlegt ist.

Die Klägerin kaufte im Jahre 1984 51,5% der Aktien der M*** . Zwecks Erwerbes dieser Aktien stellte die N*** der Klägerin ein Darlehen von SEK 62'400'120,-- zur Verfügung. Der Grund, warum die Klägerin und nicht F*** selbst diese Aktien erwarb, lag darin, dass nach schwedischem Recht keine im Ausland wohnhafte Person mehr als 50% einer schwedischen Gesellschaft besitzen durfte. Die Klägerin hatte damals ihren Wohnsitz in Stockholm, F*** hingegen in Monte Carlo. Die von der Klägerin erworbenen Aktien überbrachte F*** dem Stiftungsrat der Beklagten K*** nach Zürich zur Verwahrung. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die Aktien der M*** treuhänderisch für ihren Ehemann F*** hielt.

Nach längeren Vorbereitungen entschloss sich F***, seine Vermögenswerte in die beklagte Stiftung einzubringen, weil er an der Fähigkeit seiner Kinder zweifelte, seine Unternehmen zu führen. Am 13.11.2003 unterzeichnete er in Vaduz eine Widmungserklärung, mit der er die in seinem Eigentum stehenden Aktien und Beteiligungen an den in Punkt D) Ziffer 4 der Klage genannten Gesellschaften auf die Beklagte übertrug. Die Beklagte nahm die Widmung am 11.12.2003 an und bestätigte die Übernahme der Vermögenswerte von F***. Damit wurde die Beklagte Eigentümerin dieser Vermögenswerte.

F*** und die Stiftungsräte der Beklagten beschlossen, auch die 51,5% der Aktien an der M*** in die beklagte Stiftung einzubringen. Zu diesem Zweck wurde die G***, Vaduz, gegründet. Die Klägerin indossierte auf Wunsch ihres Ehegatten F*** die von ihr erworbenen Aktien der M*** an die G*** und unterfertigte am 23.01.2004 in Stockholm ein an die G*** gerichtetes, von H*** entworfenes Schreiben, worin sie diese Aktien an die G*** gegen Erlass des ihr gewährten Darlehens übertrug. Am selben Tag unterzeichnete sie ebenfalls in Stockholm eine Widmungserklärung, mit der sie ihre Anteile an der G*** der Beklagten übertrug.

Die Klägerin befand sich zu dieser Zeit, so auch am 23.01.2004 psychisch und physisch wegen der Krankheit ihres Mannes in einem schlechten Gesundheitszustand.

Es liegt kein Nachweis vor, dass F*** bei Unterzeichnung der Widmungserklärung vom 13.11.2003 an einer seine Geschäftsfähigkeit aufhebenden oder einschränkenden psychischen Störung gelitten hätte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass er zu diesem Zeitpunkt die Fähigkeit besass, die rechtlichen Folgen seines Handelns zu erkennen und dieser Erkenntnis entsprechend zu handeln.

Die Klägerin litt zum Zeitpunkt, als sie die G*** Aktien an die Beklagte übertrug, an einer depressiven Anpassungsstörung, welche als Reaktion auf die Sorge um ihren schwerkranken Mann und verschiedene exogene Belastungsfaktoren aufgetreten ist. Diese Störung war mit Depressivität, Freudlosigkeit, Konzentrationsstörung, Ängstlichkeit und Schlafproblemen verbunden, hatte aber keine entscheidende Beeinträchtigung der kognitiven und voluntativen Funktionen der Klägerin zur Folge.

In rechtlicher Beurteilung dieses Sachverhaltes prüfte das Erstgericht die Rechtsgültigkeit der Widmungserklärung des F*** vom 13.11.2003 unter dem Gesichtspunkt dessen Geschäftsfähigkeit und der Einhaltung der für Schenkungen nach dem anwendbaren Recht vorgeschriebenen Form. Es kam auf Grund des psychiatrischen Gutachtens zum Ergebnis, dass die Geschäftsfähigkeit des F*** zu diesem Zeitpunkt nicht eingeschränkt war und auch das nach dem alternativ zum monegassischen Recht anwendbaren liechtensteinischen Recht gesetzliche Formerfordernis der Schriftlichkeit eingehalten wurde. Die Widmungserklärung des F*** vom 13.11.2003 sei daher eine rechtsgültige Schenkung. Deshalb habe die Klägerin weder Anspruch auf die Herausgabe des von F*** der Beklagten gewidmeten Vermögens, noch stehe ihr ein Anspruch auf Rechnungslegung zu, da sie nach den Statuten der Beklagten lediglich Ermessensbegünstigte, nicht aber Begünstigungsberechtigte sei.

Bezüglich des nicht dem Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens bildenden stattgebenden Teil des erstgerichtlichen Urteils kann auf die rechtlichen Erwägungen des Erstgerichtes verwiesen werden.

Gegen das Urteil des Erstgerichtes erhoben beide Parteien Berufung. Die Klägerin focht den abweisenden Teil des Urteils aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung an mit dem Antrag, das Berufungsgericht möge das Urteil im Sinne einer vollständigen Stattgebung des Klagebegehrens abändern. Die beklagte Partei bekämpfte das erstgerichtliche Urteil in seinem stattgebenden Teil aus den Berufungsgründen der Nichtigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen Tatsachenfeststellung und erstattete darüber hinaus neues Vorbringen mit einem entsprechenden Beweisanbot. Als nichtig rügte die beklagte Partei das Urteil, weil das Erstgericht nach Verhandlungsschluss das Rechtsgutachten des Schweizerischen Institutes für Rechtsvergleichung in Lausanne einholte, den Parteien aber keine Gelegenheit bot, zu diesem Gutachten Stellung zu nehmen.

Die Parteien erstatteten innert offener Frist Berufungsmitteilungen jeweils mit dem Antrag, der gegnerischen Berufung keine Folge zu geben.

Das Berufungsgericht erachtete den von der beklagten Partei relevierten Nichtigkeitsgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs als gegeben. Das nach Verhandlungsschluss eingeholte Gutachten des Schweizerischen Institutes für Rechtsvergleichung sei den Parteien weder zur Kenntnis gebracht noch zur Stellungnahme zugestellt worden. Mit Schreiben vom 17.12.2010 habe das Erstgericht die Parteien nur aufgefordert, sich zur Gebührennote des Sachverständigen zu äussern. Das Erstgericht habe der Klage auf Herausgabe der G*** Aktien vor allem deshalb stattgegeben, weil es die Willenserklärung der Klägerin vom 23.01.2004 als Schenkungsversprechen qualifizierte und diese Erklärung unter Beachtung der Umstände bei ihrer Abgabe nach § 36 des schwedischen Vertragsgesetzes für unbillig und ungültig hielt. Durch die Vorgangsweise des Erstgerichts, die beklagte Partei vom Rechtsgutachten des Schweizerischen Institutes für Rechtsvergleichung nicht in Kenntnis zu setzen und das Verfahren nicht wieder zu eröffnen, um vom Sachverständigen die mündliche Erörterung des Gutachtens und weitere Aufklärungen zu verlangen, habe das Erstgericht gegen die Vorschriften der §§ 357 und 360 Abs 2 ZPO verstossen und damit der beklagten Partei durch einen ungesetzlichen Vorgang die Möglichkeit vor Gericht zu verhandeln entzogen. Ob dieses Vorgehen auch tatsächlich Auswirkungen auf das erstgerichtliche Urteil hatte, sei unerheblich. Nichtigkeitsgründe müssten von Amts wegen aufgegriffen werden, weil sie schwere Verletzungen grundsätzlicher Verfahrensnormen darstellten. Diese Rechtsauffassung habe der Oberste Gerichtshof im Parallelverfahren 10 CG.2009.137 in seinem Beschluss vom 13.04.2012 bestätigt. Die Parteien seien nicht verpflichtet gewesen, die Wiedereröffnung des Verfahrens zu verlangen; es wäre vielmehr Sache des Gerichtes gewesen, dies von Amts wegen zu tun. § 271 Abs 1 ZPO bestimme ausdrücklich, dass das in einem anderen Staat geltende Recht des Beweises bedürfe, wenn es dem Gericht unbekannt ist. Diese Bestimmung sei durch Art 4 IPRG, wonach das fremde Recht von Amts wegen zu ermitteln sei und zulässige Hilfsmittel dafür auch die Mitwirkung der Beteiligten, Auskünfte der Regierung und Sachverständigengutachten seien, materiell derogiert worden. Damit werde im Gesetz klar statuiert, dass auch die Ermittlung fremden Rechtes und damit die Aufarbeitung der Rechtslage Gegenstand des Beweisverfahrens ist, nicht nur die Aufklärung des Sachverhaltes. Auch wenn es sich bei der Ermittlung ausländischen Rechtes nicht um ein Beweisverfahren im technischen Sinn, sondern um ein Erhebungsverfahren eigener Art handle, sei dieses doch mit dem Beweisverfahren der Zivilprozessordnung vergleichbar. Das Gutachten des Sachverständigen unterliege stets der freien Beweiswürdigung und sei vom Gericht mit den Parteien auch in rechtlicher Hinsicht zu erörtern.

Wenn F*** die Widmungserklärung vom 13.11.2003 in Monte Carlo unterschrieben hatte, so kämen die Formvorschriften des monegassischen Rechtes zur Anwendung und nicht die des liechtensteinischen Rechtes.

Gegen diesen Beschluss des Berufungsgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der beklagten Partei. Sie ficht den Beschluss insoweit an, als das Berufungsgericht das Urteil des Fürstlichen Landgerichtes auch in seinem klagsabweisenden Teil aufgehoben hatte. Die beklagte Partei beantragt, der Oberste Gerichtshof möge den Beschluss des Berufungsgerichtes im angefochtenen Umfang aufheben und dem Berufungsgericht in diesem Umfang die Sachentscheidung auftragen.

Die beklagte Partei argumentiert in ihrem Revisionsrekurs zusammengefasst wie folgt:

Das Berufungsgericht habe zu Unrecht auch den abweisenden Teil des erstgerichtlichen Urteils als nichtig aufgehoben, weil in Bezug auf diesen Teil von den Parteien gar keine Nichtigkeit geltend gemacht worden sei. Das Erstgericht habe sich bei der Abweisung des Klagebegehrens nicht auf das Gutachten des Schweizerischen Institutes für Rechtsvergleichung gestützt, sondern die Geschäftsfähigkeit des F*** auf Grundlage des vom psychiatrischen Sachverständigen erstatteten Gutachtens bejaht und die Formvorschriften für eine Schenkung nach liechtensteinischem Recht unter Hinweis auf Art 8 zweiter Satz IPRG als erfüllt angesehen.

Wenn ein Nichtigkeitsgrund nur einen Teil des Verfahrens oder der Entscheidung erfasse, habe die Aufhebung der Entscheidung und des ihr zugrunde liegenden Verfahrens nur in dem Umfang zu erfolgen, als diese vom Nichtigkeitsgrund unmittelbar betroffen sind (arg. "soweit die Nichtigkeit reicht" in § 447 Abs 1 ZPO). Die Aufhebung des erstgerichtlichen Urteils wegen Nichtigkeit auch im klagsabweisenden Teil sei daher ein Verfahrensmangel, der zur Aufhebung dieses Teiles des angefochtenen Beschlusses führen müsse. In diesem Umfang sei das Berufungsgericht zur Sachentscheidung verpflichtet.

Die klagende Partei beantragte in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, der Oberste Gerichtshof möge dem Revisionsrekurs der beklagten Partei keine Folge geben.

Sie vertritt die Rechtsauffassung, dass die beklagte Partei durch den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes nicht beschwert sei, zumal sie selbst den Nichtigkeitsgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend gemacht habe. Das Berufungsgericht habe das Urteil des Erstgerichtes wegen einer von Amts wegen aufzugreifenden Nichtigkeit aufgehoben. Das Verschlechterungsverbot gelte bei Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes nicht. Ein von der beklagten Partei gerügter Verstoss gegen § 432 Abs 1 ZPO liege nicht vor, weil die Verletzung des rechtlichen Gehörs das gesamte Verfahren erfasse.

Dazu hat der erkennende Senat erwogen:

Die Kritik der klagenden Partei an der Benennung des von der beklagten Partei erhobenen Rechtsmittels als "Revisionsrekurs" ist nicht berechtigt, weil der Oberste Gerichtshof im Interesse einer einheitlichen Terminologie alle an ihn herangetragenen Rechtsmittel gegen Beschlüsse der zweiten Instanz gleichgültig, ob sie in einem Berufungs- oder in einem Rekursverfahren ergingen, als Revisionsrekurse bezeichnet.

Gemäss § 487 Ziff 2 ZPO ist der Rekurs gegen Beschlüsse des Berufungsgerichts zulässig, wenn die Nichtigkeit des erstgerichtlichen Urteiles vom Berufungsgericht durch Beschluss ausgesprochen wurde. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes ist die Zulässigkeit, anders als in der korrespondierenden Bestimmung des § 519 Ziff 2 öZPO, nicht auf Beschlüsse des Berufungsgerichtes beschränkt, in denen nicht nur die Nichtigkeit der Entscheidung bzw. des Verfahrens ausgesprochen, sondern auch die Klage zurückgewiesen wurde. Der Beifügung eines Rechtskraftvorbehaltes im Sinne des § 487 Ziff 3 ZPO bedurfte es daher nicht.

Der Revisionsrekurs und dessen Beantwortung sind auch rechtzeitig erhoben worden.

Der Revisionsrekurs richtet sich nach seiner Anfechtungserklärung ausschliesslich gegen den Beschluss des Berufungsgerichtes, soweit damit das erstgerichtliche Urteil (auch) in seinem Punkt 1.2 (Abweisung des Klagebegehrens auf Herausgabe der dort angeführten Aktien) und Punkt 2.2 (Abweisung des Rechnungslegungsbegehrens hinsichtlich der in Punkt 1.2 aufgezählten Aktien) wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs als nichtig aufgehoben und die Rechtssache aus diesem Grunde zur neuerlichen Entscheidung nach Ergänzung der Verhandlung an das Erstgericht zurückverwiesen wurde. Nicht betroffen vom Revisionsrekurs ist somit die Aufhebung des erstgerichtlichen Urteils und die Zurückverweisung an die erste Instanz durch das Berufungsgericht wegen Nichtigkeit, soweit das Erstgericht dem Klagebegehren stattgab (Punkt 1.1 und Punkt 2.1 des erstgerichtlichen Urteiltenors). Dieser Teil des vom Berufungsgericht gefassten Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschlusses ist mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen. Diese Teilrechtskraft des angefochtenen Beschlusses ist zu beachten. Der Grundsatz der Wahrung der Teilrechtskraft käme nur dann nicht zum Tragen, wenn der unangefochten gebliebene Teil inhaltlich gar nicht selbständig in Rechtskraft erwachsen könnte, sondern in untrennbarem Sachzusammenhang mit der noch zu überprüfenden Entscheidung steht (Rechberger ZPO3 Rz 3 zu 1 463 öZPO; Fasching, Lehrbuch Rz 1748; ZVR 1978, 245; Sz 53/66). Dies triff im vorliegenden Fall nicht zu. Die Widmungserklärung des F*** und die der A*** (der Klägerin) beruhen auf zeitlich, örtlich und persönlich verschiedenen Rechtshandlungen. F*** unterzeichnete seine Widmungserklärung am 13.11.2003 in Vaduz, A*** die ihre im Jänner 2004 in Stockholm.

Dir Revisionsrekurswerberin argumentiert, der Beschluss des Berufungsgerichtes, mit dem (auch) der die Klage abweisende Teil des erstgerichtlichen Urteils aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach Ergänzung des Verfahrens an das Erstgericht zurückverwiesen wurde, verstosse gegen die Vorschriften der §§ 446 Abs 1, 447 Abs 1 und 448 ZPO, denn dieser Teil des erstgerichtlichen Urteils werde von dem vom Berufungsgericht herangezogenen Nichtigkeitsgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht berührt. Das Erstgericht stütze die teilweise Abweisung des Klagebegehrens nicht auf das Gutachten des Schweizerischen Institutes für Rechtsvergleichung in Lausanne, dessen Nichterörterung nach Ansicht des Berufungsgerichtes einen Nichtigkeitsgrund bilde. Deshalb habe der Mangel einer Erörterung dieses nach Verhandlungsschluss eingeholten Gutachtens keinen Einfluss auf die erstgerichtliche Entscheidung gehabt.

Dieser Argumentation ist allerdings nur im Ergebnis zu folgen. Wird das rechtliche Gehör verletzt, so ist das Verfahren in seiner Gesamtheit nichtig, unabhängig davon, ob der Nichtigkeitsgrund die Entscheidung tatsächlich beeinflusste (Pimmer in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetz2 Rz 3 zu 1 477 öZPO, Fasching, Lehrbuch Rz 1753, Rechberger-Simotta, Zivilprozessordnung6 Rz 831).

Nichtigkeitsgründe sind nach der Wertung der Zivilprozessordnung gravierendste Verfahrensfehler, durch die schwerwiegende Grundvoraussetzungen einer geordneten Zivilrechtspflege verletzt werden, sodass eine darauf beruhende Entscheidung schon im öffentlichen Interesse an einer geordneten Rechtspflege beseitigt werden muss (Fasching, Lehrbuch Rz 1753; Rechberger-Simotta aaO Rz 831). Daraus folgt, dass Nichtigkeitsgründe von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu beachten sind, sofern nur ein zulässiges und rechtzeitiges Rechtsmittel vorliegt. Sie wirken absolut, sodass nicht zu prüfen ist, ob sie die Richtigkeit der Entscheidung beeinflusst haben. Das Gesetz vermutet eine derartige Relevanz unwiderleglich (Rechberger-Simotta aaO Rz 831).

Es ist in der österreichischen Lehre und Rechtsprechung unstrittig, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs unter den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Ziff 4 öZPO (= § 446 Abs 1 Ziffer 4 ZPO) zu subsumieren ist. Dieser Nichtigkeitstatbestand ist erfüllt, wenn durch einen ungesetzlichen Vorgang einer Partei die Möglichkeit genommen wird, vor Gericht zu verhandeln. Fehlt eine dieser Voraussetzungen, kann zwar ein Verfahrensfehler im Sinne des § 465 Abs 1 Ziff 2 ZPO vorliegen, nicht jedoch Nichtigkeit.

Wegen dieser unterschiedlichen prozessualen Folgen eines Nichtigkeit bewirkenden und eines sonstigen Verfahrensmangels ist zu prüfen, ob dem Erstgericht tatsächlich, wie das Berufungsgericht annimmt, ein Nichtigkeit begründender Verfahrensfehler dadurch unterlaufen ist, dass es die Wiedereröffnung des Verfahrens nach Einlangen des Gutachtens des Schweizerischen Institutes für Rechtsvergleichung unterliess und sein Urteil ohne Erörterung dieses Gutachtens mit den Parteien fällte.

Die österreichische Lehre und Rechtsprechung üben bei der Qualifikation eines Verfahrensfehlers als Nichtigkeitsgrund Zurückhaltung. Besonders überzeugend begründet dies Ballon in seinem Beitrag in der Festschrift Matscher "Zu den Verfahrensmängeln im Zivilprozessrecht", der im Folgenden auszugsweise zitiert wird:

"Bei der Annahme eines Nichtigkeitsgrundes ist restriktiv vorzugehen, auch wenn sie in § 477 ZPO nicht taxativ aufgezählt sind. Sie lösen die schärfste Sanktion aus und führen auf Grund ihrer absoluten Wirkung immer zur Aufhebung der Entscheidung und zur Vernichtung des gesamten vorangegangenen Verfahrens oder von Verfahrensteilen. Da sie zudem auch von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens - es sei denn, die zweite Instanz hat ihr Vorliegen ausdrücklich verneint - wahrgenommen werden müssen, schwebt das Damoklesschwert der Verfahrensvernichtung bis zur Entscheidung des Höchstgerichtes über dem Verfahren. Im Zweifel ist daher nicht Nichtigkeit, sondern ein Verfahrensmangel anzunehmen.

Im Einzelnen begründen lässt sich diese Ansicht auch durch historische und teleologische Interpretation. Aus den neueren Novellierungen der Verfahrensgesetze und ihren Materialien ist ganz klar zu erkennen, dass der Gesetzgeber die Nichtigkeitssanktion zurückdrängen wollte - man denke nur an die Neuregelungen hinsichtlich der Unzuständigkeit oder hinsichtlich eines Verstosses gegen die Geschäftsverteilung.

Aber auch der schon öfters angesprochene Gedanke der Prozessökonomie und der Gedanke des Vorrangs der Sachentscheidung führen im Sinne der teleologischen Auslegung zum gleichen Ergebnis: Über die Verfahrensrüge der Mangelhaftigkeit kann - ja muss in bestimmten Fällen - das Berufungsgericht in der Weise erkennen, dass es den Verfahrensfehler selbst behebt und sodann in der Sache selbst entscheidet (§ 496 Abs 3 ZPO). Dadurch wird, anders als bei der Nichtigkeit, zusätzlicher Prozessaufwand weitgehend vermieden und auch der Sacherledigung Vorrang eingeräumt."

In dieselbe Richtung weisen auch die Ausführungen von Fasching im Kommentar zur Zivilprozessordnung (Band IV, Rz 23 zu § 477 öZPO). Er vertritt die Ansicht, dass nur ein völliger Ausschluss einer Partei von der Verhandlung den Nichtigkeitstatbestand des § 477 Abs 1 Z 4 öZPO erfülle. Weniger gravierende Verfahrensfehler, wie etwa die Abschneidung der Erörterung von Beweisergebnissen oder die Unterlassung einer eigenen Tagsatzung zur Beweiserörterung könnten höchstens als Verfahrensmangel, der die erschöpfende Erörterung der Sache zu hindern geeignet ist, nicht aber als Nichtigkeitsgrund angesehen werden.

Ähnliche rechtliche Überlegungen stellen auch Sprung/König in ihrer Abhandlung "iura novit curia und rechtliches Gehör" an (JBl 1976, 6). Sie halten fest, dass das Recht der Parteien, mit ihren tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen gehört zu werden, vom Gericht das Gewähren der Gelegenheit hiezu erfordert. Darüber hinaus ist eine Pflicht des Gerichtes zu einem positiven und aktiven Handeln in Richtung einer Bekanntgabe der möglicherweise von den Rechtsansichten der Parteien abweichenden eigenen Rechtsauffassung vor der Entscheidungsfällung nicht abzuleiten.

Es genügt somit zur Wahrung des Rechtes auf rechtliches Gehör, dass das Gericht den Parteien die Möglichkeit einräumt, zu einer bislang nicht geäusserten Rechtsansicht und den allenfalls damit verbundenen faktischen Prämissen Stellung zu nehmen und neues Vorbringen zu erstatten.

Überträgt man die in den zitierten Lehrmeinungen ausgesprochenen Überlegungen auf den vorliegenden Fall, so zeigt sich folgendes Bild:

Anders als im Parallelverfahren 10 CG.2009.137 fand das vom Gericht eingeholte Sachverständigengutachten des Schweizerischen Institutes für Rechtsvergleichung Eingang in den Gerichtsakt (ON 125). Die Einholung dieses Gutachtens wurde offenbar den Parteien bereits bei der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 26.05.2010 (ON 115) angekündigt, denn die Parteienvertreter erklären dort (Seite 25), dass die Gebühren für ein weiteres Gutachten - damit kann nur ein Gutachten über fremdes Recht gemeint sein - den von ihnen erlegten Kostenvorschüssen entnommen werden können. Das Ersuchen um Erstellung eines Rechtsgutachtens an das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung wurde den Parteienvertretern zugestellt. Ihnen waren somit die vom Gericht für relevant erachteten Rechtsfragen bekannt. Die Parteien äusserten sich zur Fragestellung nicht.

Auch das Rechtsgutachten des Schweizeischen Institutes für Rechtsvergleichung wurde den Parteien zugestellt (siehe ON 127, wo unter den Beilagen auch das Gutachten angeführt ist). Die beklagte Partei äusserte sich mit Schriftsatz vom 04.01.2011 (ON 128) zu diesem Gutachten. Die klagende Partei nahm zu diesem Gutachten keine Stellung, bestätigte aber den Erhalt des Gutachtens in ihrer Mitteilung ON 151.

Die Parteien beantragten auch nach Erhalt des Gutachtens nicht die Wiedereröffnung der Verhandlung. Sie hatten überdies uneingeschränkt die Möglichkeit, in ihren Berufungsschriften im Rahmen ihrer Ausführungen zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zum Gutachten des Schweizerischen Institutes für Rechtsvergleichung Stellung zu nehmen und dessen Verlesung und Erörterung bei der Berufungsverhandlung zu beantragen. Die Parteien stellten jedoch keine diesbezüglichen Anträge.

Die Parteien hatten - anders als im Parallelverfahren - somit durchaus die Möglichkeit, verfahrensrechtliche Schritte zu setzen, konkret die Wiedereröffnung des Verfahrens zu beantragen oder im Berufungsverfahren entsprechende Anträge in ihren Rechtsmittelschriften zu stellen, um das im Gutachten des Schweizerischen Institutes zur Rechtsvergleichung aufgezeigte ausländische Recht mit dem Gericht zu erörtern. Die Gewährung dieser Möglichkeit schliesst den Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs aus (Sprung/König aaO).

Der gegenteiligen vom Berufungsgericht vertretenen Rechtsauffassung kann nicht gefolgt werden:

Der Verweis auf das "Parallelverfahren" 10 CG.2009.137 (Seite 81, zweiter Absatz des angefochtenen Beschlusses) trägt nicht, weil dort das Rechtsgutachten des Schweizerischen Institutes für Rechtsvergleichung nicht Eingang in den Akt fand und die Parteien nicht die Möglichkeit hatten, zu diesem Gutachten Stellung zu nehmen.

Ob der in Österreich gemäss § 51 Abs 1 Ziff 4 öIPRG aufgehobene Absatz 2 des § 271 ZPO in Liechtenstein noch Gültigkeit hat oder, wie das Berufungsgericht annimmt, durch § 4 IPRG materiell derogiert wurde, kann dahingestellt bleiben, da auch zur Zeit, als § 271 ZPO in Österreich noch Bestand hatte, die einhellige Lehre und Rechtsprechung die Ansicht vertraten (Fasching, Kommentar zur ZPO III, Rz 2 zu § 271 ZPO und die dort zitierte Rechtsprechung), dass mit der in § 271 Abs 1 ZPO geforderten Erbringung des Beweises nicht das Beweisverfahren der ZPO angesprochen wird, sondern ein Erhebungsverfahren eigener Art, wovon im Übrigen auch das Berufungsgericht ausgeht (ON 56, Seite 83). Ein grundsätzlicher Unterschied zwischen den zitierten Gesetzesstellen (§ 271 Abs 2 ZPO und Art 4 IPRG) ist nicht auszumachen.

Der erkennende Senat teilt die Ausführungen des Berufungsgerichtes über die Anwendung der Bestimmungen der ZPO zum Beweisverfahren auf das Verfahren zur Erhebung ausländischen Rechtes nicht. Diese Verfahren sind schon deshalb nicht vergleichbar, weil letzteres ausschliesslich zur Klärung von Rechtsfragen, ersteres hingegen zur Feststellung von Tatsachen dient.

Etwas anderes sagt auch die im angefochtenen Beschluss (Seite 83, 1. Abs) als Beleg zitierte Literaturstelle (Rechberger in Rechberger ZPO2 Rz 1 zu § 271 öZPO) nicht aus. Abzulehnen ist insbesondere die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, das Erstgericht habe gegen die Bestimmungen der ZPO über den Sachverständigenbeweis (§§ 357 und 360 Abs 2 ZPO) verstossen und Gutachten zur Erhebung des ausländischen Rechtes unterlägen der freien Beweiswürdigung.

Eine freie Beweiswürdigung kann sich immer nur auf Tatsachen, nie aber auf Rechtsfragen beziehen. Rechtsnormen können ausgelegt, aber nicht gewürdigt werden.

Der Unterschied zwischen dem in der ZPO geregelten Sachverständigenbeweis und der Erhebung ausländischen Rechtes durch Sachverständige kommt schon im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck. Das IPRG verwendet nicht Fachausdrücke für Beweismittel der ZPO, sondern spricht statt vom Sachverständigenbeweis vom Sachverständigengutachten (Kralik in FS Fasching "das fremde Recht vor dem Obersten Gerichtshof", Seite 307). Während der nach der ZPO bestellte Sachverständige Tatsachen ermittelt (Befund) und auf Grund seiner Sachkenntnis daraus Schlussfolgerungen zieht (Gutachten), beschränkt sich die Aufgabe des zur Erhebung fremden Rechtes bestellten Sachverständigen darauf, dem Richter Kenntnis vom fremden Recht zu verschaffen. Nach Kralik (aaO) kann der Richter auch gegen den Willen der Parteien davon absehen, dass die zur Erhebung fremden Rechtes bestellten Sachverständigen ihre Gutachten erklären und erläutern.

Die vom Berufungsgericht zur Begründung seines Standpunktes zitierten Bestimmungen der ZPO über das Beweisverfahren sind daher im Verfahren zur Erhebung ausländischen Rechtes nicht anwendbar.

Richtig ist allerdings, wie das Berufungsgericht ausführt, dass das Gericht die Parteien mit der Anwendung ausländischen Rechtes nicht überraschen darf, sondern den Parteien die Möglichkeit einräumen muss, zur Massgeblichkeit und zum Inhalt dieses Rechtes Stellung zu nehmen. Dies gilt vor allem dann, wenn das anzuwendende ausländische Recht Tatbestandsmerkmale enthält, die auf Tatsachen beruhen, die die Parteien in Unkenntnis dieses Rechtes nicht bedachten und deshalb hiezu kein entsprechendes Vorbringen erstatteten.

"Überraschungsurteile" sind bei Anwendung inländischen und ausländischen Rechtes gleichermassen verpönt (LES 1988, 108; 1993, 12 ua). Sie führen aber nicht zur Nichtigkeit der Entscheidung, sondern begründen (nur) einen Verfahrensmangel im Sinne des § 465 Abs 1 Ziff 2 ZPO (Schragel in Fasching/Konezny Rz 20 zu §§ 182, 182a öZPO; Delle-Karth ÖJZ 1993, 24; Sprung/König, JBl 1976, 6f).

Die rechtliche Befugnis, eine bereits geschlossene mündliche Streitverhandlung wieder aufzunehmen, wird zur Pflicht, wenn sich "zum Zwecke der Entscheidung eine Aufklärung oder Ergänzung des Vorgebrachten als notwendig zeigt". Erfasst eine erst nach dem Schluss der Verhandlung im richterlichen Bewusstsein herauskristallisierte Rechtsansicht potentiell erhebliche, aber noch unerörterte Tatsachenbereiche, so hat - zur Hintanhaltung des berechtigten Vorwurfs der Mangelhaftigkeit des Verfahrens - eine Wiedereröffnung der mündlichen Streitverhandlung zu erfolgen (Sprung/König aaO).

Um einen solchen Verfahrensmangel handelt es sich bei dem Fehler, der dem Erstgericht dadurch unterlief, dass es die Verhandlung nach Einlangen des Gutachtens des Schweizerischen Institutes für Rechtsvergleichung nicht wiedereröffnete, um die ausländischen Rechtsnormen und die ihnen zugrunde liegenden Tatbestandsmerkmale mit den Parteien zu erörtern und ihnen Gelegenheit zu geben, dazu Vorbringen zu erstatten.

Diesem Verfahrensfehler - diesbezüglich ist die Revisionsrekurswerberin im Recht - mangelt es aber an der Kausalität für die Urteilsfindung, weil das Erstgericht sich im klagsabweisenden Teil seines Urteils überhaupt nicht auf dieses Gutachten bezieht. Das Erstgericht untersuchte bei der Beurteilung der Widmungserklärung des F*** vom 13.11.2003 zwei rechtliche Gesichtspunkte: Zum Einen die Frage seiner Geschäftsfähigkeit zu diesem Zeitpunkt und zum Zweiten die Einhaltung der nach dem anzuwendenden Recht vorgeschriebenen Form. In der Frage der Geschäftsfähigkeit stellte das Erstgericht allein auf das Gutachten des psychiatrischen Sachverständigen ab, der zum Schluss gekommen war, dass bei F*** keine so schweren psychopathologischen Beeinträchtigungen vorlagen, als dass seine kognitiven und voluntativen Fähigkeiten entscheidend gestört gewesen wären (ON 100, Seite 142). Auf Grundlage dieses Gutachtens schloss das Gericht auf die Geschäftsfähigkeit des F*** bei Unterzeichnung der Widmungserklärung am 13.11.2003. Auf die Ausführungen im Gutachten des Schweizerischeren Institutes für Rechtsvergleichung zur Frage der Geschäftsfähigkeit nach dem anzuwendenden schwedischen Recht bezog sich das Erstgericht nicht. Ob das Erstgericht diese Ausführungen zu Recht ausser Acht liess, ist nicht Gegenstand dieses Revisionsrekursverfahrens, sondern vom Berufungsgericht im Rahmen der Überprüfung der Rechtsrüge zu beurteilen. Das zweite, vom Erstgericht untersuchte Tatbestandsmerkmal einer gültigen Widmungserklärung, die nach dem anzuwendenden Recht einzuhaltende Form dieser Rechtshandlung, beurteilte das Erstgericht ebenfalls ohne Bezugnahme auf das eingeholte Gutachten des Schweizerischen Institutes für Rechtsvergleichung unter Zugrundelegung des Art 8 zweiter Satz IPRG nach liechtensteinischem Recht. Es erachtete die von diesem Recht vorgeschriebene Form der Schriftlichkeit als eingehalten.

Verfahrensmängel im Sinne des § 465 Abs 1 Z 2 ZPO führen nur dann zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Rechtssache an die erste Instanz, wenn sie gerügt wurden und für die Entscheidung des Erstgerichts kausal waren. Dies trifft aus den dargelegten Gründen nicht zu. Deshalb ist der Beschluss des Berufungsgerichtes, soweit damit das Urteil des Erstgerichtes in seinem klagsabweisenden Teil wegen Nichtigkeit aufgehoben und die Rechtssache (auch) in diesem Umfang an das Erstgericht zurückverwiesen wurde, aufzuheben und dem Berufungsgericht die Entscheidung über die Berufung der klagenden Partei unter Abstandnahme vom herangezogenen Nichtigkeitsgrund aufzutragen.

Zur Klarstellung sei noch hinzugefügt:

Dieser Beschluss bindet das Berufungsgericht nur insoweit an die Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes, als damit das Vorliegen des Nichtigkeitsgrundes der Verletzung des rechtlichen Gehörs verneint wird. Es steht dem Berufungsgericht frei, das erstgerichtliche Urteil aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen, wenn es bei der Prüfung der von der klagenden Partei relevierten Berufungsgründe zum Ergebnis kommt, dass dieses Urteil an anderen wesentlichen primären oder sekundären Verfahrensmängeln leidet.

Der Kostenspruch stützt sich auf § 52 Abs 2 ZPO.

Vaduz, 07.09.2012Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat