10 CG. 2008.189
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die Oberstrichter Prof. Dr. Hubertus Schumacher, lic. iur. Rolf Sele, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Marcel Telser als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Mag. Iris Feuerstein, in der Rechtssache der klagenden Partei PS***, vertreten durch Batliner Wanger Batliner Rechtsanwälte AG in FL-9490 Vaduz, wider die beklagten Parteien 1. LS***, 2. HS***, 3. NF***, 4. CC***, 5. LS***, die Beklagten zu 2. bis 5. c/o CA***, und 6. MV***, alle vertreten durch Schwärzler Rechtsanwälte in FL-9494 Schaan, wegen USD 24,618.065,-- s.A. infolge Revisionsrekurses der Klägerin gegen den Beschluss des F Obergerichtes vom 3.12.2009, 10 CG.2008.189-80, mit dem der Rekurs der Klägerin gegen den Beschluss des F Landgerichtes vom 21.9.2009 (ON 70) zurückgewiesen wurde (Revisionsrekursinteresse: CHF 594.524,--), in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
1. Dem Revisionsrekurs wird t e i l w e i s e Folge gegeben und die Rekursentscheidung dahin abgeändert, dass sie insgesamt wie folgt zu lauten hat:
Dem Rekurs wird t e i l w e i s e und dahin F o l g e gegeben, dass der Klägerin aufgetragen wird, als Sicherheitsleistung für die Prozesskosten der beklagten Parteien binnen vier Wochen einen Betrag von CHF 594.524,-- in bar oder in Form einer unbefristeten, unwiderruflichen, unbedingten und unter Vorlage des Bankgarantiedokuments über erste Aufforderung der beklagten Parteien zu zahlenden Bankgarantie eines Bankinstituts mit dem Sitz im EWR-Rechtsraum zu erlegen, widrigenfalls ihre Klage über Antrag der beklagten Parteien für zurückgenommen erklärt würde.
Die Klägerin ist schuldig, den beklagten Parteien binnen vier Wochen die mit CHF 12.788,31 bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.
2. Der Antrag der Klägerin, der OGH möge das anhängige Verfahren gemäss Art 8 Abs 1 lit. b StGHG unterbrechen und dem StGH die Frage zur Prüfung unterbreiten, ob die Bestimmungen gemäss §§ 56 bis 62 ZPO EWR- und/oder verfassungswidrig sind, wird a b g e w i e s e n .
Die Streitteile haben ihre Kosten des Revisionsrekursverfahrens selbst zu tragen.
1. Die Firma PS***, die mit Dekret des italienischen Ministeriums für Industriepolitik vom 24.12.2003 - so wie eine ganze Reihe von weiteren Gesellschaften des P***-Konzerns - unter die ausserordentliche Verwaltung (amministrazione straordinaria) (ein Rechtsinstitut des reformierten italienischen Insolvenzrechtes) gestellt wurde, begehrt mit der am 3.11.2008 beim Landgericht eingebrachten Klage vom Erstbeklagten sowie von den Beklagten zu 2. bis 6. als Solidarschuldner mit unterschiedlichen Beträgen die Zahlung von USD 24,618.065,-- s.A..
Vor dem Landgericht fanden bereits zwei Streitverhandlungen statt, die am 10.6.2009 auf unbestimmte Zeit vertagt wurden.
2.1. Nach Inkrafttreten der neuen Bestimmungen der ZPO über die Sicherheitsleistung für Prozesskosten mit LGBl 2009/206 am 14.7.2009 stellten die Beklagten mit Schriftsatz vom 27.7.2009 den Antrag, der Klägerin eine Sicherheitsleistung für ihre Prozesskosten in der im Einzelnen aufgeschlüsselten Höhe von insgesamt CHF 594.524,36 aufzuerlegen.
Die Beklagten verwiesen in ihrem Kautionsantrag ua auf die hier anwendbaren Bestimmungen der §§ 57 und 57a ZPO sowie darauf, dass sämtliche darin normierten Voraussetzungen für die Auferlegung einer Sicherheitsleistung bei der Klägerin vorlägen (ON 66).
2.2. In ihrer Äusserung vom 9.9.2009 zum Kautionsantrag bestritt die Klägerin, soweit im Revisionsrekursverfahren noch von Relevanz, ihre Kautionspflicht schon dem Grunde nach mit der Begründung, dass - auch - die mit der ZPO-Novelle LGBl 2009/206 eingeführten neuen §§ 57 bis 62 ZPO - ebenso wie die vom StGH mit Urteil zu StGH 2006/94 aufgehobenen Vorgängerbestimmungen - sowohl gegen das Gleichheitsgebot gemäss Art 31 LV als auch gegen das Diskriminierungsverbot des Art 4 EWRA verstiessen.
Der § 57 ZPO diskriminiere auf näher dargestellte Weise faktisch die wesentlich stärker davon betroffenen ausländischen Kläger bzw Rechtsmittelwerber gegenüber inländischen Klägern und Rechtsmittelwerbern und entspreche auch die neue liechtensteinische Kautionsregelung nicht den Vorgaben des StGH.
Die Klägerin beantragte deshalb primär die kostenpflichtige Abweisung des Kautionsantrages und in eventu die Unterbrechung des Verfahrens sowie gemäss Art 18 StGHG "die Vorlage der Bestimmungen der §§ 57 bis 62 ZPO an den StGH zur Prüfung in Bezug auf deren Verfassungs- und EWR-Widrigkeit (ON 69)".
2.3. Mit Beschluss vom 2.9.2009 trug das Landgericht der Klägerin den Erlag einer Prozesskostensicherheit von CHF 594.524,-- in bar oder in Form einer inländischen Bankgarantie auf, widrigenfalls die Klage über Antrag der Beklagten für zurückgenommen erklärt werde.
Das Landgericht ging davon aus, dass die Klägerin - wörtlich - "unbestrittenermassen eine sicherheitspflichtige Partei im Sinne der §§ 57 f ZPO" sei. Das Landgericht unterstelle, dass sich der Gesetzgeber mit dem LGBl 2009/206 an die vom StGH geäusserten Vorgaben gehalten habe, weshalb kein Grund gesehen werde, die nunmehr in Kraft getretenen Bestimmungen zur Überprüfung auf die Verfassungsmässigkeit vorzulegen.
Die voraussichtlichen Prozesskosten der Beklagten würden sich entsprechend deren Bezifferung auf CHF 594.524,-- belaufen (ON 70).
2.4. Die Klägerin erhob am 5.10.2009 fristgerecht den von den Beklagten beantworteten Rekurs gegen den Kautionsbeschluss, in dem wiederum primär die Vorlage des Aktes an den StGH sowie die Abweisung des Kautionsantrages begehrt wurde (ON 72).
Zeitlich nachfolgend, und zwar mit Eingabe vom 8.10.2009 legte die Klägerin unter Hinweis auf den Beschluss des Erstgerichtes vom 2.9.2009 eine entsprechende Bankgarantie der X** Bank vom 8.10.2009 vor (ON 75).
3. Mit der nunmehr angefochtenen Rekursentscheidung vom 3.12.2009 wies das Obergericht den Rekurs kostenpflichtig zurück und den Antrag der Klägerin auf Normenkontrolle durch den StGH ab.
Das Obergericht vertrat der Argumentation der Beklagten entsprechend die Ansicht, dass die Klägerin dem Kautionsauftrag fristgerecht entsprochen und eine Bankgarantie vorgelegt habe, an der die Beklagten "im Übrigen ein Pfandrecht erworben hätten". Damit sei die Beschwer der Klägerin zum Zeitpunkt der Rekursentscheidung nicht mehr gegeben und ihr Rechtsmittel im Sinne der OGH-Entscheidung LES 2007, 260 ua zurückzuweisen.
Damit sei aber auch die eine Voraussetzung für eine Antragstellung an den StGH auf Normenkontrolle gemäss Art 18 StGHG bildende Präjudizialität zu verneinen, zumal eine solche Entscheidung über die Frage der Kautionspflicht nicht (mehr) in Betracht komme.
Die Rekursentscheidung wurde mit einer Rechtsmittelbelehrung des Inhalts versehen, dass dagegen ein Revisionsrekurs an den OGH zulässig ist (ON 80).
4.1. Gegen die Rekursentscheidung richtet sich der fristgerecht erhobene Revisionsrekurs der Klägerin, die sie wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung anzufechten erklärt und primär deren Abänderung im Sinne der kostenpflichtigen Abweisung des Kautionsantrages beantragt. In eventu wird, wiederum gestützt auf Art 18 Abs 1 lit. b StGHG, der Antrag auf Unterbrechung des Verfahrens und Vorlage des Aktes an den StGH zur Prüfung der Bestimmungen der §§ 56 bis 62 ZPO auf deren EWR- und/oder Verfassungswidrigkeit gestellt.
4.2. Zur Zulässigkeit ihres Revisionsrekurses beruft sich die Klägerin ua auf die OGH-Entscheidung LES 2009, 191. Da das Obergericht den erstinstanzlichen Beschluss weder meritorisch überprüft noch dessen Spruch gebilligt und übernommen habe, liege keine bestätigende Entscheidung im Sinne der §§ 59, 60 und 446 Abs 1 (richtig: 496 Abs 1) ZPO vor.
4.3. Bei seinem Hinweis auf die mit dem Kautionserlag weggefallene Beschwer der Klägerin und die diesbezügliche Entscheidung des OGH LES 2007, 260 übersehe das Obergericht insbesondere das "neuere" Urteil des StGH vom 30.6.2008 zu StGH 2006/94. Darin habe der StGH bei einem identen Sachverhalt die Beschwer bzw das Rechtsschutzbedürfnis ungeachtet des mittlerweile fristgerecht erfolgten Kautionserlages der Beschwerdeführerin mit der Begründung bejaht, dass im Falle eines Erfolges der Individualbeschwerde der Rechtsgrund für den erfolgten Kautionserlag nachträglich wieder dahin falle und die aktorische Kaution vom Landgericht zurückzuerstatten sei. Gleich verhalte es sich hier. Die Klägerin vertrete trotz der rein vorsorglich geleisteten Kaution die Auffassung, dass sie vom Landgericht "dazu niemals hätte verpflichtet werden dürfen".
4.4. In weiterer Folge wiederholt die Revisionsrekurswerberin ihre vom Obergericht nicht erörterten Argumente hinsichtlich der EWR- und/oder Verfassungswidrigkeit der neuen Kautionsbestimmungen.
Ihr Argument, dass der § 57 ZPO eine Diskriminierung von ausländischen Klägern gegenüber inländischen Klägern darstelle, sei vom Landgericht mit der nicht überzeugenden Erwägung übergangen worden, dass sich der Gesetzgeber an die in der Entscheidung des StGH zu StGH 2006/94 substantiiert dargelegten Vorgaben gehalten habe.
In weiterer Folge zitiert die Revisionsrekurswerberin die - weil allseits bekannt nicht im Einzelnen wiederzugebenden - Erwägungen zu Punkt 2.4 dieses Staatsgerichtshoferkenntnisses ua auch dahin, dass die aktorische Kaution gemäss der liechtensteinischen ZPO nicht damit gerechtfertigt werden könne, dass Liechtenstein abgesehen von seinen Verträgen mit der Schweiz und Österreich nicht Vertragsstaat eines internationalen Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen im Ausland sei; das im Gemeinschaftsrecht festgehaltene Recht auf Gleichbehandlung dürfe nicht vom Bestehen von durch Mitgliedsstaaten abgeschlossene gegenseitige Verträge abhängig gemacht werden.
Wenn sich die Regierung in ihrem BuA Nr. 48/2009 zur EWR-Konformität der neuen Bestimmungen explizit auf den § 57 Abs 2 Z 1 lit. a öZPO berufe, so sei ihr im Hinblick auf das nunmehr geforderte Kriterium der Vollstreckbarkeit einer Kostenentscheidung am Wohnsitz des Klägers entgegen zu halten, dass auch dieses gemäss § 57 Abs 2 ZPO davon abhängig gemacht werde, ob entsprechende staatsvertragliche Vereinbarungen bestünden. Davon aber dürfe die Kautionspflicht nach dem Gemeinschaftsrecht nicht abhängig gemacht werden. Weiterhin seien ausländische Kläger mit Ausnahme der schweizerischen und österreichischen Kläger gegenüber inländischen Klägern schlechter gestellt. Die Bestimmungen von § 57 Abs 1 und Abs 2 lit. a und b ZPO stellten eine unzulässige Diskriminierung dar. Schon deshalb wäre der Kautionsantrag abzuweisen gewesen.
Der Hinweis auf den als EWR-konform eingestuften § 57 Abs 2 Z 1 lit. a öZPO versage, weil Österreich anders als Liechtenstein sowohl EuGVÜ- als auch LGVÜ-Vertragsstaat sei und österreichische Urteile in sämtlichen europäischen Ländern durchgesetzt werden könnten.
Die neuen Kautionsbestimmungen, insbesondere jene des § 57 Abs 1 und 2 lit. a und b ZPO seien aber auch gleichheitswidrig, weil sie die davon betroffenen liechtensteinischen Staatsangehörigen mit ausländischem Wohnsitz gegenüber EWR-Ausländern benachteiligten. Eine solche "Inländerdiskriminierung" falle zwar nicht in den Anwendungsbereich von Art 4 EWRA, sei aber im Lichte des Gleichheitsgrundsatzes verfassungswidrig.
4.5. Der Beschluss des Landgerichtes sei auch deshalb unrichtig und das Verfahren mangelhaft, weil das Erstgericht gemäss § 57 Abs 3 ZPO bei der Regierung auf jeden Fall eine Erklärung darüber hätte einholen müssen, ob eine liechtensteinische Kostenentscheidung in Italien vollstreckt werden könne. Diese Auskunft hätte ergeben, dass dies der Fall sei.
4.6. Schliesslich habe der Auftrag des Landgerichtes zum Erlag der Bankgarantie einer inländischen Bank auch dem § 56 Abs 3 ZPO widersprochen. Das Erstgericht hätte nämlich die Bankgarantie auch einer ausländischen Bank zulassen müssen und sei sein Beschluss schon deshalb auf jeden Fall abzuändern.
5. In ihrer fristgerecht überreichten Revisionsrekursbeantwortung stellen die Beklagten primär die Anträge, den Revisionsrekurs der Klägerin kostenpflichtig und als unzulässig zurückzuweisen; in eventu wird beantragt, dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben und die Rekursentscheidung vollumfänglich zu bestätigen. In jedem Fall seien der Klägerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen.
5.1. Der Revisionsrekurs ist nach Auffassung der Beklagten nicht zulässig.
Hiezu berufen sich die Beklagten auf die vom OGH-Beschluss LES 2009, 14 abweichende jüngste Entscheidung des OGH vom 7.1.2009 betreffend die mit § 496 Abs 1 ZPO gleichlautende Konformitätssperre in § 238 Abs 3 StPO (LES 2009, 274).
Auch vorliegend habe das Obergericht den gegen den erstinstanzlichen Beschluss gerichteten Rekurs der Klägerin aus formellen Erwägungen zurückgewiesen, was im Sinne der zitierten Strafentscheidung sogar schwerwiegender sei als eine Abweisung des Rekurses in materieller Hinsicht.
Somit sei der Revisionsrekurs gemäss § 496 Abs 1 ZPO wegen Vorliegens der "Konformitätssperre" zurückzuweisen.
5.2. Unabhängig davon sei der unbegründete Rekurs, so die Beklagten, vom Obergericht richtigerweise zurückgewiesen worden, zumal der Klägerin eine Beschwer gefehlt habe.
Gemäss der OGH-Entscheidung LES 2007, 364 werde durch den Rekurs gegen einen Kautionsauftrag die Erlagsfrist ex lege unterbrochen und beginne mit der Zustellung der Rekursentscheidung von neuem zu laufen. Wenn nun die vom Erstgericht zum Erlag verpflichtete Partei trotz der mit ihrem Rekurs eingetretenen Unterbrechung der Erlagsfrist die Sicherheitsleistung erlege, falle ihre Beschwer nach der zutreffenden Entscheidung LES 2007, 260 weg. Ein solcher Fall sei hier gegeben gewesen.
Entgegen den Behauptungen im Revisionsrekurs habe die Klägerin die ihr aufgetragene Kaution nicht "vorsorglich" sondern ohne jeden wie auch immer geäusserten Vorbehalt und unbedingt geleistet.
Die von der Klägerin - zur Begründung ihrer Beschwer - zitierte Entscheidung des StGH vom 30.6.2008 zu StGH 2006/94 betreffe die Beschwer im Individualbeschwerdeverfahren und könne nicht auf den gegenständlichen Fall übertragen werden, zumal sie einen rechtskräftigen Beschluss des Obergerichtes betroffen habe und dem Staatsgerichtshof anders als den ordentlichen Gerichten die Kompetenz zukomme, "die Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen zu durchbrechen bzw den Rechtsgrund für die Leistung einer aktorischen Kaution wegfallen zu lassen".
5.3. Zu der von der Revisionsrekurswerberin geltend gemachten EWR- und Verfassungswidrigkeit der Kautionsbestimmungen (Punkt 4.4) nehmen die Beklagten in ihrer Revisionsrekursbeantwortung nicht Stellung.
Zu alldem hat der Senat erwogen:
6.1. Zur Zulässigkeit des Revisionsrekurses:
Der Revisionsrekurs ist im Sinne der Rechtsmittelbelehrung des Obergerichtes und der zutreffenden Ansicht der Klägerin zulässig.
Gemäss § 496 Abs 1 ZPO (vgl § 528 Abs 2 Z 2 öZPO) sind nur Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichts zweiter Instanz, durch welche der angefochtene erstrichterliche Beschluss bestätigt wurde, unstatthaft.
Es entspricht der einhelligen österreichischen Lehre und Rechtsprechung, auch jener des F OGH in Zivilsachen, dass die Zurückweisung eines Rekurses aus formellen Gründen keine Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung darstellt, es sei denn, dass der erstgerichtliche Beschluss auch sachlich überprüft und bestätigt worden ist. Konform sind Beschlüsse nur dann, wenn in beiden Instanzen gleichlautend meritorisch oder formal entschieden wurde (LES 2009, 191; LES 2008, 36; LES 1998, 166 uva; Kodek in Rechberger³ § 528 Rz 30 mwN).
So hat der Senat in seinem sogleich zur Veröffentlichung eingereichten Beschluss vom 4.6.2009, 6 CG.2008.302, ausdrücklich festgehalten, dass der Beschluss des Rekursgerichtes, mit dem ein Rekurs mangels Beschwer als unzulässig zurückgewiesen wurde, keine Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne des § 496 Abs 1 ZPO darstellt.
Mit dem von den Beklagten zitierten Beschluss des seinerzeitigen Strafsenates des OGH vom 7.1.2009, 11 EU 2007.670-55, wurde eine Revisionsbeschwerde aus mehreren Gründen, insbesondere auch wegen Verspätung sowie wegen Fehlens der Beschwerdegründe zurückgewiesen. Der nunmehrige Senat sieht sich ausser Stande, die dort obiter gemachte, nicht näher begründete Aussage des Strafsenates nachzuvollziehen geschweige zu teilen, wonach eine Verwerfung der Beschwerde durch das Obergericht "einer Nichtfolgegebung derselben gleichkomme oder sogar schwerwiegender sei als eine materielle Entscheidung und deshalb einer Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung gleichkomme".
Es hat deshalb dabei zu verbleiben, dass die Zurückweisung eines Rekurses aus formellen Gründen ohne inhaltliche Überprüfung der Sachentscheidung des Erstgerichtes keine Bestätigung im Sinne des § 496 Abs 1 ZPO darstellt. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn das Rekursgericht die Beschwer des Rechtsmittelwerbers verneinte und aus diesem Grunde den Rekurs zurückwies (vgl auch Klauser/Kodek, ZPO16 [2006] § 528 E 42, 43).
6.2. Zu der vom Obergericht verneinten Beschwer der Klägerin:
Bedauerlicherweise muss konstatiert werden, dass der gefertigte Senat auch dem vom Obergericht sowie von den Streitteilen zitierten, ohne Mitwirkung seiner nunmehrigen Senatsmitglieder gefassten Beschluss des OGH vom 2.8.2006, 4 CG.2005.305-26, (LES 2007, 260) nicht zuzustimmen vermag. Dies schon ausgehend von zivilprozessualen Erwägungen und unabhängig von der von der Klägerin in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung des StGH vom 30.6.2008, StGH 2006/94.
Die Klägerin hat sich gegen ihre Kautionspflicht ausgesprochen, gegen den Beschluss des Landgerichtes vom 2.9.2009 am 5.10.2009 den Rekurs ergriffen und zeitlich nachfolgend entsprechend dem erstgerichtlichen Auftrag die von ihr verlangte inländische Bankgarantie vorgelegt.
Mit diesem Kautionserlag, der gemäss Schriftsatz der Klägerin ON 75 nicht vorsorglich und auch nicht unter Vorbehalt erfolgte, ist allerdings die Beschwer der Klägerin zur Bekämpfung des entgegen ihrem erstinstanzlichen Standpunkt gefassten Beschlusses des Landgerichtes nicht weggefallen.
Nach herrschender Auffassung und Rechtsprechung muss die eine Zulässigkeitsvoraussetzung des Rechtsmittels bildende Beschwer auch noch zur Zeit der Entscheidung über ein Rechtsmittel gegeben sein. Schon ausgehend vom Neuerungsverbot auch im Rekursverfahren dürfen nach dem Zeitpunkt des erstinstanzlichen Beschlusses eingetretene Sachverhaltsänderungen - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - bei der Rechtsmittelentscheidung nicht berücksichtigt werden. Es ist schon deshalb ausgeschlossen, die Beschwer eines Rechtsmittelwerbers zu verneinen, weil er die ihm durch den bekämpften Beschluss auferlegte Leistung erbracht hat. Eine solche nachträgliche Änderung der Sachlage kann somit grundsätzlich nicht zum Fortfall der Beschwer führen (Fasching Komm IV S 20; Klauser-Kodek aaO § 461 E 19; RS0000723/RS0043910/ RS0001162/RS0043815).
Dass die Klägerin durch die ihrem Standpunkt widersprechende Entscheidung des Erstgerichtes formell beschwert war, bedarf keiner Erörterung. Ungeachtet des Kautionserlages blieb aber auch ihre materielle Beschwer aufrecht. Der nachträgliche Wegfall der Beschwer könnte nach der Rechtsprechung des Senates nur dann unterstellt werden, wenn der Zweck eines Rechtsmittels, hier des Rekurses, von vorneherein nicht mehr erreicht werden kann und die angefochtene Entscheidung keinen rechtlichen oder prozessualen Nachteil mehr für die Partei darstellt (LES 2008, 432; LES 2002, 234; LES 1999, 307 ua).
Vorliegend beseitigte der Kautionserlag die materielle Beschwer der Klägerin auch deshalb nicht, weil sie bei rechtskräftiger Bejahung ihrer Kautionspflicht für das erstinstanzliche Verfahren mit weiteren sie belastenden Kautionsanträgen gemäss § 62 Abs 2 ZPO und auch mit solchen für ein allfälliges Rechtsmittelverfahren rechnen musste.
Damit war sowohl die formelle als auch die materielle Beschwer der Klägerin zum Zeitpunkt der Rekursentscheidung gegeben. Dies selbstverständlich auch aus der auf die ZPO durchaus übertragbaren Erwägung des StGH, dass im Falle eines Rekurserfolges der Rechtsgrund für die Kautionsleistung nachträglich wegfällt und die Beklagten bei Vorliegen hier nicht weiter zu erörternder Voraussetzungen zur Rückzahlung der geleisteten Sicherheit verpflichtet sind (vgl EFSlg 67.053; StGH 2006/94 Erw. 1.2).
Der Senat vermag sich deshalb der im aufgezeigten Sinn begründungslos gebliebenen Entscheidung LES 2007, 260 und deren Leitsatz, wonach durch den Erlag der Sicherheitsleistung vor der Entscheidung über den Rekurs gegen den dem Kautionsantrag stattgebenden Beschluss die Beschwer des (kautionspflichtigen) Klägers wegfällt, nicht anzuschliessen und rückt von dieser ausdrücklich ab.
Dabei ist es ohne Relevanz, dass gemäss der von den Beklagten zitierten Entscheidung LES 2007, 364 die Erlagsfrist für die Klägerin mit der Erhebung ihres Rekurses unterbrochen wurde, bei rechtskräftiger Festsetzung der Kaution neu zu laufen begonnen hätte und die Klägerin deshalb nicht verpflichtet gewesen wäre, die Sicherheit zu leisten. Die Klägerin war jedenfalls zum Erlag der Kaution berechtigt, ohne ihre Beschwer für ihren vor dem Erlag erhobenen Rekurs zu verlieren.
Die Zurückweisung des Rekurses durch das Obergericht erfolgte deshalb zu Unrecht.
6.3. Damit ist in die meritorische Behandlung des Revisionsrekurses einzutreten. Dabei erweist sich dieser und der darin wiederholte Antrag der Klägerin, die Bestimmungen der §§ 57 bis 62 ZPO gemäss Art 18 Abs 1 lit. b StGHG auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen zu lassen, weitestgehend als unberechtigt.
Vorweg ist festzuhalten, dass den Parteien eines Zivilverfahrens kein Antragsrecht in dieser Richtung zukommt. Selbstverständlich ist es, hier der Klägerin, freigestellt, Normbedenken zu äussern und eine Normenkontrolle durch den Staatsgerichtshof anzuregen. Das Gericht ist aber zu einer Antragstellung nicht verpflichtet, wenn es, wie vorliegend der OGH, an der Verfassungs- und EU-Konformität der Kautionsbestimmungen keine Zweifel hegt (Tobias Wille, Liechtensteinisches Verfassungsprozessrecht [2007] S 160 f, 168, 171 f, 186 mwN).
Der Vorlageantrag der Revisionsrekurswerberin an den StGH war deshalb abzuweisen.
6.4. Zu der im Revisionsrekurs behaupteten EWR- und/oder Verfassungswidrigkeit der Bestimmungen der §§ 56 bis 62 ZPO:
Dem Revisionsrekurs ist zuzugeben, dass die vom Landgericht ohne jedes Eingehen auf die Argumente im Schriftsatz ON 69 unterstellte Verfassungskonformität der neuen Kautionsbestimmungen eines rechtlichen Substrats entbehrt und keine ordnungsgemässe Begründung darstellt. Auch wäre es dem Landgericht oblegen, die rechtliche Grundlage der Kautionspflicht der Klägerin konkret zu benennen und nicht einfach "auf die §§ 57 f ZPO" zu verweisen
(Auch) darauf ist es offenbar zurückzuführen, dass sich die Rechtsmittelausführungen der Klägerin inhaltlich ausschliesslich gegen die Bestimmung des § 57 ZPO richten, wogegen die Rechtsgrundlage für die hier auferlegte Kaution allein die - von den Beklagten in ihrem Kautionsantrag ebenfalls ins Treffen geführte - Regelung des § 57a ZPO darstellt.
Gemäss § 57a ZPO hat eine Verbandsperson, die als Kläger oder Rechtsmittelwerber auftritt, über Verlangen der beklagten Partei oder des Rechtsmittelgegners Sicherheit für die Prozesskosten zu leisten, wenn sie "kein Vermögen in der Höhe der mutmasslichen Prozesskosten ausweisen kann, welches der Vollstreckung durch eine gerichtliche Entscheidung unterliegt, die ihr den Ersatz von Prozesskosten an die beklagte Partei oder den Rechtsmittelgegner auferlegt".
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft italienischen Rechts und damit eine Verbandsperson im Sinne der zweiten Abteilung des PGR (Art 106 ff) sowie des § 57a ZPO. Aus dem Titel dieser zweiten Abteilung des PGR "die Verbandspersonen (die juristischen Personen)" folgt, dass das Gesetz die Begriffe Verbandspersonen und juristische Personen, zu denen ua auch ausländische Aktiengesellschaften zählen, gleichsetzt und synonym verwendet (vgl auch Art 233 PGR).
Die von der Klägerin angegriffene Bestimmung des § 57 ZPO stellt im Unterschied zu § 57a ZPO auf natürliche Personen und deren Wohnsitz ausserhalb Liechtensteins ab. Demgegenüber knüpft der hier massgebende § 57a ZPO bei Verbandspersonen nicht an deren Sitz an, sodass er insoweit für alle liechtensteinischen und ausländischen Gesellschaften mit Rechtspersönlichkeit gleichermassen und unter den gleichen Voraussetzungen eine Kautionspflicht normiert.
Von der von der Revisionsrekurswerberin behaupteten Gleichheitswidrigkeit sowie einer "Inländerdiskriminierung" der hier massgeblichen Regelung des § 57a ZPO kann sohin keine Rede sein.
Die Beklagten haben in ihrem Kautionsantrag jene Behauptungen aufgestellt, die eine entsprechende Kautionspflicht der Klägerin begründen. Es wäre nun der Klägerin oblegen, in Bestreitung ihrer Kautionspflicht ein Vorbringen zu erstatten und zu beweisen, wonach sie von der Sicherheitsleistungspflicht befreit ist. Ausgenommen von der diesbezüglichen Behauptungs- und Beweislast der kautionspflichtigen Partei sind allein die von Amts wegen zu prüfenden Fragen der Befreiung von der Sicherheitsleistungspflicht durch Staatsverträge oder aufgrund des Vollstreckungsverhaltens ihres Sitzstaats (vgl Schoibl in Fasching/Konecny² II/1 § 57 Rz 67, 69 mwN; Fucik in Rechberger aaO § 57 Rz 5).
Im Lichte dieser Rechtslage ist die Klägerin der sie nach § 57a ZPO treffenden Behauptungs- und Beweispflicht von vorneherein nicht nachgekommen. Sie behauptete keinerlei Vermögen in Höhe der voraussichtlichen Verfahrenskosten geschweige hat sie ein solches ausgewiesen, welches - überdies - der Vollstreckung einer die Klägerin belastenden Kostenentscheidung des liechtensteinischen Gerichts zugunsten der Beklagten unterliegt.
Allein bei der Beurteilung dieser Vollstreckbarkeit wäre auch im Rahmen des § 57a ZPO auf die Bestimmung des § 57 Abs 2 Z 1 ZPO zurückzugreifen, der sich an der Regelung des nach österreichischer Lehre EWR-konformen § 57 Abs 2 Z 1 lit. a öZPO orientiert. Massgebliches Kriterium für diese Vollstreckbarkeit ist demnach, ob die Vollstreckung - bei allfälliger Belegenheit des Vermögens in Italien - auch dort gewährleistet wäre. Diese Vollstreckbarkeit setzt entgegen der Meinung der Klägerin nicht unbedingt entsprechende staatsvertragliche Übereinkommen voraus. Allein massgeblich ist die faktisch mögliche Vollstreckbarkeit beispielsweise auch aufgrund eines ausländischen Gesetzes oder der tatsächlich geübten Praxis des ausländischen Staates (BuA Nr. 48/2009 S 11 f).
Von diesen Erwägungen ausgehend kann jedenfalls die Bestimmung des § 57a ZPO, die nicht an den Sitz einer ausländischen Klägerin oder Rechtsmittelwerberin in Liechtenstein sondern an objektive Kriterien anknüpft, nach Auffassung des Senates nicht als für im EU- oder EWR-Raum ansässige Gesellschaften diskriminierend angesehen werden. Dem entsprechend hat auch der Fürstliche Landrichter LL.M. Dr. Wilhelm Ungerank in seiner Masterarbeit vom 16.1.2006 zum Thema "Prozessuale Sicherheitsleistung im EWR - dargestellt am Beispiel des Fürstentums Liechtenstein" überzeugend nachgewiesen, dass (jedenfalls) der § 57a ZPO, der im Unterschied zur früheren Rechtslage nicht auf inländische Verbandspersonen oder Sitzgesellschaften abstellt und damit Gesellschaften mit dem Sitz in Liechtenstein nicht privilegiert, weder direkt noch indirekt diskriminierend ist. Alle EWR-Gesellschaften werden unterschiedslos und gleich behandelt und wird, abgesehen von der Ausweisung eines kostendeckenden Vermögens nur auf die Frage der Vollstreckbarkeit abgestellt. Aber selbst bei Unterstellung einer mittelbaren Diskriminierung ist die Regelung des § 57a ZPO nach Auffassung Dris. Ungerank, der sich der Senat vollinhaltlich anschliesst, aus nachstehenden im Wortlaut wiedergegebenen Erwägungen gerechtfertigt (S 67, 68):
"• Die Sicherstellung der Vollstreckung einer Prozesskostenentscheidung zugunsten eines obsiegenden Beklagten ist mit dem allgemeinen Diskriminierungsverbot nach Art 12 EGV (= Art 4 EWRA) nicht unvereinbar ("S***").
• Die Funktionsfähigkeit der Zivilrechtspflege ist als ein Fall der öffentlichen Ordnung anzusehen. Die Aufrechterhaltung liegt daher im Allgemeininteresse ("P***"). Sie stellt somit einen Rechtfertigungsgrund dar.
• Bei Klägern und Rechtsmittelwerbern mit Sitz in EWRA-Staaten, die liechtensteinische (Kosten-)Titel nicht vollstrecken, ist die Vermutung gerechtfertigt, dass es Schwierigkeiten gibt, das (Kosten-)Urteil tatsächlich und rechtzeitig vollstrecken zu lassen ("M***"; "D***").
• Klägern und Rechtsmittelwerbern mit Sitz in EWRA-Staaten, die liechtensteinische (Kosten-)Titel nicht vollstrecken, eine Sicherheitsleistung aufzuerlegen, ist zur Erreichung des Zieles, nämlich die Vollstreckbarkeit (und damit das Funktionieren der Zivilrechtspflege) zu sichern, geeignet ("R***"; "P***").
• Die Auferlegung einer Sicherheitsleistung an Kläger und Rechtsmittelwerber mit Sitz in EWRA-Staaten, die liechtensteinische (Kosten-)Titel nicht vollstrecken, geht schliesslich nicht über das hinaus, was zur Erreichung des Zieles unbedingt erforderlich ist. Eine weniger einschneidende Massnahme, die die Sicherung der Vollstreckbarkeit von liechtensteinischen Kostentiteln gewährleistet, ist nicht ersichtlich. Das Fürstentum Liechtenstein ist nicht verpflichtet, bi- oder multilaterale Vollstreckungsabkommen abzuschliessen, um die Vollstreckung liechtensteinischer (Kosten-)Titel in anderen EWRA-Vertragsstaaten herbeizuführen. Es ist Sache jeweils desjenigen Staates, in dem der Kläger oder Rechtsmittelwerber seinen gewöhnlichen Aufenthalt/Sitz bzw. ausreichendes unbewegliches [Einfügung durch den Senat: oder bewegliches] Vermögen hat, durch Ermöglichung der Vollstreckbarkeit einer liechtensteinischen Entscheidung, insbesondere einer solchen über Prozesskosten, den Kläger bzw. Rechtsmittelwerber in den Genuss der Befreiung vom Erlag einer Sicherheitsleistung kommen zu lassen."
Die zitierten Fallentscheidungen des EuGH und des EFTA-GH werden in der - auch in Druck gegebenen - Masterarbeit Dris. Ungerank ausführlich referiert und analysiert.
7. Da die - insolvente - Klägerin im Kautionszwischenverfahren von vorneherein kein die Verfahrenskosten der Beklagten deckendes Vermögen gleich welcher Belegenheit behauptet geschweige ausgewiesen hat, war es auch entbehrlich, die im Revisionsrekurs vermisste Erklärung der Regierung gemäss § 57 Abs 3 ZPO einzuholen und liegt deshalb kein Verfahrensmangel vor.
Im Übrigen hält die Klägerin ihre noch in erster Instanz erhobenen Einwendungen gegen die Höhe der ihr auferlegten Kaution im Revisionsrekurs nicht mehr aufrecht.
Als berechtigt erweist sich allerdings ihre Rüge dahin, dass das Landgericht - wiederum ohne Begründung - den Erlag der Sicherheit ua durch die Vorlage einer Bankgarantie nur einer liechtensteinischen Bank zuliess.
Diese Anordnung widerspricht nicht nur dem zu § 56 ZPO aF ergangenen Urteil des EFTA-Gerichtshofes vom 1.7.2005, Rs.E-10/04 (PP***/PS***) sondern auch dem neu gefassten § 56 ZPO, wonach auch geeignete ausländische Sicherungsmittel zuzulassen sind (BuA Nr. 48/2009 S 10 f).
Nun könnte bezweifelt werden, ob die Klägerin durch diesen Teil des erstinstanzlichen Beschlusses im Sinne der Ausführungen zu Punkt 6.2 aufgrund der mittlerweile vorgelegten Bankgarantie eines inländischen Instituts überhaupt noch als materiell beschwert anzusehen ist. Auch lässt ihr Revisionsrekurs entgegen dem Vorbringen zu Punkt 3.9 einen entsprechenden Abänderungsantrag vermissen. Allerdings kann ebenso nicht ausgeschlossen werden, dass die bislang vorgelegte Bankgarantie durch eine möglicherweise kostengünstigere Bankgarantie aus dem EWR-Raum ersetzt wird.
Um der Klägerin auch diese Möglichkeit zu eröffnen, war dem Revisionsrekurs in diesem Punkt teilweise Folge zu geben und wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
8. Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Rekursverfahrens stützt sich auf die §§ 50, 40, 43 Abs 2 ZPO, für das Revisionsrekursverfahren auf die §§ 50, 40 ZPO. Auch unter Zugrundelegung der nunmehr vom OGH modifizierten Entscheidung hat es im Ergebnis bei der Kostenentscheidung des Rekursgerichtes zu verbleiben, da der von der Klägerin erzielte Rekurserfolg äusserst geringfügig, nur formaler Natur und deshalb zu vernachlässigen ist.
Die Klägerin hat deshalb auch keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten ihres Revisionsrekurses. Dies gilt allerdings auch für die Revisionsrekursbeantwortung der Beklagten, in der nicht einmal ansatzweise auf die hier massgeblichen Fragen des Gemeinschaftsrechtes eingegangen wurde. Die Revisionsrekursbeantwortung war deshalb zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und -verteidigung nicht notwendig und können die Beklagten dafür keine Kosten ansprechen.
Vaduz, am 9. April 2010.Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat