10 CG. 2011.63
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die Oberstrichter/-in Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler, Dr. Stefan Becker, als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Elisabeth Enthaler, in der Rechtssache der klagenden Partei A***, vertreten durch B***, wider die beklagte Partei C***, vertreten durch D***, wegen Feststellung und Aufhebung der Rechtsöffnung (Revisionsinteresse CHF 6,213.904,40) über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 13.6.2012, 10 CG.2011.63-60, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 26.8.2011, 10 CG.2011.63-43, teilweise abgeändert wurde (im Kostenpunkt), in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird k e i n e Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit CHF 20.048,60 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 4 Wochen zu ersetzen.
Der Entflechtungsvertrag enthält in seinem Pkt 14 eine Rechtswahlvereinbarung auf schweizerisches Recht sowie die Regelung, dass "Streitigkeiten, Meinungsverschiedenheiten oder Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit dem Vertrag einschliesslich dessen Gültigkeit, Ungültigkeit, Verletzung oder Auflösung durch ein Schiedsverfahren gemäss der internationalen Schiedsordnung der Schweizer Handelskammern zu entscheiden sind". Als Sitz des Schiedsverfahrens wurde Zürich vereinbart.
2.1 Aufgrund der von C*** am 12.6.2008 beim Betreibungsamt .... eingeleiteten Betreibung wurde am 6.10.2008 ein Zahlungsbefehl ausgestellt und noch am gleichen Tag A*** zugestellt. Aufgrund des Rechtsvorschlags des A*** reichte C*** am 14.10.2008 beim Bezirksgerichtspräsidenten Plessur ein Gesuch um provisorische Rechtsöffnung ein, welches mit 19.11.2008 zunächst abgewiesen wurde. Gegen die abweisliche Entscheidung auch des Kantonsgerichts Graubünden erhob C*** am 10.6.2009 eine Beschwerde zum Schweizer Bundesgericht, die dieser Gerichtshof mit Urteil vom 12.11.2009 guthiess und C*** hinsichtlich der Betreibung des Betreibungsamtes Chur für CHF 43,509.490,-- s.A. die provisorische Rechtsöffnung erteilte.
Mit Schreiben vom 1.12.2008 zeigte C*** als Schiedskläger gegen A*** als Schiedsbeklagten betreffend die Rechtsansprüche aus der Entflechtungsvereinbarung vom 12.6.2008 die Einleitung des Schiedsverfahrens bei der Züricher Handelskammer an. Er beantragte, die Streitigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit zu unterwerfen, ein Schiedsverfahren gemäss der internationalen Schiedsordnung der Schweizerischen Handelskammer, Ausgabe Jänner 2004, Schweizerische Schiedsordnung, zu eröffnen und die Bestellung eines Dreierschiedsgerichts zu veranlassen. Dabei stellte er folgende Klagebegehren:
"...
Es sei der Schiedsbeklagte zu verpflichten, dem Schiedskläger CHF 43,509.490,-- nebst Zins zu 6 % seit 12.6.2008 und den weiteren Verzugsschaden zu bezahlen;
es sei der Schiedsbeklagte zu verpflichten, dem Schiedskläger seine weiteren Rechtsansprüche aus den Vertragsverletzungen zu erfüllen, mithin den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen, die ihm zustehenden Eigentumsrechte zurückzuübertragen, die geleisteten Prozesskautionen und -kostenvorschüsse zurückzuerstatten sowie die im Zusammenhang mit den Vertragsverletzungen entstandenen Rechtswahrungs- und Rechtsdurchsetzungskosten zu ersetzen. ..."
Hiezu erstattete A*** am 6.2.2009 seine Einleitungsantwort.
Am 31.7.2009 wurde A*** vom Vorsitzenden des Schiedsgerichts gemäss Art 2 Abs 1 Z 9 des Abkommens vom 25.4.1968 zwischen der schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Anerkennung und Vollstreckung unter anderem von Schiedssprüchen in Zivilsachen, LGBl 1970/14 (im Folgenden auch: CH-FL-Abkommen) darüber belehrt, dass er die Möglichkeit habe, einen Vorbehalt hinsichtlich der Zuständigkeit des Schiedsgerichts sowie der Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruchs im Fürstentum Liechtenstein anzubringen. A*** bestätigte am 10.8.2009 die Kenntnisnahme dieser Belehrung. Zugleich verzichtete er unwiderruflich auf die Erhebung eines solchen Vorbehalts hinsichtlich der Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Mittlerweile erstattete er mit Schriftsatz vom 16.11.2009 eine Klageantwort.
2.2 Mit dem am 10.10.2008 beim Landgericht zu 08 CG.2008.331 eingelangten Schriftsatz beantragte C***, über einen Betrag von CHF 43,509.490,-- s.A. einen Zahlbefehl zu erlassen, wobei als Forderungsgrund "Kaufpreis Restforderung gemäss Entflechtungsvertrag vom 12.6.2008" angegeben und die Zuständigkeit des Landgerichts auf § 50 JN gestützt wurde.
Mit Beschluss vom 10.10.2008 wies das Landgericht den Zahlbefehlantrag zurück und begründete dies damit, dass zur Entscheidung über den gegenständlichen Anspruch im Entflechtungsvertrag ein Schiedsverfahren in Zürich vereinbart worden sei. Dem dagegen erhobenen Rekurs des C*** gab das Obergericht mit Beschluss vom 11.12.2008 Folge und trug dem Landgericht eine neuerliche Entscheidung auf, dies mit der wesentlichen Begründung, dass eine Schiedsgerichtsvereinbarung nicht von Amts wegen wahrgenommen werden könne, sondern nur über Erhebung einer Unzuständigkeitseinrede. Da die Schiedsvereinbarung im Antrag auf Erlass des Zahlbefehls nicht erwähnt worden sei und der Entflechtungsvertrag dem Gericht im Zeitpunkt der Antragstellung nicht bekannt gewesen sei (Anmerkung: tatsächlich wurde der Entflechtungsvertrag dem Landgericht mit dem Zahlbefehlantrag vorgelegt), habe das Erstgericht die Schiedsgerichtsvereinbarung nicht beachten dürfen.
Am 27.2.2009 erliess das Landgericht den beantragten Zahlbefehl, der am 3.3.2009 an A*** zugestellt wurde. Gegen diesen Zahlbefehl erhob A*** fristgerecht den Widerspruch.
Am 16.3.2009 beantragte C*** beim Landgericht zu 8 RÖ.2009.13 die Rechtsöffnung und damit verbunden die Aufhebung des von A*** gegen den Zahlbefehl erhobenen Widerspruchs.
A*** erhob dagegen die Einreden der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit, der Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts sowie der Streitanhängigkeit und beantragte die kostenpflichtige Zurück-, allenfalls Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens.
Mit Beschluss vom 13.5.2009, 08 CG.2008.331-37 (08 RÖ.2009.13-37), erteilte das Landgericht C*** die Rechtsöffnung für den geltend gemachten Betrag und hob gleichzeitig den von A*** gegen den Zahlbefehl vom 27.2.2009 erhobenen Widerspruch auf. Das Landgericht vertrat zusammengefasst den Rechtsstandpunkt, dass C*** (dem nunmehrigen Aberkennungsbeklagten) die Rechtsöffnung nach dem vorangegangenen Schuldentriebverfahren zustehe. Dem diesbezüglichen Antrag stehe der Einwand der Streitanhängigkeit nicht entgegen, da ein "in einem allfällig anhängig gemachten Schiedsverfahren in der Schweiz ergehender Schiedsspruch" aus näher angeführten Gründen gemäss dem CH-FL-Abkommen in Liechtenstein nicht vollstreckbar sei. Aufgrund der Abweisung des Gesuchs um provisorische Rechtsöffnung durch das Bezirksgerichtspräsidium Plessur mit Entscheid vom 19.11.2008 könne auch dieses keine Streitanhängigkeit begründen, zumal A*** gar nicht behauptet habe, diese Sache im Rechtsmittelweg weitergezogen zu haben.
Nach Darlegungen zum Wesen einer provisorischen Rechtsöffnung in Liechtenstein führte das Landgericht ferner aus, dass der gegenständliche Entflechtungsvertrag zweifellos eine Schuldanerkennung iSd Art 49 Abs 2 lit b RSO enthalte. Die Übergabe der im Zusammenhang mit der betriebenen Forderung übergebenen Sicherheiten könne A*** erst nach Bezahlung seiner Schuld verlangen. Überdies stehe dem Genannten auch kein Leistungsverweigerungsrecht zu.
Der von A*** gegen den Rechtsöffnungsbescheid des Landgerichts vom 13.5.2009, 08 RÖ.2009.13-37, erhobenen Individualbeschwerde gab der Staatsgerichtshof mit Erkenntnis vom 25.10.2010, StGH 2009/096, keine Folge.
3.1 Gegen diesen Rechtsöffnungsentscheid brachte A*** am 3.6.2009 beim Landgericht zu 10 CG.2009.203, weitergeführt zu 10 CG.2011.63, die verfahrensgegenständliche Aberkennungsklage ein.
Er liess im nunmehr zweiten Rechtsgang, nachdem er am 13.10.2010 den Betrag von CHF 43,509.490,-- (ohne Zinsen und Kosten) an den Beklagten gezahlt und dieser der H*** die ihm zur Besicherung des Darlehens überlassenen Inhaberschuldbriefe zurückgegeben hatte, das ursprünglich gestellte Hauptbegehren, diese Klage wegen Unzuständigkeit zurückzuweisen und zugleich die mit Beschluss zu 8 RÖ.2009.13 erteilte Rechtsöffnung aufzuheben, ebenso wie das ursprünglich gestellte erste Eventualbegehren, diese Klage wegen Streitanhängigkeit aufgrund des von C*** am 1.12.2008 in Zürich eingeleiteten Schiedsverfahrens zurückzuweisen, fallen, erhob das ursprünglich gestellte zweite Eventualbegehren zum Hauptbegehren und modifizierte das Klagebegehren insgesamt wie folgt:
"1. Es wird mit Wirkung zwischen den Streitteilen festgestellt, dass die zu 08 CG.2008.331 in Betreibung gesetzte Forderung des Beklagten zum Zeitpunkt der Zustellung des Zahlbefehls ON 28 am 3.3.2009 (oder zum Zeitpunkt der Antragstellung am 10.10.2008 oder zum Zeitpunkt des Erlasses am 27.2.2009) nicht fällig und nicht eintreibbar war;
in eventu
es wird mit Wirkung zwischen den Streitteilen festgestellt, dass die zu 08 CG.2008.331 in Betreibung gesetzte Forderung des Beklagten vom Kläger nur gegen Aushändigung der Inhaberschuldbriefe
Inhaberschuldbrief, dat. 19.2.2008 im Betrag von CHF 20 Mio, in der zweiten Pfandstelle, lastend auf der Liegenschaft Kataster Nr **, , in der Gemeinde; und
Inhaberschuldbrief, dat. 19.2.2008 im Betrag von CHF 20 Mio, in der zweiten Pfandstelle, lastend auf der Liegenschaft Kataster Nr ** , *** in der Gemeinde***,
zu zahlen ist bzw zu zahlen war.
Die zu 08 RÖ.2009.13 bewilligte Rechtsöffnung wird aufgehoben.
Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die Prozesskosten sowie die Kosten des Schuldentriebverfahrens 08 CG.2008.331 und die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens 08 RÖ.2009.13 zu Handen der Klagsvertreter zu ersetzen."
Der Aberkennungskläger brachte zum modifizierten Begehren zusammengefasst vor, durch die Zahlung vom 13.10.2010 werde das Verfahren, in dem es noch um die Verfahrenskosten und den Zinsenanspruch gehe, nicht unmittelbar berührt. Der Aberkennungsbeklagte habe nämlich mehrfach gegen die im Entflechtungsvertrag vereinbarte Kooperationspflicht verstossen, weshalb die Darlehensforderung nicht fällig und nicht einseitig eintreibbar gewesen sei. Auch stehe ihm das Recht zur Leistungsverweigerung zu, solange sich der Beklagte weigere, die ihm obliegenden Pflichten gemäss Entflechtungsvertrag zu erfüllen und an der Abwicklung des Entflechtungsvertrages mitzuwirken. Die Novation der Kaufpreisforderung in eine Darlehensforderung bewirke nicht den Ausschluss von Einreden und Einwendungen hinsichtlich des ganzen Entflechtungsverhältnisses. Der Beklagte habe die gemäss Entflechtungsvertrag geschuldeten Leistungen und erforderlichen Vorbereitungs-, Mitwirkungs- und Begleithandlungen bis zum vereinbarten Abwicklungstermin am 30.8.2008 und auch nachfolgend nicht erbracht. Dadurch habe er die Abwicklung des Entflechtungsvertrags unmöglich gemacht, weshalb die Darlehensforderung des Beklagten auch nicht fällig geworden sei. Ein Verzug mit der Zahlung der Darlehensschuld setze voraus, dass die Schuld fällig sei, sich der Gläubiger nicht in einem Annahmeverzug befinde und der Schuldner keine Leistungsverweigerungsrechte erhoben habe. Aber auch wenn der Beklagte keine Vorbereitungs- oder Mitwirkungspflichten, sondern lediglich Obliegenheiten verletzt hätte, schulde der Kläger keine Verzugszinsen.
3.2 Der Aberkennungsbeklagte (C***) bestritt (auch) das modifizierte Begehren und wendete im Wesentlichen ein, dass auch das neue Klagebegehren prozessual verfehlt sei. Ob die Forderung im Zeitpunkt des Erlasses des Zahlbefehls oder der Antragstellung fällig und eintreibbar gewesen sei, sei irrelevant. Abzustellen sei nach Art 53 Abs 4 RSO darauf, ob die Forderung im Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses erster Instanz ganz oder teilweise sowohl zu Recht bestanden habe als auch fällig gewesen sei.
Das Erstgericht legte seiner Entscheidung im Wesentlichen folgenden Sachverhalt zu Grunde:
Am 12.6.2008 wurde unter anderem zwischen der I***, der E***, der F***, der J***, K***, der L***, dem Beklagten, der G***, der H*** und dem Kläger ein nicht öffentlich beurkundeter Vertrag betreffend Entflechtung und aussergerichtliche Einigung hinsichtlich direkter und indirekter Beteiligungs-, Gläubiger- sowie Schuldnerverhältnisse abgeschlossen. Dieser Vertrag lautet auszugsweise:
"... Präambel
A) Die E***, ist eine im Handelsregister des Kantons Zürich unter der Firmen-Nr *** eingetragene Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in . Das Aktienkapital der E beträgt CHF 50 Mio und ist eingeteilt in 125.000 Inhaberaktien mit einem Nennwert von je CHF 400,--.
B) Die H***, ist eine im Handelsregister des Kantons Zürich unter der Firmen-Nr *** eingetragene Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in . Das Aktienkapital der H beträgt CHF 100.000,-- und ist eingeteilt in 100 Inhaberaktien mit einem Nennwert von je CHF 1.000,--.
C) Die I***, ist eine im Handelsregister des Kantons Graubünden unter der Firmen-Nr *** eingetragene Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in . Das Aktienkapital der I beträgt CHF 100.000,-- und ist eingeteilt in 100 Inhaberaktien mit einem Nennwert von je CHF 1.000,--.
D) Die G***, c/o F***, ist eine im Öffentlichkeitsregister Liechtenstein unter der Firmen-Nr. *** eingetragene Aktiengesellschaft nach liechtensteinischem Recht mit Sitz in . Das Aktienkapital der G beträgt CHF 50.000,-- und ist eingeteilt in 500 Namensaktien zu je CHF 100,--.
E) Die Parteien sind direkt oder indirekt Aktionäre, Organe, Schuldner, Gläubiger, Berater oder Vertragsparteien der E***, der I***, der G*** , der H*** oder einer mit diesen verbundenen Parteien.
F) Ausserdem haben C*** und A*** einerseits bei der Bank Julius Bär & Co AG einen Solidarkredit aufgenommen und andererseits im Hinblick auf den Erwerb der Liegenschaft *** eine Rahmenkreditvereinbarung mit der Züricher Kantonalbank abgeschlossen. Der Züricher Kantonalbank gegenüber sind C*** und A*** im Zusammenhang mit der Liegenschaftsfinanzierung der H*** je eine Solidarbürgschaft über CHF 10 Mio eingegangen.
G) Aufgrund von Auseinandersetzungen auf Aktionärs- und Organstufe der E***, der I***, der G*** sowie der H*** haben die Geschäftsbanken der E*** und der H*** sämtliche bestehenden Kredite fälliggestellt und alle Zahlungen über die Geschäftskonti eingestellt. Ausserdem wurde eine Verwertung der Sicherheiten (inkl Inhaberschuldbriefe) in Aussicht gestellt.
H) Der vorliegende Entflechtungsvertrag ist im Rahmen eines Konflikts zwischen den Parteien in ihrer Funktion als betroffene Gesellschaften, Aktionäre, Organe, Schuldner oder Gläubiger, Berater oder Vertragsparteien, der E***, I***, G***, H*** und weiterer betroffener Gesellschaften als Teil einer umfassenden, aussergerichtlichen Einigung über die Beteiligungen der Auseinandersetzungen zu Stande gekommen. Alle involvierten Parteien haben Kenntnis der für sie relevanten Tatsachen, welche die Gesellschaften, deren Aktien, die Eigentumsverhältnisse der Aktionäre, die Aktiven und Passiven der Gesellschaften sowie die übrigen relevanten Umstände der hiernach adressierten Streitgegenstände betreffen.
I) Die Parteien wünschen, hiermit alle sie betreffenden gegenseitigen Rechtsverhältnisse zwecks Entflechtung so umfassend als möglich zu regeln und sich per Saldo aller Ansprüche auseinanderzusetzen.
...
C*** verpflichtet sich gegenüber A***, gemäss einem unmittelbar nach Unterzeichnung dieses Entflechtungsvertrages zu unterschreibenden öffentlich zu beurkundenden Kaufvertrag (gemäss Anhang 4) seinen Miteigentumsanteil an der Liegenschaft TSH an A*** zu verkaufen, gegen Übernahme der Hypothekarschuld gegenüber der ZKB durch A***. Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums ist C*** eine schriftliche Bestätigung der ZKB zu übergeben, womit diese die Entlassung von C*** aus der Hypothekarschuld sowie allen weiteren allenfalls in diesem Zusammenhang bestehenden Schulden erklärt.
A*** erklärt gegenüber C*** , dass mit Vollzug dieses Vertrages weder A*** noch E*** irgendwelche sachen- oder vertragsrechtlichen Ansprüche gegen C*** mit Bezug auf sämtliche Hannoveraner Pferde mehr zustehen und diese Pferde in der alleinigen Verfügungsgewalt von C*** stehen und C*** erklärt gegenüber A*** , dass mit Vollzug dieses Vertrages C*** betreffend die Hannoveraner Pferde oder der TSH keine direkten oder indirekten Ansprüche gegenüber A*** mehr zustehen.
C*** verpflichtet sich gegenüber A***, gemäss einem zeitgleich mit dem vorliegenden Entflechtungsvertrag zu unterschreibenden Kaufvertrag (gemäss Anhang 5) die im Eigentum von C*** stehenden 245 Namensaktien der G*** zu nominal je CHF 100,-- (entsprechend 49 % des Aktienkapitals) rückwirkend per 31.12.2007 an A*** zu verkaufen. Der Kaufpreis beträgt CHF 60 Mio.
Die Tilgung des Kaufpreises erfolgt mit Unterzeichnung dieses Vertrages (gemäss Z 11) durch Einräumung eines Darlehens mit novierender Wirkung von C*** an A*** in Höhe von a) einer Akontozahlungsverpflichtung von CHF 2 Mio sowie b) eines Darlehens über den Betrag des verbleibenden Restkaufpreises. Nach Verrechnung mit der gemäss Z 9.3g) noch entstehenden Regressforderung von A*** gegen C*** im Zusammenhang mit der Befriedigung der Schuld von C*** gegenüber BJB (Bank Julius Bär & Co AG) durch A*** (im Betrag von CHF 4,490.510,34) und der Beendigung des BJB Kreditvertrages gemäss nachfolgender Z 9.3g) sowie nach Verrechnung mit der Forderung von A*** gegen C*** aus dem Verkauf der Schadenersatzforderung im Zusammenhang mit dem SCIDA-Bond gemäss nachfolgender Z 6 (im Betrag von CHF 10 Mio) und Entrichtung der Akontozahlung von CHF 2 Mio beträgt der von A*** an C*** zu bezahlende Restkaufpreis in bar CHF 43,509.490,--, welcher zusammen mit der Akontozahlungsverpflichtung von CHF 2 Mio von C*** an A*** mit novierender Wirkung als Darlehen eingeräumt wird.
Die Akontozahlung von CHF 2 Mio wird per 15. Juli 2008 fällig. Das im Umfang des Restkaufpreises eingeräumte Darlehen wird innert 10 Tagen nach Erhalt beider Testate der Revisionsstellen für die Jahresabschlüsse 2007 der E*** sowie der H*** unverzüglich, spätestens aber am 31. August 2008, zur Zahlung an C*** fällig. A*** verpflichtet sich, die Testate der Revisionsstelle so rasch als möglich beizubringen.
Zwecks Sicherstellung seiner Darlehensforderung stehen C*** zu: (i) eine Sicherheit gemäss Anhang 5 (i) in Form der zwei Schuldbriefe im Wert von je CHF 20 Mio auf Liegenschaften der H*** , welche C*** im Februar 2008 errichten liess, und (ii) eine Sicherheit gemäss Anhang 5 (ii) in Form der Nathef Bonds, welche im Eigentum der G*** stehen und bei F*** hinterlegt sind. Mit Bezahlung des Darlehens an C*** erlöschen dessen Sicherungsrechte, und C*** hat die zwei erwähnten Schuldbriefe unverzüglich und unbelastet an die H*** zurückzugeben.
Die durch A*** geschuldeten und diesem von C*** mittels Novation als Darlehen eingeräumten Beträge (Akontozahlung und Restkaufpreis) im Betrag von gesamt CHF 45,509.490,-- werden durch die vorbezeichneten Schuldbriefe und Nathef Bonds sichergestellt. Werden die Darlehensbeträge fristgerecht zurückbezahlt, sind keine Zinsen geschuldet. Erfolgt die Rückzahlung nicht bei Fälligkeit, sind die Darlehensbeträge ab Unterzeichnung dieses Vertrages zu 6 % p.a. zu verzinsen, namens H*** erklären C***, A*** und RSC die Zustimmung zur Belehnung der Schuldbriefe durch C*** für die Dauer bis zur vollständigen Rückzahlung des Darlehens. Sämtliche Einreden und Einwendungen aus dem novierten Verhältnis sind ausgeschlossen.
Der Eigentumsübergang per Vollzugstag hinsichtlich der erwähnten 245 G*** Namensaktien von C*** an A*** wird hiermit an RG als Faustpfandgläubiger sowie an F*** als Faustpfandverwahrungsstelle gemäss Pfandvertrag vom 11. Mai 2007 zwischen RG (als Gläubiger), C*** und A*** (beide als Pfandgeber) sowie L*** und J*** (als Schuldner) angezeigt.
Ausserdem überträgt C*** hiermit sämtliche Rechte (inkl Eigentumsrechte) der J*** auf A*** , im Verständnis, dass die J*** über keine Nettoaktiven verfügt.
...
9.3 Weitere Gewährleistungen, Zusicherungen und Verpflichtungen der Parteien:
Die nachfolgend erwähnten Parteien geben die folgenden Gewährleistungen und Zusicherungen auf den Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung und den Vollzug ab:
a) C*** und A*** (sowie die mit diesen verbundenen Unternehmen) sichern sich gegenseitig zu, dass seit dem 1. Januar 2007 bei G***, I***, E*** oder H*** :
(i) keine Geschäfte getätigt worden sind, welche über die ordentliche Geschäftsführung (ordinary course of business) hinausgehen, mit Ausnahme der Geschäfte, welche gemäss Z 9.1 und Z 12.1c) vergleichsweise erledigt werden;
(ii) ausserhalb der ordentlichen Geschäftsführung keine Aktiven der erwähnten Gesellschaften verkauft oder dinglich belastet wurden (Verpflichtungs- oder Verfügungsgeschäft) oder aus anderen Rechtsgründen an andere Parteien oder Dritte entweder zur Nutzung versprochen oder übertragen worden sind, mit Ausnahme der Errichtung von zwei Schuldbriefen im Wert von je CHF 20 Mio auf Liegenschaften der H*** , welche durch C*** im Februar 2008 errichtet wurden, und mit Ausnahme der Vereinbarung betreffend Übertragung der Zuständigkeit für den technischen Unterhalt der Gepäcksortier- und der Flugzeugenergieversorgungsanlage des Flughafens Zürich zwischen E*** , M*** und Flughafen Zürich AG vom 9. April 2008;
(iii) aus den erwähnten Gesellschaften keine Privatentnahmen, Bezahlungen an Berater (zB N***, O***, P***, Q***, R***. S***), offene oder verdeckte Gewinnausschüttungen, Darlehensgewährungen an Parteien oder diesen nahe stehenden Personen erfolgt oder Verpflichtungen zu Gunsten der erwähnten Personen (Parteien oder diesen nahe stehenden Personen) eingegangen worden sind, welche insgesamt den Betrag von CHF 1,250.000,-- (CAP) übersteigen, inklusive über etwaige Buchungen auf den in Z 9.3d) erwähnten Kontokorrenten (mit Ausnahme von Zahlungen auf das Solidarkonto bei der BJB von C*** und A*** );
(iv) keine Vollmachten an Parteien, deren Berater oder diesen nahe stehenden Personen ausgestellt worden sind, gestützt auf welche seit dem Zeitpunkt des Vollzugs im Namen der erwähnten Gesellschaften irgendwelche Handlungen vorgenommen werden.
b) Zusätzlich zur Saldoerklärung gemäss Z 12 bestätigen C*** und J*** und sichern zu, keine Ansprüche gegenüber G***, H*** oder E*** zu haben, weder aus (Aktionärs-)Darlehen noch aus anderen Rechtsgründen, und RG bestätigt und sichert zu, keine Ansprüche gegen J*** zu haben, weder aus Darlehen noch aus anderen Rechtsgründen.
Die nachfolgend erwähnten Parteien verpflichten sich ausserdem zur Vornahme folgender Handlungen:
c) Vorbehaltlich seiner Rechte gemäss Z 5 dieses Vertrages, verpflichtet sich C***, die zwei Schuldbriefe im Wert von je CHF 20 Mio auf Liegenschaften der H*** , welche durch C*** im Februar 2008 errichtet wurden, der H*** unbelastet zurückzugeben.
d) Die Parteien bestätigen, dass keine Forderungen aus Kontokorrenten zwischen A*** und C*** sowie C*** einerseits und E*** andererseits bestehen.
e) T*** und C*** teilen hiermit zu Handen der BJB und der ZKB rechtsverbindlich mit und verpflichten sich, diese Mitteilung auch per separatem Schreiben der BJB und der ZKB mitzuteilen, dass seitens T*** und C*** oder anderer mit T*** oder C*** verbundener, kooperierender oder beauftragter Personen mit Entlassung aus der Kredithaftung von C*** gemäss der Kreditforderungen aus dem BJB Kreditvertrag und dem ZKB Kreditvertrag-H*** keine Ansprüche auf Herausgabe der Sicherheiten (exkl der beiden C*** übergebenen Schuldbriefe von je CHF 20 Mio) erhoben werden (unbesehen von bestehenden Vereinbarungen in Sicherungsverträgen). T***, C*** und die übrigen Parteien sind damit einverstanden, dass die Sicherheiten durch die Banken wie folgt an AJ*** , I*** oder H*** herausgegeben werden:
(i) C*** erklärt hiermit - und ausserdem in einem separatem Schreiben gemäss Anhang 9.3 - gegenüber der BJB, dass er damit einverstanden ist, dass die Aktienzertifikate der E*** Nr 2 (über 124.995 Inhaberaktien), Nr 3 (über eine Inhaberaktie), Nr 4 (über eine Inhaberaktie), Nr 5 (über eine Inhaberaktie), Nr 6 (über eine Inhaberaktie) und Nr 7 (über eine Inhaberaktie), die zur Besicherung des BJB Kreditvertrags der BJB übergeben wurden und die in einem Depot lautend auf C*** und A*** bei der BJB für die I*** aufbewahrt sind, an I***, vertreten durch A*** , herauszugeben sind;
(ii) C*** und T*** erklären hiermit - und ausserdem in einem separaten Schreiben gemäss Anhang 9.3 - gegenüber ZKB, dass die Aktien der H*** , welche der ZKB gemäss Sicherungsvertrag vom 25. April 2005 durch C*** bzw T*** verpfändet wurden (Inhaberaktien 1 bis 33; Aktienzertifikat Nr 1) und auf einem Depot bei der ZKB aufbewahrt werden, an AJ*** herauszugeben sind;
(iii) C*** und T*** erklären hiermit - und ausserdem in einem separaten Schreiben gemäss Anhang 9.3 - gegenüber ZKB, dass sie damit einverstanden sind, dass die Schuldbriefe der H*** , welche der ZKB gemäss Sicherungsvertrag vom 25. April 2005 sicherungsübereignet sind, an H***, vertreten durch deren Verwaltungsräte A*** und RSC, herauszugeben sind.
f) C*** garantiert, dass folgende Personen während der Dauer ihrer Anstellung keine aussergewöhnlichen Bezahlungen oder sonstige aussergewöhnliche Leistungen erhalten haben und keinen Anspruch auf besondere Abgangsentschädigungen oder sonstige aussergewöhnlichen Leistungen (beispielsweise aufgrund von aussergewöhnlich langen Kündigungsfristen) haben: Herr U***, Frau V***, Frau W*** und Frau X***. E*** steht es frei, diesen Personen im Rahmen üblicher vertraglicher Bestimmungen unter gesetzlichen Vorschriften zu kündigen oder Aufhebungsvereinbarungen mit diesen Personen abzuschliessen. Die mit Herrn U*** vereinbarte Abgangsentschädigung im Umfang von 1,5 Jahresentschädigung ist an die Cap gemäss Z 9.3a) (iii) anzurechnen, sodass sich der Cap für andere Bezahlungen unter dieser Z 9.3a) (iii) entsprechend reduziert.
g) A*** und C*** verpflichten sich, den Saldo des BJB Kreditvertrags zurückzubezahlen und den BJB Kreditvertrag aufzuheben und zu verhindern, dass von der BJB Vollstreckungsmassnahmen eingeleitet werden müssen, wobei sich C*** und A*** hiermit gegenseitig und gegenüber der BJB einverstanden erklären, dass die fälligen oder fälligwerdenden Zinsen und die Restschuld im Betrag von ca CHF 8,98 Mio im Verhältnis 50:50 von C*** und A*** zu tragen sind; die Befriedigung der Schuld von C*** (im Betrag von CHF 4,490.510,34) gegenüber der BJB ist durch A*** zu übernehmen, sodass C*** mit Unterzeichnung und Vollzug dieses Vertrags hinsichtlich des BJB Kreditvertrages aus seinen Verpflichtungen gegenüber der BJB entlassen ist, wobei die Sicherstellung der externen Erfüllung dieser internen Schuldübernahme durch A*** mittels Sicherungsvertrag gemäss Anhang 9.3 erfolgt. Die entsprechenden Aufträge sind von A*** der BJB zu erteilen und ausserdem erklären A*** und C*** hiermit und falls notwendig im zusätzlichen Schreiben an die BJB, dass nach Erfüllung der Verbindlichkeiten unter dem BJB Kreditvertrag die freiwerdenden Sicherheiten von BJB wie folgt zu verwenden (zurückzuerstatten) sind: Die E***-Aktien sind von der BJB entsprechend Z 9.3e) an I*** herauszugeben, die I***-Aktien (sowie diese von der Bank nicht bereits herausgegeben wurden) an XO sowie an Burgring, und die Schuldbriefe, welche auf den im Eigentum von C*** oder dessen Ehefrau stehenden Liegenschaften errichtet wurden, sind aus der Pfandhaft des BJB Kreditvertrages zu entlassen (an C*** bzw dessen Ehefrau);
h) A*** verpflichtet sich, C*** von den Kreditschulden und etwaigen Bürgschaftsverpflichtungen freizustellen, welche unter dem ZKB Kreditvertrag-H*** und dem ZKB Kreditvertrag-TSH sowie dem BJB Kreditvertrag bestehen, wobei die ZKB und die BJB für sich bestätigen sollen, dass unter dem einzigen Vorbehalt der Einhaltung der vorgehenden Bestimmungen der BJB unter dem BJB Kreditvertrag keine Forderungen mehr gegenüber A*** und C*** hat und die ZKB unter dem ZKB Kreditvertrag-H*** und dem ZKB Kreditvertrag-TSH keine Forderungen mehr gegenüber C*** hat. Die Bestätigung der BJB und jene der ZKB ist so rasch als möglich, spätestens aber bei Bezahlung des Restkaufpreises bzw der Rückübertragung der Sicherheiten gemäss Z 5 vorstehend, beizubringen.
i) A*** verpflichtet sich zur Unterlassung sämtlicher medialer und sonst wie gegen C*** und dessen nahe stehenden Personen gerichteter Aktivitäten und steht dafür ein, dass derartige Aktivitäten, insbesondere von RSC, RA Y***, MH, Z***, AA***, AB***, AC***, AD***, AE***, etc strikte unterlassen werden. Überdies verpflichtet sich A***, sich gegenüber AF*** (SonntagsZeitung, AG***, ) darum zu bemühen, dass die negative Berichterstattung über die Auseinandersetzungen um E*** und H*** sowie deren direkte und indirekte Aktionäre in diesem Zusammenhang beendet wird. C*** verpflichtet sich ebenfalls zur Unter-lassung sämtlicher medialer oder sonst wie gegen A***, RSC oder deren nahe stehende Personen gerichtete Aktivitäten und steht dafür ein, dass derartige Aktivitäten auch von seinen Beratern strikte unterlassen werden. Mit Unterzeichnung dieses Vertrages soll ein gemeinsames Kommunique von A*** und C*** an die Medien verschickt werden und auf anschliessende mediale Fragen soll im Sinne einer gemeinsam erarbeiteten Q & A-Liste geantwortet werden.
Ab Unterzeichnung des Vertrages verpflichten sich:
...
b) alle Parteien, dafür zu sorgen, dass alles unternommen wird, was notwendig ist, um den bezweckten Generalvergleich zu verwirklichen, eine Befriedigung des Konflikts zu ermöglichen und in guten Treuen etwaigen Schritten zuzustimmen, welche im Vertrag nicht korrekt vorgesehen sind, aber für die Abwicklung im Sinn und Geist dieses Vertrages notwendig sind, wozu unter anderen auch das mediale Unterlassen medialer Aktivitäten gegen eine Vertragspartei (inkl E*** und H*** und deren Aktionäre) sowie anderer unfreundlicher Aktionen irgendwelcher Art gehört.
Dieser Vertrag wird bei Unterzeichnung vollzogen.
Eine nachträgliche vollumfängliche oder teilweise Rückgängigmachung oder Aufhebung dieses Vertrages oder erfolgten Leistungen unter diesem Vertrag wegen Willensmängeln, Wandelung, Rücktritt oder aus irgendwelchen anderen Rechtsgründen ist ausgeschlossen.
Folgende Verpflichtungen haben die Parteien so rasch als möglich bzw innerhalb der erwähnten Zeitperioden nach Unterzeichnung und Vollzug dieses Vertrages zu erfüllen:
...
e) die Einhaltung der in Z 9.3 enthaltenen Zusicherungen und Verpflichtungen (unter anderem betreffend Rückgabe von Schuldbriefen, Erklärungen gegenüber BJB und ZKB und Regelung der Verhältnisse betreffend Kreditverträge, Ausscheiden Arbeitnehmer, usw);
f) die Bezahlung der Anzahlung von CHF 2 Mio gemäss Z 5 per 15. Juli 2008;
g) die Bezahlung des Darlehensbetrages, welchen A*** C*** gemäss Z 5 schuldet, innert zehn Tagen nach Erhalt der Testate für die E*** und die H***, spätestens aber am 31. August 2008.
...
Dieser Vertrag untersteht schweizerischem Recht.
Streitigkeiten, Meinungsverschiedenheiten oder Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag, einschliesslich dessen Gültigkeit, Ungültigkeit, Verletzung oder Auflösung, sind durch ein Schiedsverfahren gemäss der Internationalen Schiedsordnung der schweizerischen Handelskammern zu entscheiden. Es gilt die zur Zeit der Zustellung der Einleitungsanzeige in Kraft stehende Fassung der Schiedsordnung. Das Schiedsgericht soll aus drei Schiedsrichtern bestehen; der Sitz des Schiedsverfahrens ist Zürich, die Sprache des Schiedsverfahrens ist deutsch."
Der Kläger ist Kaufmann und Mitglied wie auch Aktionär verschiedener Gesellschaften. Der Beklagte ist Partner von Gesellschaften, die Geschäftstätigkeiten in Kuba, den USA und der BRD ausüben. Im Juni 2008 war er Verwaltungsratspräsident der H*** und der E***. Beide Streitteile waren bei Aushandlung und Unterzeichnung des Entflechtungsvertrags rechtsfreundlich vertreten. Die im Entflechtungsvertrag verabredete Schiedsklausel diente dazu, ein öffentliches Gerichtsverfahren und Gerichtsverfahren an verschiedenen Orten zu vermeiden, dies aufgrund der Tatsache, dass mehrere Vertragsparteien aus unterschiedlichen Ländern und Kantonen involviert sind. Letztlich wurde mit der Schiedsabrede bezweckt, dass die Parteien Schiedsrichter auswählen können, die entsprechende Kenntnis mit der im Entflechtungsvertrag vorzufindenden (Rechts-) Materie haben.
Ebenfalls am 12.6.2008 wurde zwischen der H*** als Pfandgeberin und dem Beklagten als Pfandnehmer ein Pfandvertrag betreffend die Schuldbriefe, nämlich
Inhaberschuldbrief, datiert 19.2.2008, im Betrag von CHF 20 Mio, in der zweiten Pfandstelle, lastend auf der Liegenschaft Kataster Nr ***, *** in der Gemeinde ***;
Inhaberschuldbrief, datiert 19.2.2008, im Betrag von CHF 20 Mio, in der zweiten Pfandstelle, lastend auf der Liegenschaft Kataster Nr ***, *** in der Gemeinde ***
abgeschlossen. Diese Schuldbriefe wurden von der H*** als Pfandgeberin dem Beklagten als Pfandnehmer als Sicherheit für die Erfüllung der Darlehensschuld des Klägers in der Höhe von CHF 43.509.940,-- verpfändet. Zum Zwecke der Pfandbestellung ermächtigte und beauftragte die Pfandgeberin den Pfandnehmer, die Schuldbriefe als Sicherheit für die pfandgesicherten Verbindlichkeiten zu halten und aufzubewahren. In der Präambel wurde festgehalten: "Am heutigen Tag wird ein Kaufvertrag zwischen Herrn A*** (der ‚Käufer' und ‚Darlehensnehmer' und dem Pfandnehmer betreffend 49 % der Aktien der G*** , c/o F*** ...) abgeschlossen und vollzogen (der ‚Kaufvertrag G*** '). Die Kaufpreisforderung wird in eine Darlehensforderung gegen den Käufer umgewandelt. Zur Sicherung der Rückzahlung des Darlehens soll die Pfandgeberin gewisse Schuldbriefe an den Pfandnehmer verpfänden".
Unter Pkt 4, Zusicherungen des Pfandnehmers, wurde vereinbart wie folgt: "Während der Dauer dieses Pfandvertrages und bis zur Rückgabe der vom Pfand befreiten Schuldbriefe an die Pfandgeberin sichert der Pfandnehmer der Pfandgeberin zu, dass der Pfandnehmer ohne vorgängige schriftliche Zustimmung der Pfandgeberin nicht über die Schuldbriefe verfügen wird, solange der Sicherungsfall nicht eingetreten ist. Ausgenommen hiervon ist das Recht zur Belehnung der Schuldbriefe durch den Pfandnehmer während der Zeit der Verpfändung".
In Pkt 6 Freigabe wurde geregelt wie folgt: "Nach Bezahlung der aus dem Kaufvertrag G*** resultierenden Darlehensschuld endet dieser Pfandvertrag und der Pfandnehmer hat die Schuldbriefe an die Pfandgeberin oder gemäss den Anweisungen der Pfandgeberin unbelastet zurückzugeben."
Weiters wurde in Pkt 7.1 vereinbart, dass die Vertragsparteien die Rechte und Pflichten aus oder im Zusammenhang mit dem Pfandvertrag, sei es ganz oder teilweise, nur mit ausdrücklicher Zustimmung der jeweils anderen Partei an Dritte abtreten können. Mitteilungen und Anweisungen haben nach Pkt 7.4 schriftlich zu erfolgen und sind mit eingeschriebenem Brief oder per Kurier an die betroffene Vertragspartei zuzustellen. Das schweizerische Recht wurde auf den Pfandvertrag als anwendbar verabredet. Für Streitigkeiten aus dem Pfandvertrag wurde die ausschliessliche Zuständigkeit der ordentliche Gerichte des Kantons Zürich vereinbart.
Mit Schreiben vom 27.8.2008 schlug der Rechtsvertreter des Klägers dem Rechtsvertreter des Beklagten ein Abwicklungstreffen vor, bei dem sich die Parteien oder deren Vertreter physisch treffen und die gegenseitig zu liefernden Dokumente und Zahlungsmodalitäten auf den Tisch legen sollten. Als Zahlungsmittel bot der klägerische Rechtsvertreter einen Bankcheck oder ein unwiderrufliches Zahlungsversprechen oder eine Banküberweisung auf ein Bankkonto in der Schweiz an. Der Rechtsvertreter des Beklagten wurde schliesslich aufgefordert, an der Abwicklung des Entflechtungsvertrages mitzuwirken, dh an einem Treffen am 29.8.2008 teilzunehmen. Der Beklagte nahm diesen Vorschlag nicht an und stellte sich mit Schreiben vom 28.8.2008 auf den Standpunkt, dass das Pfand weder vor Tilgung der Pfandforderung noch Zug um Zug auszuhändigen sei und ein Rückgabeanspruch des Verpfänders erst nach gehöriger Tilgung entstehe. Es wurde dem klägerischen Rechtsvertreter mitgeteilt, dass der Darlehensbetrag auf die Zuger Kantonalbank zu überweisen sei, und versichert, nach gehöriger Erfüllung die Sicherheiten unbelastet freizugeben.
Am 12.10.2010 schlossen der Kläger, die H*** und der Beklagte mit der UBS AG einen sogenannten Escrow-Vertrag, der unter Z 4.3 "Auslieferung der Escrow-Gegenstände" festhält wie folgt:
"Sobald alle Escrow-Gegenstände [dh die Schuldbriefe, die Teilvollzugsprotokolle sowie der Escrow-Betrag von CHF 43.509.490,--] im Escrow-Konto bzw beim Escrow-Agenten eingetroffen sind, zahlt der Escrow-Agent den Escrow-Betrag auf das Konto der BP [Banque Pasche SA] gemäss Z 8.7 und liefert gleichzeitig die Schuldbriefe an DJB [Bank Julius Bär & Co Ltd] gemäss Z 8.7. Gleichzeitig liefert der Escrow-Agent die durch C*** unterzeichneten Teilvollzugs-protokolle gemäss Z 8.7 an A*** und H*** [je ein Exemplar an A*** und eines an H*** ] und das durch A*** und H*** unterzeichnete Teilvollzugsprotokoll gemäss Z 8.7 an C*** ".
Am 13.10.2010 wurde sodann das Teilvollzugsprotokoll von den Rechtsvertretern der Streitteile unterzeichnet, darin wurde unter Z 1 bestätigt wie folgt:
"Die Teilabwicklung besteht darin, dass A*** an C*** in Erfüllung der Darlehensforderung von C*** gemäss Z 5 des Entflechtungsvertrags CHF 43.509.490,-- bezahlt und C*** dafür die zwei Inhaberschuldbriefe über CHF 20 Mio auf Liegenschaften der H*** unbelastet und zur freien Verwendung der Eigentümerin der H*** herausgibt.
Die Unterzeichneten vereinbaren ohne Präjudizwirkung hinsichtlich der Frage, was im Entflechtungsvertrag betreffend Vertragsabwicklung vereinbart wurde, dass alle Teilvollzugshandlungen als gleichzeitig vorgenommen gelten und dass keine Erklärung oder Zusicherung als getätigt, kein Dokument als geliefert und keine Zahlung als eingeleitet gelten soll, bis alle Teilvollzugshandlungen am Teilvollzugstag abgeschlossen sind.
Mit dem Teilvollzug gemäss dieser Teilvollzugsvereinbarung erklären sich die Unterzeichneten im Zusammenhang mit Z 5 des Entflechtungsvertrags unbeschadet des nachfolgenden Absatzes hinsichtlich (a) der Darlehensforderung von C*** gegenüber A*** im Betrag von CHF 43,509.490,-- und (b) des Anspruchs der H*** auf Rückgabe der zwei Schuldbriefe im Wert von je CHF 20 Mio lastend auf Liegenschaften der H*** befriedigt und hinsichtlich dieser Punkte auseinandergesetzt.
Von diesem Teilvollzug nicht erfasst werden sämtliche übrigen Streitpunkte unter dem Entflechtungsvertrag, inkl betreffend Zinsforderungen, Verzugsschaden, Konventionalstrafe, Verletzung von Gewährleistungen, AH-Bonds***, TSH, J***, I***-Aktien, Desinteresseerklärungen, usw".
Unter Z 2 der Teilvollzugsbestätigung vom 13.10.2010 wurde weiters ausgeführt:
"Die Abwicklung des Teilvollzugs gemäss Z 1 findet in den Räumlichkeiten des für die Abwicklung eingesetzten Escrow-Agenten, UBS AG, Zürich, statt. Die Abwicklung des Teilvollzugs wird gemäss den Bestimmungen des Escrow-Vertrags durchgeführt, der zwischen den Unterzeichnern dieses Teilvollzugsprotokolls und der UBS AG (als Escrow-Agent) abgeschlossen wurde. Mit dem Austausch der Teilvollzugsbestätigungen sind die Teilvollzugshandlungen abgeschlossen."
Die Teilvollzugsbestätigung wurde von den Rechtsvertretern der Streitteile und der H*** unterfertigt.
Schliesslich bestätigte die UBS AG am 13.10.2010, dass der Escrow-Betrag (CHF 43,509.490,--) der Banque Pasche überwiesen sowie gutgeschrieben wurde und die beiden Inhaberschuldbriefe der Bank Julius Bär ausgehändigt wurden.
Es kann nicht festgestellt werden, dass die E*** eine Forderung gegenüber dem Beklagten in der Höhe von CHF 4,776.677,62 sowie eine Forderung in Höhe von CHF 3,850.000,-- an den Kläger abgetreten hat.
Am 10.11.2009 trat die G*** an den Kläger alle Rechte, die ihr gemäss Entflechtungsvertrag vom 12.6.2008 zustehen, zwecks Geltendmachung durch den Kläger im Swiss-Rules Schiedsverfahren Nr *** ab. Diese Zession bezog sich insbesondere auf das Recht der G*** als Pfandgeberin gegenüber dem Beklagten als Pfandnehmer auf Rückübertragung der Nathef Bonds. Am 11.10.2009 trat die AI*** dem Kläger alle Rechte, die ihr gemäss Entflechtungsvertrag vom 12.6.2008 zustehen, zwecks Geltendmachung durch den Kläger im eigenen Namen im Swiss-Rules Schiedsverfahren Nr 600149-2008 ab. Diese Zession bezog sich insbesondere auf das Recht der AI*** als Pfandgeberin gegenüber dem Beklagten als Pfandnehmer auf Rückübertragung der 33 Aktien der I***.
Am 12.11.2009 trat die H*** alle Rechte, die ihr gemäss Entflechtungsvertrag vom 12.6.2008 zustehen, zwecks Geltendmachung im eigenen Namen an den Kläger im Swiss-Rules Schiedsverfahren Nr *** ab. Auch diese Zession bezog sich insbesondere auf das Recht der H*** als Pfandgeberin gegenüber C*** als Pfandnehmer auf Rückübertragung von zwei Inhaberschuldbriefen im Betrag von je CHF 20 Mio.
4.2 In seiner rechtlichen Beurteilung unterstellte das Erstgericht für die Lösung der anstehenden Rechtsfragen entsprechend der im Entflechtungsvertrag vereinbarten Rechtswahl die Anwendung schweizerischen Rechts. Dies gelte insbesondere auch für den hier relevanten Darlehensvertrag.
Nach dem am 12.6.2008 abgeschlossenen Vertrag stünden sich der Kläger als Darlehensnehmer und der Beklagte als Darlehensgeber gegenüber. Während der Kläger als Darlehensnehmer den Darlehensbetrag bei Fälligkeit zurückzuerstatten habe, bestehe für den Beklagten bei Rückerstattung des Darlehens keine Verpflichtung. Vielmehr habe die H*** als Pfandgeberin bei Rückerstattung des Darlehens einen Anspruch auf Herausgabe der von ihr zur Besicherung des Darlehens als Pfand übergebenen Inhaberschuldbriefe. Die Tatsache, dass zwischen den Streitteilen ein Darlehensvertrag und zwischen dem Beklagten und der H*** ein eigener Pfandvertrag geschlossen worden sei, stehe der Annahme entgegen, es liege ein einheitliches Vertragsverhältnis vor. Der Kläger könne daher keine Zug-um-Zug-Leistung geltend machen.
Zu beachten sei ferner die von der H*** vorgenommene Abtretung. Die Abtretung sei zur Geltendmachung im Schiedsverfahren erfolgt. Der Kläger habe keine Befugnis eingeräumt erhalten, die Herausgabeansprüche anstatt im Schiedsverfahren im ordentlichen Zivilrechtsstreit geltend zu machen. Dazu komme, dass entsprechend dem Prozessstandpunkt des Beklagten davon auszugehen sei, es liege seine nach Pfandvertrag vereinbarte und erforderliche Zustimmung zur Abtretung nicht vor. Insofern seien die Herausgabeansprüche der H*** an den Kläger nicht rechtswirksam abgetreten worden.
Was die vom Kläger eingewendeten Kompensandoforderungen der E*** in Höhe von CHF 4,550.669,70 und CHF 3,850.000,-- anlange, sei nicht vorgetragen worden, dass diese behaupteten Forderungen der E*** an den Kläger abgetreten worden seien, weshalb darauf nicht näher einzugehen sei.
5.1 Das Obergericht vertrat die Ansicht, dass der Kläger das am 19.5.2011 modifizierte Klagebegehren anders formulieren hätte müssen. Zu diesem Zeitpunkt sei nämlich die zu 08 CG.2008.331 in Betreibung gesetzte Forderung des Beklagten im Hauptsachenbetrag von CHF 43,509.490,-- bereits bezahlt gewesen, sodass Gegenstand des Aberkennungsverfahrens nur noch die Zinsforderung des Beklagten in Höhe von 6 % der Hauptforderung für den Zeitraum vom 12.6.2008 (= das späteste Fälligkeitsdatum gemäss Entflechtungsvertrag) bis 31.10.2010 in der Höhe von CHF 5,782.822,-- samt Kosten des Schuldentrieb- und des Rechtsöffnungsverfahrens sein habe können. Ausserdem hätte das Klagebegehren nach Art 53 Abs 4 RSO auf Feststellung des gänzlichen oder teilweisen Nichtbestands der Forderung oder auf ihre derzeitige Nichteintreibbarkeit lauten müssen. Der gesetzliche Terminus "derzeit" könne sich nur auf den Zeitpunkt beziehen, an dem über die Forderung im Schuldentriebverfahren der Zahlbefehl erlassen bzw zugestellt worden sei (unter Hinweis auf BGE III 645; 129 III 44). Abzustellen sei daher auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Zahlbefehls am 27.2.2009.
Ebenso wenig entspreche das Eventualbegehren unter Z 1 dem Gesetz, weil es weder den Bestand der inzwischen beglichenen Forderung noch deren Eintreibbarkeit berühre, sondern nur die Frage, ob der Beklagte Zug um Zug leistungspflichtig gewesen sei.
5.2 Die Verfahrensrüge sei unbegründet. Das Erstgericht sei seiner Begründungspflicht nachgekommen. Soweit der Kläger mit seiner Mängelrüge eine unvollständige Sachverhaltsgrundlage kritisiere, mache er sekundäre Feststellungsmängel geltend, die aber mit einer Rechtsrüge zu verfolgen wären. Ausserdem lege der Kläger mit keinem Wort dar, aus welchen Gründen die Unterlassungen des Erstgerichts entscheidungsrelevant gewesen wären.
Das Eventualbegehren in Z 1 habe das Erstgericht damit zutreffend verneint, dass der Kläger keine Zug- um Zugleistung geltend machen könne. Dass sich der Beklagte über die Herausgabe der Inhaberschuldbriefe hinaus noch anderweitig vertragswidrig verhalten habe, sei nicht Gegenstand des Klagebegehrens gewesen. Folglich habe dieses Verhalten im Rahmen der Aberkennungsklage auch nicht geprüft werden müssen. Ebenso wenig sei der Vorwurf, das Erstgericht habe seine Prozessleitungspflicht nach den §§ 180 ff ZPO verletzt, berechtigt.
5.3 Auch die Rechtsrügen erachtete das Obergericht als unbegründet. Soweit neues Vorbringen mit dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung vermengt werde und sich nicht klar erkennen lasse, in welchen Punkten der Kläger von den erstgerichtlichen Feststellungen ausgehe und in welchen Punkten er neues Vorbringen erstatte, stelle dies einen nach liechtensteinischem Recht nicht verbesserungsfähigen Inhaltsmangel dar; insoweit sei die Berufung nicht gesetzmässig ausgeführt.
Nach den zwischen den Streitteilen geschlossenen Abreden könne der Kläger gegen die Forderung des Beklagten auf Rückzahlung des Darlehens am Fälligkeitstag weder aus dem Kaufgeschäft noch aus dem dem Kaufgeschäft zu Grunde liegenden Entflechtungsvertrag Einwendungen oder Einreden erheben. Das Erstgericht sei daher auch nicht verpflichtet gewesen, Feststellungen darüber zu treffen, ob sich der Beklagte bis heute weigere, dem Kläger die als Sicherheit dienenden I***-Aktien zurückzugeben, Schadenersatz wegen Gewährleistungsverletzung des Beklagten zu zahlen oder Desinteresseerklärungen gegenüber den Strafbehörden abzugeben.
Was den am 12.6.2008 zwischen der H*** als Pfandgeberin und dem Beklagten als Pfandnehmer abgeschlossenen Pfandvertrag anlange, habe der Beklagte unstrittig keine Zustimmung zur Abtretung der aus dem Pfandvertrag resultierenden Rechte an den Kläger erteilt. Folglich habe der Kläger gestützt auf die Inkassoabtretung vom Beklagten auch nicht die Rückgabe der Schuldbriefe verlangen können. Es bestehe auch kein eigenständiges Recht des Klägers aus dem Entflechtungsvertrag, die Rückgabe der Schuldbriefe an die H*** zu verlangen. Selbst dann, wenn die H*** die Rechte aus dem Pfandvertrag an den Kläger hätte abtreten können oder der Kläger ein eigenständiges Recht auf Herausgabe der Schuldbriefe hätte, wäre für ihn nichts gewonnen. Er könne nämlich in beiden Fällen nicht mehr Rechte geltend machen, als sie zuvor der H*** zugestanden seien. Nach dem Pfandvertrag habe nämlich die H*** die Rückgabe der Schuldbriefe vom Beklagten erst nach Zahlung der Darlehensschuld verlangen können. Gleiches ergebe sich aus dem Pkt 5 Abs 4 des Entflechtungsvertrags. In diesem Zusammenhang werde auf das Urteil des Schweizer Bundesgerichts vom 12.11.2009 zu 05 A_400/2009 verwiesen, in dem ausgeführt worden sei, dass der hier Beklagte weder mit der Rückgabe des Pfandgegenstandes vorleistungspflichtig sei, noch der heutige Kläger die Zahlung davon abhängig machen dürfe, dass der Pfandgegenstand Zug um Zug zurückgegeben werde.
Die vom Kläger vertretene Rechtsauffassung, dass der Entflechtungsvertrag den Einzelverträgen vorgehe und die Einzelverträge nur untergeordneter Natur seien, sei nicht zutreffend. Das Erstgericht sei vielmehr zu Recht von der alleinigen Anwendung der Einzelverträge ausgegangen. Die diesbezüglich gerügten Feststellungsmängel lägen nicht vor.
Entgegen der Auffassung des Erstgerichts stellten die Rückzahlung des Darlehens und die Übergabe der Schuldbriefe synallagmatische Vertragspflichten dar. Aufgrund des inneren, dem Darlehens- und dem Pfandvertrag zu Grunde liegenden Ziels, nämlich ein Darlehen zu gewähren und es entsprechend abzusichern, seien die beiden Verträge bei dem bestehenden trilateralen Verhältnis als einheitlicher Vertrag zu würdigen. Diese Betrachtung sei nur bezogen auf den Darlehens- und Pfandvertrag gerechtfertigt, und nicht im Verhältnis zum Entflechtungsvertrag. Die dort stipulierten Bestimmungen stünden in keinem inneren Zusammenhang zum Darlehens- und Pfandvertrag. Abgesehen davon würden durch diese Allgemeinen Bestimmungen nicht irgendwelche konkreten Pflichten der Vertragsparteien begründet. Es handle sich dabei primär um allgemeine Absichts- und Verhaltenserklärungen, die nicht direkt einklagbar seien.
Die einzige Mitwirkungspflicht des Beklagten habe darin bestanden, sein Konto bekannt zu geben, auf das die Darlehensvaluta zu überweisen gewesen sei. Dieser Verpflichtung sei der Beklagte nachgekommen. Er sei nicht verpflichtet gewesen, der H*** die Inhaberschuldbriefe vor Tilgung des Darlehens oder Zug um Zug mit der Rückerstattung des Darlehens zurückzugeben.
Der Kläger könne sein Leistungsverweigerungsrecht weder auf Art 82 OR noch auf den Gläubigerverzug des Beklagten oder dessen rechtsmissbräuchliches Verhalten oder ein obligatorisches Retentionsrecht stützen. Er sei verpflichtet gewesen, den Darlehensbetrag bis spätestens 31.8.2008 zurückzuzahlen. Da er dieser Rückzahlungspflicht bei Fälligkeit nicht nachgekommen sei, vielmehr erst am 13.10.2010 den Hauptsachenbetrag von CHF 43,509.490,-- bezahlt habe, schulde er dem Beklagten für die Zeit vom 31.8.2008 bis 13.10.2010 die vereinbarten Verzugszinsen von 6 % p.a.
Aufgrund der Bezahlung des Hauptsachenbetrags hätte der Kläger das Klagebegehren auf die Feststellung einschränken müssen, dass die Zinsforderung nicht bestehe oder derzeit nicht eintreibbar sei, und zwar im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung in erster Instanz am 25.5.2011. Da der Kläger dies unterlassen habe, sei er im gesamten Aberkennungsverfahren als unterlegen zu betrachten.
Der Kritik des Klägers an der Auffassung des Erstgerichts, auf die kompensando eingewendete Gegenforderung sei nicht einzugehen, weil eine Abtretung der Forderung der E*** an den Kläger gar nicht behauptet worden sei, entgegnete das Obergericht, dass, sollte der Beklagte die ihm angelasteten Privatentnahmen tatsächlich gemacht haben, der Schaden im Vermögen der E*** eingetreten wäre. Aus diesem Grund habe nur die E*** das Recht gehabt, vom Beklagten Schadenersatz zu verlangen, zumal eine Abtretung des Schadenersatzanspruchs an den Kläger nicht behauptet werde. Soweit der Kläger unter Berufung auf Z 9.3 des Entflechtungsvertrags geltend mache, dass ihm als dem indirekten Eigentümer der E*** aus der Verletzung von Gewährleistungen und Zusicherungen durch den Beklagten ein Schadenersatzanspruch zustehe, verkenne er, dass Voraussetzung hiefür wäre, dass der Beklagte der E*** den Schaden rechtswidrig und schuldhaft zugefügt habe, was aber nicht behauptet worden sei. Ebenso wenig sei behauptet worden, dass der Kläger durch das rechtswidrige Verhalten des Beklagten direkt geschädigt worden sei. Es könne offen bleiben, ob der Kläger mit der vorbehaltlosen und vollen Zahlung des Darlehensbetrags konkludent auf die Verrechnung von Gegenforderungen verzichtet habe, ob er die Aufrechnungseinrede bereits im Rechtsöffnungsverfahren hätte erheben müssen und ob die Rechtsnatur des Klagebegehrens im Aberkennungsverfahren eine Verrechnung ausschliesse.
Im Ergebnis habe das Erstgericht die kompensando eingewendete Gegenforderung zu Recht verneint.
5.4 Zur Berufung im Kostenpunkt führte das Berufungsgericht aus, dass dem Beklagten für die Teilnahme an der Streitverhandlung vom 25.5.2011 nach TP 3A nur ein Betrag von CHF 39.481,-- (anstatt verzeichnet nach TP 3B CHF 49.332,40) zustehe. Zu Unrecht habe das Erstgericht dem Beklagten auch Kostenersatz für die halben Protokoll- und Entscheidungsgebühren in Höhe von CHF 26.605,-- zugesprochen. Der Beklagte habe lediglich Anspruch auf die Eingabegebühr für seinen Rekurs vom 31.12.2009 in Höhe von CHF 340,--. Zutreffend seien indes vom Erstgericht die Gegenäusserung des Beklagten vom 14.9.2009 und dessen Schriftsatz vom 13.11.2009 honoriert worden.
5.5 Der am 9.2.2012 im Berufungsverfahren nachgereichte Schriftsatz des Klägers mit der Bezeichnung "Urkundenvorlage" (mit neuem Vorbringen und neuem Beweisanbot [Schiedsspruch des Schweizer Schiedsgerichts bei der Handelskammer Zürich]) sei als unzulässig zurückzuweisen, weil er gegen den Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels verstosse. Der vorgelegte Schiedsspruch diene auch nicht dazu, um dem Gericht nach Art 4 IPRG das massgebliche schweizerische Recht zu vermitteln. Dieses sei nämlich hier gar nicht beweisbedürftig. Ob der Schiedsspruch auch für die liechtensteinischen Gerichte bindend sei, könne offen bleiben.
Der Beklagte hat in seiner ebenfalls fristgerecht erstatteten Revisionsbeantwortung das Vorliegen der geltend gemachten Revisionsgründe bestritten und beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise der Revision keine Folge zu geben und den Kläger in jedem Fall zum Ersatz der Kosten des Revisionsverfahrens zu verpflichten.
Die Revision bringt zusammengefasst und im Wesentlichen vor (wobei Aufbau und Struktur der Revision der besseren Übersicht wegen beibehalten werden).
6.1 Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens:
6.1.1 "Unrichtiges Klagebegehren?"
Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, Gegenstand des Aberkennungsverfahrens sei nur noch die Zinsforderung des Beklagten in Höhe von 6 % der Hauptforderung samt Kosten, weshalb das Klagebegehren auf Feststellung des gänzlichen oder teilweisen Nichtbestandes der (Zins-)Forderung oder auf ihre derzeitige Nichteintreibbarkeit lauten hätte müssen, sei nicht zutreffend. Andernfalls hätte das Berufungsgericht eine Anpassung des Klagebegehrens, etwa durch Berücksichtigung im Urteilsspruch, von Amts wegen vornehmen oder den Kläger gemäss § 182 ZPO zur Änderung des Klagebegehrens anleiten müssen. Es hätte ferner, wenn es das Klagebegehren für zu wenig bestimmt erachtet hätte, das Erst- urteil aufheben und dem Erstgericht die Verbesserung des Begehrens auftragen müssen. Die Nichtbeachtung dieser Verfahrensregeln begründe eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens.
Die vom Berufungsgericht zutreffend vertretene Ansicht, der Gesetzesbegriff "derzeit" in Art 54 Abs 4 RSO beziehe sich auf den Zeitpunkt des Erlasses des Zahlbefehls, stehe der vom Berufungsgericht erhobenen Forderung, das Feststellungsbegehren im Aberkennungsprozess auf Zinsen und Kosten einzuschränken, entgegen. Die Begründung des Berufungsgerichts, der Kläger hätte das am 19.5.2011 modifizierte Klagebegehren anders formulieren müssen, weil Gegenstand des Aberkennungsverfahrens nur noch die Zinsforderung des Beklagten samt Kosten gewesen sei, sei daher widersprüchlich und nicht nachvollziehbar.
Eine weitere Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens bestehe darin, dass sich das Berufungsgericht mit der Frage nicht befasst habe, ob es sich bei der vom Beklagten mit dem Zahlbefehl betriebenen Zinsforderung um einen gesetzlichen oder einen vertraglichen Verzugszins oder um einen Darlehenszinssatz handle, obwohl in erster Instanz und auch in der Berufung vorgetragen worden sei, dass es sich nur um einen vertraglich vereinbarten Verzugszinssatz handeln könne, der aber mangels eines Verzugs des Klägers und infolge anderer Rechtsgründe nicht zustehe.
6.1.2 "Willkürliche Erledigung der Verfahrensrüge":
Der Kläger habe unter Pkt D seiner Berufung eine Mangelhaftigkeit des erst- instanzlichen Verfahrens geltend gemacht, weil das Erstgericht sein Vorbringen und auch Beweisergebnisse nicht berücksichtigt habe. So habe das Erstgericht lediglich die Frage einer Zug-um-Zug-Verpflichtung des Beklagten in Bezug auf die Inhaberschuldbriefe untersucht, hingegen alle anderen Argumente und Klagsgründe, die zur fehlenden Fälligkeit und Eintreibbarkeit der Darlehensschuld vorgebracht worden seien, übergangen. Insbesondere fehlten Feststellungen zum vorgebrachten Zweck und Hintergrund des Entflechtungsvertrags und seiner Abwicklung sowie eine Auseinandersetzung mit den Zeugenaussagen zu diesen Themen.
Die Begründung des Berufungsgerichts - die Revision zitiert dabei absatzweise den Pkt 7 (Seite 31, 32) der obergerichtlichen Entscheidung - , mit der die Verfahrensrüge des Klägers verworfen worden sei, sei rechtlich unhaltbar, willkürlich und im offenen Widerspruch zur Aktenlage. Damit könne nach der Rechtsprechung und Lehre ausnahmsweise in dritter Instanz gemäss § 472 Z 2 ZPO der Verfahrensmangel erster Instanz nochmals gerügt werden. Die Relevanz des aufgezeigten Verfahrensmangels in erster Instanz liege in der fehlenden Nachvollziehbarkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Hilfsweise werde dieser Berufungspunkt auch als Rechtsrüge gemäss § 472 Z 4 ZPO geltend gemacht.
6.1.3 "Berufungsgrund des neuen Vorbringens?"
Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts, wonach der Berufungsgrund des neuen Vorbringens gesondert darzustellen und die Berufung des Klägers insoweit nicht gesetzmässig ausgeführt worden sei, als er das neue Vorbringen mit dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung vermengt habe und nicht klar erkennen habe lassen, in welchen Punkten er von den erstgerichtlichen Feststellungen ausgehe, handle es sich beim neuen Vorbringen um keinen eigenen Berufungsgrund. Die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel iSd § 432 Abs 2 ZPO könnten vielmehr im Rahmen der bekannten Berufungsgründe geltend gemacht werden. Im Übrigen seien in der Berufungsschrift keineswegs Neuerungen mit Rechtsausführungen vermengt worden. Der aufgezeigte Verfahrensmangel sei wesentlich, weil das Berufungsgericht weite Teile der Rechtsrüge, gerade auch das neue Vorbringen und das dazugehörige Beweisanbot, übergangen habe.
6.1.4 "Verstoss gegen Art 4 IPRG und § 432 ZPO":
Mit der Urkundenvorlage vom 9.2.2012, also noch vor der Berufungsverhandlung am 13.6.2012, habe der Kläger den Schiedsspruch der Züricher Handelskammer vom 12.12.2011 als Sachverständigengutachten gemäss Art 4 IPRG zur Ermittlung des für diesen Rechtsstreit massgeblichen Schweizer Rechts vorgelegt. Durch eine solche Vorlage, die jederzeit möglich sei, auch noch mit der Revision, werde die Einmaligkeit des Rechtsmittels nicht berührt, weil keine zusätzlichen Rechtsmittelausführungen erstattet worden seien. Die Vorlage des Schiedsspruchs sei vom Berufungsgericht zu Unrecht zurückgewiesen worden. Die unzureichende Ermittlung des ausländischen Rechts - hier etwa zur Frage der Vertragsauslegung - bilde einen eigenen Verfahrensmangel. Hätte das Berufungsgericht den Schiedsspruch und die darin dargelegte Rechtslage berücksichtigt, hätte es zur Klagsstattgebung gelangen müssen.
6.1.5 "Verstoss gegen die Bindungswirkung des Schiedsspruchs":
Der Schiedsspruch vom 12.12.2011 sei eine gerichtliche Entscheidung, die aufgrund des New Yorker Übereinkommens (LGBl 2011/325) in Liechtenstein anzuerkennen und zu vollstrecken sei. Der Schiedsspruch entfalte daher Bindungswirkung iSd § 411 ZPO. Demnach sei die vom Beklagten betriebene Darlehensforderung jedenfalls bis zum ordnungsgemässen Teilvollzug vom 13.10.2010 nicht fällig gewesen und schulde der Kläger dem Beklagten keine Verzugs- oder sonstigen Zinsen. Das Berufungsverfahren sei mangelhaft geblieben, weil sich das Berufungsgericht mit diesem Berufungsvorbringen nicht auseinandergesetzt habe. Ausserdem werde dieser Punkt als Nichtigkeit des Berufungsurteils geltend gemacht.
6.2 Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
6.2.1 "Vorbemerkung":
Das Berufungsgericht habe sich mit den Einreden und Einwendungen gegen die vom Beklagten betriebene (Zins-)Forderung nicht befasst.
6.2.2 "Zum Gegenstand des Aberkennungsverfahrens"
Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, der Kläger hätte das Klagebegehren nach Zahlung des Hauptsachenbetrages auf die Feststellung einschränken müssen, dass die Zinsforderung nicht bestehe oder derzeit nicht eintreibbar sei, sei unrichtig. Bei der Aberkennungsklage als einer negativen Feststellungsklage sei nicht bloss zu prüfen, ob im Moment des Erlasses des Zahlbefehls die Betreibungsforderung zu Recht bestanden habe, sondern auch, ob ihrer Geltendmachung im genannten Zeitpunkt keine Einreden entgegen gestanden seien, wozu namentlich die Einrede der mangelnden Fälligkeit gehöre. Die Aberkennungsklage ziele eindeutig auf den Zeitpunkt des Erlasses oder der Zustellung des Zahlbefehls ab, weshalb entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Aberkennungsklage richtig formuliert sei. Dies treffe auch auf das Eventualbegehren zu. Im Übrigen sei dieses bereits im Hauptbegehren enthalten und nur vorsichtshalber zusätzlich erhoben worden, weil die Begriffe "nicht fällig" und "nicht eintreibbar" unter Umständen strittig sein könnten, zumal zur Beurteilung der "Fälligkeit" ausländisches materielles Recht zur Anwendung gelange.
Aus alledem folge, dass der Gegenstand des Aberkennungsverfahrens nach Zahlung der Hauptsache gegen Aushändigung der Inhaberschuldbriefe nur in einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise auf die Frage einer (beachtlichen) Zinsschuld des Klägers und des Prozesskostenersatzes eingeschränkt sei, aber nicht in rechtlicher Hinsicht.
6.2.3 "Unzulässige und unbeachtliche Einwendungen und Einreden des Klägers aus dem Entflechtungsvertrag?"
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bedeute der Satz, alle Einwendungen und Einreden aus dem novierten Verhältnis, dh dem Kaufgeschäft, seien ausgeschlossen, nicht, dass auch alle Einwendungen und Einreden aus dem Entflechtungsvertrag ausgeschlossen sein sollen. Gemäss herrschender Schweizer Lehre bewirke die Novation nur den Untergang der novierten Forderung, zumeist einer Geldforderung. Der restliche Vertrag werde bei vollkommen zweiseitigen Verhältnissen nicht berührt, sodass daraus fliessende Ansprüche und Einreden erhalten blieben. Diese Rechtslage sei vom Berufungsgericht verkannt worden.
Die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, die Parteien hätten vereinbart, dass für den Kläger alle aus dem Entflechtungsvertrag abgeleiteten Einwendungen und Einreden unzulässig und unbeachtlich sein sollen, sei nicht nachvollziehbar und unrichtig. Eine derartige Annahme führe aus Sicht redlich und vernünftig handelnder Parteien zu einem absolut störenden Ergebnis. Sie würde nämlich bedeuten, dass der Kläger seine Pflicht aus dem Darlehens- und Entflechtungsvertrag unter allen Umständen erfüllen müsse, selbst wenn der Beklagte keiner einzigen seiner Verpflichtungen nachgekommen wäre.
Der Entflechtungsvertrag (Z 5 Abs 1 und 2) sei so aufgebaut, dass sämtliche Gegenforderungen aus allen im Entflechtungsvertrag erwähnten Rechtsverhältnissen miteinander verrechnet worden seien und dass als Restsumme vom Kläger der Betrag von CHF 43,509.490,-- geschuldet worden sei. Dem Kläger seien daher die Verrechnungseinrede und auch alle anderen theoretisch denkbaren Einreden und Einwendungen aus dem Entflechtungsvertrag zugestanden bzw stehen ihm diese weiterhin zu.
Die Auslegung des Entflechtungsvertrags durch das Berufungsgericht dahin, dass der Kläger eine einseitige Zahlungspflicht eingegangen sei, ohne auf eine umfassende Abwicklung der Vereinbarung im Entflechtungsvertrag auch durch den Beklagten vertrauen zu dürfen, und dass er auf sämtliche Einwendungen und Einreden gegenüber dem Beklagten verzichtet habe, widerspreche klar dem Sinn und Zweck dieses Vertrags. Im Urteil des Berufungsgerichts werde zudem mit keinem Wort auf die Verpflichtungen der Vertragsparteien gemäss der festgestellten Z 10b des Entflechtungsvertrags eingegangen.
Das Berufungsgericht habe das vom Schweizer Bundesgericht und der schweizerischen Lehre verlangte ganzheitliche Auslegungsprinzip verletzt. Verträge seien nämlich ganzheitlich auszulegen. Als Vertragswille sei anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien unter den gegebenen Umständen gewollt haben würden. Das Berufungsgericht habe eine äusserste isolierte Betrachtung einzeln herausgegriffener Vertragspassagen vorgenommen, um zum Ergebnis einer Klagsabweisung zu gelangen. Besonders sei zu kritisieren, dass trotz entsprechender Rüge in der Berufung und Offenkundigkeit der rechtlichen Bedeutsamkeit keine ergänzenden Feststellungen zur Entstehungsgeschichte und zum Zweck des Vertrags, zu den Begleitumständen des Vertragsabschlusses, zu den Gründen für die Novation des Kaufpreises in ein Darlehen etc nachgeholt worden seien. Ausserdem sei die rechtlich relevante Aussage des Zeugen AJ*** von den Untergerichten übergangen worden (sekundärer Feststellungsmangel); dieser habe nämlich ausgesagt, welche Schritte ein Vollzug des Entflechtungsvertrags und seiner Anhänge umfassen habe müssen, um eine Tilgung des Darlehens zu ermöglichen.
6.2.4 "Zur Rückgabe der Schuldbriefe":
Die Argumentation des Berufungsgerichts, dass der Kläger kein eigenständiges Recht auf Herausgabe der Schuldbriefe an die H*** gehabt habe und die Schuldbriefe erst nach Bezahlung der Darlehensschuld des Klägers herauszugeben gewesen seien, sei unzutreffend. Im Entflechtungsvertrag sei vereinbart worden, dass mit der Bezahlung des Darlehens an den Beklagten seine Sicherungsrechte erlöschen und der Beklagte die Schuldbriefe unverzüglich und unbelastet an die H*** zurückzugeben habe. Daraus folge die Pflicht des Beklagten zur "unverzüglichen" Rückstellung der Sicherheiten, also ohne gesonderte Zeitspanne zwischen Zahlung und Rückstellung. Insbesondere aus dem festgestellten Pkt 10b des Entflechtungsvertrags ergebe sich "ein durch den Grundsatz von Treu und Glauben und den Zweck des Entflechtungsvertrags geschütztes Interesse [des Klägers], dass der Vollzug der Entflechtung der Parteien mittels Rückzahlung der verbleibenden Darlehensschuld und Rückgabe der dafür bestellten Sicherheiten vollzogen werden konnte, ohne dass weitere rechtliche Komplikationen hinzutreten, insbesondere ohne dass von der einen oder andere Partei zusätzliche Forderungen erhoben werden oder etwa ein Retentionsrecht geltend gemacht wird" (unter Hinweis auf den Schiedsspruch vom 12.12.2011, Seite 65 Rz 235). Der Kläger habe gestützt auf den Entflechtungsvertrag ein eigenes Recht zur Geltendmachung der Rückgabe der Sicherheiten an die Drittpfandgeber, jedenfalls ein eigenes Recht zur Geltendmachung der Verletzung von vertraglichen Mitwirkungspflichten des Beklagten. Wie bereits in der Berufung vorgebracht und dazu Beweis angeboten worden sei, sei der Kläger alleiniger Aktionär der H*** AG, womit die Inhaberschuldbriefe aus seinem Vermögen stammen (sekundärer Feststellungs- und Verfahrensmangel). Es wäre offenkundig, mit den Intentionen des Entflechtungsvertrags nicht vereinbar, wenn der Beklagte den Kläger und die H*** als Sicherheitengeber gegeneinander ausspielen könnte, wie es das Berufungsgericht ohne sachgerechte Begründung befürworte.
Das Urteil des Bundesgerichts vom 12.11.2009, auf das sich das Berufungsgericht beziehe, sei im Rahmen eines summarischen Betreibungsverfahrens ergangen, ohne irgendeine materiell-rechtliche Bindung und ohne einen ordentlichen Zivilprozess. Dieses Urteil sei bei der Lösung der hier anstehenden Rechtsfragen weder einschlägig noch massgeblich.
6.2.5 "Zum Verhältnis des Entflechtungsvertrags zu den Einzelverträgen":
Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass sich die Rechte und Pflichten der jeweiligen Vertragsparteien (der Verträge gemäss den Anhängen zum Entflechtungsvertrag) nur nach den Einzelverträgen bestimmen würden, sei unhaltbar. Richtigerweise seien die Anhänge blosse Ausführungsverträge zum übergeordneten Entflechtungsvertrag als Hauptvertrag.
6.2.6 "Zum Wesen des Entflechtungsvertrags":
Die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts, dass der Darlehens- und Pfandvertrag im Verhältnis zum Entflechtungsvertrag kein Synallagma darstelle, weil die dort stipulierten Bestimmungen in keinem inneren Zusammenhang zum Darlehensvertrag und der Rückgabe der Schuldbriefe stünden, seien unhaltbar, aktenwidrig und geradezu stossend. Richtig sei vielmehr, dass zwischen dem Kauf/Verkauf der G*** -Anteile und den übrigen im Entflechtungsvertrag geregelten Rechtsgeschäften ein enger innerer Zusammenhang bestehe. Der Kläger klage auch kein Verhalten des Beklagten im Sinne eines Leistungsbegehrens ein, sondern mache die mangelnde Fälligkeit der Darlehensforderung des Beklagten bei Erlass des Zahlbefehls wegen verschiedener Leistungsverweigerungsrechte, vor allem wegen Gläubigerverzug des Beklagten, geltend. Die blosse Versicherung der Rechtsvertreter des Beklagten, dieser werde nach Erfüllung des Darlehensvertrags die Sicherheiten unbelastet zurückgeben, genüge nicht den Vereinbarungen gemäss Entflechtungsvertrag. Ausserdem habe der Beklagte eine solche Erklärung nie abgegeben.
6.2.7 "Zur Aktivlegitimation des Klägers hinsichtlich der Gegenforderungen":
Schliesslich sei auch die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger könne eine Verletzung der Gewährleistungen gemäss Pkt 9.3 des Entflechtungsvertrags mangels unmittelbaren Schadens nicht im eigenen Namen geltend machen, unrichtig. Nach dem Wortlaut des Pkt 9.3 des Entflechtungsvertrags sei nämlich der Kläger der Gewährleistungsberechtigte. Er könne daher die Verletzung der Zusicherungen und die damit verbundenen Vermögenseinbussen im eigenen Namen geltend machen. Die Gegenforderungen hätten nach dem Vorbringen bereits vor Erlass des Zahlbefehls bestanden. Auch das Schweizer Schiedsgericht komme zum Schluss, dass die Streitteile in Pkt 9.3 des Entflechtungsvertrags eine eigenständige Garantieabrede hätten treffen wollen, auf die sie sich im Entflechtungsgeschehen selbst berufen könnten.
7.1 Zur behaupteten Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens:
7.1.1 "Unrichtiges Klagebegehren?"
In diesem Punkt vermenge der Kläger verfahrensrechtliche und materiellrechtliche Fragen. Der von ihm behauptete und dem Berufungsgericht unterstellte Widerspruch liege nicht vor. Auch wenn man dessen Ansicht folge, dass der Terminus "derzeit" in Art 53 Abs 4 RSO sich auf den Zeitpunkt des Zahlbefehls beziehe, könne Streitgegenstand des Aberkennungsverfahrens ab dem Zeitpunkt der Bezahlung der Hauptforderung nur mehr das Zinsen- und Kostenbegehren sein, weil die darüber hinausgehende Forderung erloschen sei. In der Neufassung des Klagebegehrens (mit vorbereitendem Schriftsatz vom 19.5.2011) hätte der Kläger sein primäres Feststellungsbegehren auf Zinsen und Kosten einschränken müssen.
Das Berufungsgericht habe den Streitwert mit Beschluss vom 8.11.2011 für das Berufungsverfahren mit CHF 6,213.904,40 beziffert (CHF 122.575,80 an Kosten des Schuldentrieb- und Rechtsöffnungsverfahrens sowie CHF 6,091.328,60 an kapitalisierten Verzugszinsen für die Zeit vom 12.8.2008 bis 13.10.2010). Der Kläger habe diese Bewertung des Streitgegenstands in die Revision übernommen. Nach Ansicht des Beklagten sei der Streitwert im Revisionsverfahren gemäss Art 13 Abs 4 RATG mit CHF 1.000,-- festzusetzen, weil das Verfahren nur mehr Nebengebühren betreffe. Damit gehöre der Aberkennungsprozess zu den Bagatellsachen und sei das Urteil des Berufungsgerichts gemäss § 470 Abs 3 ZPO endgültig. Die Revision sei daher unzulässig.
Im Übrigen könne von einem Mangel des Berufungsverfahrens im Zusammenhang mit der Formulierung des Klagebegehrens schon deshalb keine Rede sein, weil das Berufungsgericht aus der unrichtigen Formulierung des Klagebegehrens keinerlei für den Kläger nachteilige Rechtsfolgen ableite.
Soweit der Kläger dem Berufungsgericht vorwerfe, es habe sich nicht mit der Frage befasst, ob der geforderte Zins ein gesetzlicher oder vertraglicher Verzugszins der ein Darlehenszins sei, obwohl vorgebracht worden sei, dass es um einen vertraglich vereinbarten Verzugszins gehe, handle es sich um materiell-rechtliche Ausführungen, die mit der Formulierung des Klagebegehrens nichts zu tun hätten. Auf die hier aufgeworfenen Fragen werde im Rahmen der Erörterung der Rechtsrüge einzugehen sein.
7.1.2 "Willkürliche Erledigung der Verfahrensrüge":
Der Vorwurf des Klägers, das Berufungsgericht habe den in der Berufung gerügten Mängeln des erstgerichtlichen Verfahrens ohne ausreichende Begründung keine Beachtung geschenkt, sei unberechtigt. Aus den Revisionsausführungen sei weder eine Aktenwidrigkeit noch eine unhaltbare rechtliche Beurteilung bei der Prüfung der in der Berufung geltend gemachten Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens ersichtlich. Das Erstgericht habe den rechtserheblichen Sachverhalt, der durch den Streitgegenstand determiniert sei, umfassend festgestellt und rechtlich beurteilt. Weder das erstinstanzliche Verfahren noch das Berufungsverfahren würden an einem relevanten Verfahrensmangel leiden. Im Übrigen seien die diesbezüglichen Revisionsausführungen recht vage und wenig konkret; so zB, wenn der Kläger das Fehlen von Feststellungen zum Zweck und Hintergrund des Entflechtungsvertrags sowie eine Auseinandersetzung mit den Zeugenaussagen (welchen?) thematisiere.
7.1.3 "Berufungsgrund des neuen Vorbringens?"
Es könne dahingestellt bleiben, ob das in den Grenzen der §§ 432 Abs 2 und 452 ZPO zulässige Neuvorbringen in der Berufung als eigener Berufungsgrund zu werten sei oder nicht; keinesfalls dürfe aber, wie das Berufungsgericht zu Recht erkannt habe, das Neuvorbringen mit den im Gesetz genannten Berufungsgründen vermengt werden. Weitere Ausführungen zu diesem Punkt erübrigten sich, weil das Berufungsgericht aus dem verfahrensrechtlichen Fehler des Klägers ohnedies keine für ihn nachteiligen Schlussfolgerungen gezogen habe und selbst ein allfälliger Mangel des Berufungsverfahrens nicht entscheidungswesentlich wäre.
7.1.4 "Verstoss gegen Art 4 IPRG und § 432 ZPO":
Das Berufungsgericht habe den Schriftsatz des Klägers vom 9.2.2012 im Hinblick auf den Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels zu Recht zurückgewiesen. Indem es den diesem Schriftsatz beigelegten Schiedsspruch behalten habe, habe es dem Anspruch des Klägers, bei der Ermittlung des ausländischen Rechts mitzuwirken (Art 4 IPRG), Genüge getan. Die Auffassung des Klägers, den Schiedsspruch des Schweizer Schiedsgerichts auf eine Stufe mit einem Sachverständigengutachten zum Schweizer Recht zu stellen, sei völlig verfehlt. Zum einen seien Gerichtsentscheidungen schon ihrem Wesen nach mit Sachverständigengutachten nicht vergleichbar, zum anderen bringe der Schiedsspruch nichts anderes zum Ausdruck als die private Rechtsauffassung zumindest der Mehrheit der Schiedsrichter, der keine, auch keine faktische, Präjudizialitätswirkung zukomme.
7.1.5 "Verstoss gegen die Bindungswirkung eines Schiedsspruchs":
Die Ansicht des Klägers, der Schiedsspruch des Schweizer Schiedsgerichts vom 12.12.2011 sei aufgrund des Beitritts Liechtensteins zum Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (NYÜ) bindend, treffe nicht zu. Gemäss Art 7 Abs 1 des New Yorker Übereinkommens liessen die Bestimmungen dieses Übereinkommens die Gültigkeit mehrseitiger oder zweiseitiger Verträge, die die Vertragsstaaten über die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen geschlossen hätten, unberührt. Das Abkommen zwischen dem Fürstentum Liechtenstein und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen in Zivilsachen (VollStrAkCH) vom 25.4.1968 sei nach wie vor in Kraft.
Das Fürstliche Landgericht habe im Rechtsöffnungsverfahren die vom Kläger erhobenen Einreden der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit und der mangelnden internationalen Zuständigkeit geprüft und verworfen, weil die Schiedsklausel im Entflechtungsvertrag entgegen den Bestimmungen des Art 2 Z 8 iVm Art 7 Abs 1 VollStrAkCH nicht öffentlich beurkundet sei und daher der Schiedsspruch des Schweizer Schiedsgerichts in Liechtenstein nicht vollstreckt werden könne. Da dieses Vollstreckungsabkommen eine lex specialis gegenüber dem New Yorker Übereinkommen bilde, könne schon aus diesem Grund der Schiedsspruch des Schweizer Schiedsgerichts keine bindende Wirkung in Liechtenstein entfalten. Diese Rechtsauffassung sei vom Staatsgerichtshof in seinem Urteil vom 25.10.2001, StGH 2000/96 (richtig: 25.10.2010, StGH 2009/96) gebilligt worden und sei damit endgültig. Die in der Revision vertretene Auffassung, der ausländische Schiedsspruch entfalte im Inland materielle Rechtskraftwirkung, sei unrichtig. Wenn die inländische Gerichtsbarkeit und internationale Zuständigkeit der liechtensteinischen Gerichte durch Gerichtsentscheid rechtskräftig festgestellt werde (siehe dazu auch den Beschluss des OGH vom 1.10.2010, ON 35), könne diese Entscheidung nicht dadurch umgestossen werden, dass eine Partei die Vollstreckung eines denselben Rechtsfall betreffenden ausländischen Urteils- oder Schiedsspruchs verlange. Ein solcher Eingriff in die Gerichtshoheit Liechtensteins sei ausgeschlossen.
7.2 Zur behaupteten unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
7.2.1 "Zur Vorbemerkung":
Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers habe sich das Berufungsgericht mit den Einreden und Einwendungen gegen die betriebene Zins- und Kostenforderung substantiell befasst und ausführlich begründet, warum ihnen keine Berechtigung zukomme.
7.2.2 "Zum Gegenstand des Aberkennungsverfahrens":
Das Berufungsgericht habe die Rechtsansicht des Klägers, die Frage der Fälligkeit der betriebenen Forderung sei auf den Zeitpunkt der Erlassung bzw Zustellung des Zahlbefehls zu beziehen, gebilligt und dem Kläger lediglich vorgeworfen, er hätte nach Zahlung der Hauptforderung das Begehren der Aberkennungsklage auf die Feststellung einschränken müssen, dass die Zins- und Kostenforderung nicht zu Recht bestehe. Dieser Vorwurf sei berechtigt, weil dem Kläger für die Feststellung des Bestandes bzw der Eintreibbarkeit der Hauptforderung nach deren Zahlung das Feststellungsinteresse fehle. Entgegen der Behauptung des Klägers sei das Eventualbegehren nicht bereits im Hauptbegehren enthalten. Die Fälligkeit einer Forderung trete unabhängig davon ein, ob eine Zug-um-Zug-Leistung vereinbart worden sei.
7.2.3 Zu "unzulässige und unbeachtliche Einwendungen und Einreden des Klägers aus dem Entflechtungsvertrag?"
Das Berufungsgericht sage nicht, dass aufgrund der strittigen Klausel dem Kläger sämtliche ihm nach dem Entflechtungsvertrag zustehenden Rechte verloren gehen würden, sondern lediglich, dass die Einwendungen und Einreden aus diesem Vertrag nicht mit Erfolg gegen die Forderung auf Rückzahlung des Darlehens eingewendet werden könnten. Mit anderen Worten: Die Forderung auf Rückzahlung des Darlehens sei unabhängig von den übrigen Bestimmungen des Entflechtungsvertrags; nur so mache diese Klausel Sinn.
Der Kläger versuche, sich den vertraglichen Verpflichtungen dadurch zu entziehen, dass er Auslegungskriterien und Vertragsergänzungen in den Entflechtungsvertrag hineininterpretiere, für die im Vertrag keinerlei Anhaltspunkte bestünden. Der von ihm angeführte Sinn und Zweck des Vertrags werde nicht bestritten. Der Entflechtungsvertrag sei von den Schweizer Rechtsvertretern beider Parteien so konzipiert worden, wie es dem Willen der Parteien entsprochen habe. Auch im Schweizer Recht gelte als primäres Auslegungsmittel der Wortlaut des Vertrags, bei dem es sein Bewenden habe, wenn er einerseits in sich einen eindeutigen Sinn habe, andererseits der Nachweis nicht geführt werden könne, dass die Parteien etwas davon Abweichendes gewollt hätten. Von einer Mitwirkungspflicht des Beklagten als Darlehensgeber bei der Rückzahlung des Darlehens durch den Kläger sei im Vertrag auch nicht andeutungsweise die Rede. Eine solche Mitwirkungspflicht lasse sich auch nicht als vertragliche Nebenpflicht des Darlehensgebers aus den gesetzlichen Vorschriften über den Darlehensvertrag ableiten. Die einzige Pflicht, die den Darlehensgeber treffe, sei die Bekanntgabe der Zahlstelle, an die die Rückzahlung erfolgen solle, und die Übergabe der Sicherheiten nach Rückzahlung des Darlehens. Diesen Verpflichtungen sei der Beklagte nachgekommen.
Die Behauptung, als Vertragswille sei anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien unter den gegebenen Umständen gewollt haben würden, sei schon methodisch verfehlt. Eine Auslegung nach dem hypothetischen Willen komme erst dann in Frage, wenn eine Vertragslücke zu schliessen sei, was hier aber nicht zutreffe.
Da der Bestand der betriebenen Forderung zum Zeitpunkt der Erlassung bzw Zustellung des Zahlbefehls unstrittig sei, reduziere sich der Streitgegenstand auf die faktische und rechtliche Frage, ob die Forderung zu diesem Zeitpunkt eintreibbar gewesen sei. Die Eintreibbarkeit wäre zu verneinen, wenn der Betreibung materiell- oder verfahrensrechtliche Hindernisse entgegenstünden, wie zB mangelnde Fälligkeit, Stundung, Verzicht auf Betreibung, Teilzahlungsvereinbarung. Derartige Hindernisse hätten hier nicht bestanden. Die vom Kläger erhobenen Einreden und Einwendungen würden weder den Bestand noch die Eintreibbarkeit der Forderung betreffen, sondern Streitpunkte, die mit dem Streitgegenstand der Aberkennungsklage nichts zu tun hätten.
Diese Rechtsansicht habe auch das Schweizer Bundesgericht in seinem Urteil vom 12.11.2009 vertreten, das dieselbe Forderung, die nun Gegenstand des Aberkennungsprozesses sei, betreffe. Darin heisst es: "Zusammenfassend ergibt sich, dass die in Betreibung gesetzte Forderung fällig ist, sie in einem provisorischen Rechtsöffnungstitel anerkannt ist und der Beschwerdegegner keine ihm zustehenden Einwendungen glaubhaft machen konnte. Die verlangte Rechtsöffnung ist mithin zu erteilen. Der Zinsenlauf und die Zinsenhöhe ergeben sich aus Z 5 des Entflechtungsvertrags und sie wurden nirgends bestritten".
Die gegenteilige Auffassung des Schiedsgerichts, ein Austausch der gegenseitigen Forderungen anlässlich eines Abwicklungstreffens oder eines entsprechenden Abwicklungsmechanismus sei geradezu geboten (auf welcher Rechtsgrundlage?) und der Entscheid des Bundesgerichts entfalte ausserdem keine materiell-rechtliche Wirkung, entbehre jeder dogmatischen Stringenz.
7.2.4 "Zur Zurückgabe der Schuldbriefe"
Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Frage der Rückgabe der als Sicherheit vom Kläger gegebenen Schuldbriefe, lastend auf den Liegenschaften der H*** AG, seien überzeugend, weil sie sich an den von den Parteien geschlossenen Vereinbarungen und nicht an den frei erfundenen, ausserhalb dieser Verträge liegenden Umständen und Vorstellungen des Klägers orientieren. Im Pfandvertrag sei klar vereinbart worden, dass der Pfandvertrag nach Bezahlung der Darlehensschuld ende und der Pfandnehmer (der Beklagte) verpflichtet sei, die Schuldbriefe der Pfandgeberin (H*** AG) oder gemäss deren Anweisungen unbelastet zurückzugeben. Der Beklagte bestreite seine Verpflichtung, die Schuldbriefe unverzüglich - also nach Zahlung der Darlehensschuld - an die Pfandgeberin herauszugeben, nicht. Das Bundesgericht habe unter Berufung auf Schweizer Literatur und Rechtsprechung festgehalten, dass nach Schweizer Recht weder der Gläubiger mit der Übergabe des Pfandgegenstandes vorleistungspflichtig sei, noch der Schuldner die Zahlung von einer Zug-um-Zug-Leistung abhängig machen dürfe.
Der in der Revision mehrfach zitierte Schiedsspruch sei insoweit unerfindlich, als ausgeführt werde, dass die Rückgabe der Schuldbriefe unmittelbar nach Bezahlung der Darlehensschuld eine Koordination zwischen den Parteien und eine Abwicklung des Vollzugs anlässlich eines Abwicklungstreffens oder eines ähnlichen Mechanismus voraussetze. Die Rückzahlung des Darlehens setze nichts anderes voraus, als die Überweisung der Darlehensvaluta auf das vom Gläubiger angegebene Konto, die Rückgabe der Sicherheiten nichts anderes als deren Übertragung an die Eigentümerin, die H*** AG. Dass der Kläger ein eigenes Recht zur Geltendmachung der Verletzung von vertraglichen Mitwirkungspflichten seitens des Beklagten habe, sei selbstverständlich. Allerdings scheitere die Geltendmachung eines solchen Rechts daran, dass den Beklagten keine Mitwirkungspflichten über die bereits genannten hinaus treffen würden.
Wie das Schiedsgericht zur Schlussfolgerung gelange, aus den zitierten Vertragsbestimmungen könne der objektive Wille der Parteien abgeleitet werden, dass der Kläger aus eigenem Recht die Rückgabe der Sicherheiten verlangen könne, bleibe im Dunkeln. Ein solches Recht sei weder aus dem Vertrag noch aus dem Gesetz ableitbar.
7.2.5 "Zum Verhältnis des Entflechtungsvertrags zu den Einzelverträgen"
Die Ansicht des Klägers, der Entflechtungsvertrag sei der übergeordnete Vertrag, die Einzelverträge seien hingegen blosse Ausführungsverträge dazu, denen nur eine untergeordnete Bedeutung zukomme, lasse sich aus Pkt 13.5 des Entflechtungsvertrags nicht ableiten. Diese Klausel besage im ersten Satz bloss, dass der Entflechtungsvertrag samt den Anlagen alle früheren, mündlichen und schriftlichen Abreden ersetze. Im zweiten Satz bestimme diese Vertragsklausel, dass bei Widersprüchen zwischen dem Entflechtungsvertrag und den Einzelverträgen ersterem der Vorrang zukomme. Da von keiner Seite solche Widersprüche behauptet worden seien, sei diese Vertragsklausel nicht entscheidungsrelevant.
7.2.6 "Zum Wesen des Entflechtungsvertrags"
Bei unvollkommen zweiseitigen Verträgen, zu denen auch das zinslose Darlehen, wie es dem Kläger gewährt worden sei, gehöre, seien die zu erbringenden Leistungen nicht Entgelt der Leistungen der anderen Partei. Die wichtigsten vertragsrechtlichen Behelfe, zu denen auch das Zurückbehaltungsrecht der eigenen Leistung zähle, würden nur bei vollkommen zweiseitigen (synallagmatischen) Verträgen gewährt. Dass der Kläger bei fristgerechter Rückzahlung des Darlehens einem Einbringlichkeitsrisiko ausgesetzt gewesen sein solle, sei unrichtig. Wäre der Kläger tatsächlich nicht sicher gewesen, dass der Beklagte die Schuldbriefe an die H*** unverzüglich zurückstelle, so hätte problemlos im Entflechtungsvertrag eine Klausel aufgenommen werden können, wonach der Kläger die Darlehenssumme bei einem Treuhänder oder bei Gericht hinterlege und das Geld an den Beklagten erst nach Rückgabe der Schuldbriefe ausgezahlt werde. Der Kläger hätte auch ohne eine solche Klausel das Geld bei Gericht oder bei einem Treuhänder mit dieser Auflage hinterlegen können. Nichts von alledem habe er getan, was darauf schliessen lasse, dass die behauptete Unsicherheitseinrede in Wahrheit nichts anderes als eine Ausrede des Klägers sei, mit dem Ziel, sein vertragswidriges Verhalten zu rechtfertigen.
7.2.7 "Zur Aktivlegitimation des Klägers hinsichtlich der Gegenforderungen"
Dem Kläger fehle nicht nur die Aktivlegitimation hinsichtlich der Gegenforderungen, sondern sei die Einwendung der Gegenforderungen zur Verrechnung aus mehreren Gründen unzulässig.
Soweit er eine Haftung des Beklagten als Verwaltungsrat der E*** geltend mache, sei darauf zu verweisen, dass zur Geltendmachung von Schäden aus Organhaftung immer nur die Gesellschaft aktiv legitimiert sei, nicht der Gesellschafter. Dies gelte sowohl im liechtensteinischen als auch im Schweizer Recht. Zutreffend habe das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass es der Kläger vorzubringen unterlassen habe, inwiefern der Beklagte rechtswidrig und schuldhaft gehandelt haben solle. Das Vorbringen des Klägers umfasse nicht alle Tatbestandsmerkmale eines Schadenersatzanspruchs aus Organhaftung, insbesondere werde nicht erklärt, inwiefern das behauptete Verhalten des Beklagten seine gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen als Verwaltungsrat der E*** verletzt haben solle. Der Kläger habe die Hauptschuld in voller Höhe bezahlt, ohne Verrechnung zu fordern. Darin liege ein konkludentes Anerkenntnis der betriebenen Forderung. Der Kläger habe es ferner unterlassen, im Rechtsöffnungsverfahren die Verrechnung von - angeblichen - Gegenforderungen zu verlangen. Gegenstand des Aberkennungsverfahrens könne nur die Forderung sein, für die die Rechtsöffnung bewilligt worden sei. Die Geltendmachung einer Gegenforderung erstmals im Aberkennungsverfahren sei ausgeschlossen. Schliesslich hätten die Parteien in Pkt 12.1 des Entflechtungsvertrags erklärt, dass mit der Unterzeichnung dieses Vertrags unwiderruflich und vorbehaltlos alle Ansprüche abgefunden seien. Auch aus diesem Grunde sei die nunmehrige Geltendmachung von Gegenforderungen zur Verrechnung ausgeschlossen.
Dazu hat der F OGH erwogen:
8.1 Zum Klagebegehren:
8.1.1 Zum Rechtsöffnungsverfahren:
Beim Rechtsöffnungsverfahren handelt es sich um ein summarisches Verfahren, in dem der Richter lediglich zu prüfen hat, ob ein Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art 49 RSO vorliegt. Mit dieser Prüfung hat es sein Bewenden. Die Entscheidung über eine Rechtsöffnung hat nämlich rein vollstreckungsrechtlichen Charakter. Es wird nur entschieden, ob eine bestimmte Betreibung fortgesetzt werden darf oder nicht (betreibungsrechtliche Streitigkeit: dazu BGE 119 III 67). Über die materiell-rechtliche Frage des Bestehens oder Nichtbestehens der Forderung wird nur nebenbei und in vorläufiger Art entschieden (LES 1999, 263; StGH 2009/096; BGE 93 II 437f; chSchKG-Staehelin, Art 84 N 68). Der Rechtsöffnungsentscheid (Beschluss) kann nur mit der Aberkennungsklage nach Art 53 RSO bekämpft werden (vgl Art 83 Abs 2 chSchKG).
8.1.2 Zum Aberkennungsverfahren:
8.1.2.1 Die Aberkennungsklage bezweckt nicht etwa im Sinne eines Rechtsmittels die Aufhebung des Rechtsöffnungsentscheids, sondern stellt einen Rechtsbehelf gegen denselben dar. Sie ist, wenngleich sie mit dem Betreibungsverfahren im Zusammenhang steht, nicht betreibungsrechtlicher, sondern materiell-rechtlicher Art (StGH 2009/096 unter Hinweis auf Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 2003, 134, Rz 94). Der Kläger verlangt die rechtskräftige Feststellung, dass die gesamte oder ein Teil der in Betreibung gesetzten Forderung nicht oder nicht mehr besteht oder dass sie derzeit nicht eintreibbar ist, und die Aufhebung der Rechtsöffnung (Art 53 Abs 4 RSO). Sie ist somit eine materiell-rechtliche negative Feststellungsklage (KUKO SchKG-Vock, Art 83 N 5; chSchKG-Staehelin, Art 83 N 14 ff, je mzN aus der Judikatur des Bundesgerichts; LES 1981, 207).
8.1.2.2 Voraussetzung der Aberkennungsklage ist ein im Zeitpunkt der Klageeinreichung gültiges Schuldbetreibungsverfahren, in dem Rechtsvorschlag erhoben und provisorische Rechtsöffnung erteilt worden ist (KUKO SchKG-Vock, Art 83 N 6). Der Rechtsöffnungsentscheid muss hingegen noch nicht rechtskräftig sein (chSchKG-Staehelin, Art 83 N 17). Kläger in der Aberkennungsklage ist der betriebene Schuldner, Beklagter ist der betreibende Gläubiger. Auch die betriebene Erbschaft ist zur Erhebung der Aberkennungsklage legitimiert (BGE 102 II 385). Auch derjenige, der die Forderung nach Zustellung des Zahlbefehls übertragen erhielt, ist zur Fortführung der Betreibung ermächtigt und demzufolge legitimiert, Rechtsöffnung zu verlangen und im Aberkennungsprozess die Beklagtenrolle einzunehmen (BGE 95 II 254, 620; 91 II 111 ua; KUKO SchKG-Vock, Art 83 N 6).
8.1.2.3 Die laufende Betreibung begründet das für die Aberkennungsklage als negative Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse. Fällt das Feststellungsinteresse nachträglich dahin, so ist die Klage grundsätzlich als gegenstandslos abzuschreiben, respektive ist nicht darauf einzutreten (KUKO SchKG-Vock, Art 83 N 6; chSchKG-Staehelin, Art 83 N 17).
8.1.2.4 Für die gerichtliche Geltendmachung jedes Anspruchs ist das Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses zwingende Voraussetzung (8 Ob 33/10a). Die Frage, ob dem Kläger ein Rechtsschutzbedürfnis für den geltend gemachten Anspruch zukommt, ist dem Prozessrecht zuzuordnen. Sein Vorliegen ist daher als verfahrensrechtliche Frage nach liechtensteinischem Prozessrecht - wofür das österreichische Prozessrecht als Rezeptionsgrundlage gedient hat und folglich die öLehre und die öRspr heranzuziehen sind - zu beurteilen (vgl RIS-Justiz RS0037980). Das Rechtsschutzbedürfnis, worunter meist "ein von der Rechtsordnung gebilligtes Interesse an der begehrten Rechtsschutztätigkeit" verstanden wird (dazu eingehend Fasching in Fasching/Konecny I Einl Rz 175 ff), fehlt, wenn eine sachliche Prüfung und Entscheidung eines Rechtsschutzantrags dem Prozesszweck widerspricht (Fasching in Fasching/Konecny² III § 228 ZPO Rz 77). So hat etwa der öOGH in seiner Entscheidung vom 15.5.1996, 9 ObA 2091/96g (veröffentlicht in RIS-Justiz RS0100003), ausgesprochen, dass es dem Kläger an einem Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn der Zeitraum, für den ein Leistungsbegehren erhoben wird, in der Ver-gangenheit liegt, sodass die beklagte Partei diesem Begehren nicht mehr ent-sprechen könnte. Das Fehlen des Rechtsschutzinteresses führt zur Abweisung der Klage als unbegründet (RIS-Justiz RS0038062).
8.1.3 Daraus folgt:
8.1.3.1 Für das Klagebegehren des Inhalts, es werde [...] festgestellt, dass die [...] in Betreibung gesetzte Forderung des Beklagten zum Zeitpunkt der Zustellung des Zahlbefehls ON 28 am 3.3.2009 (oder zum Zeitpunkt der Antragstellung am 10.10.2008 oder zum Zeitpunkt des Erlasses am 27.2.2009) nicht fällig und nicht eintreibbar war, fehlt dem Kläger das Rechtsschutzbedürfnis. Durch die vom Kläger am 13.10.2010 vorgenommene Zahlung der Hauptforderung ist nicht nur in diesem Umfang ein Rückzug des Rechtsvorschlags erfolgt (vgl BGE 37 I 452; OGer LU, SJZ 1940/41, 137), sondern beschränkte sich damit der verbleibende Prozesszweck der vorliegenden Aberkennungsklage einzig auf die Feststellung, dass die (noch betriebene) Zinsforderung - bezogen auf den Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz - gänzlich oder teilweise nicht besteht oder derzeit nicht eintreibbar ist. Da ab dem Zeitpunkt der Zahlung die Aberkennungsklage nur mehr die Nebengebühren umfasst hat, wäre, worauf der Revisionsgegner in seiner Revisionsbeantwortung zutreffend hingewiesen hat, der Streitwert auf Nebengebühren einzuschränken gewesen (Streitwert CHF 1.000,-- gemäss Art 13 Abs 4 RATG), dies mit der Rechtsfolge, dass eine Bagatellsache vorläge und der OGH gar nicht mehr hätte angerufen werden können (§ 471 Abs 2 ZPO).
Für die - rein theoretische - Frage der Feststellung der mangelnden Fälligkeit der bereits bezahlten (Haupt-)Forderung zu einem näher bestimmten Zeitpunkt besteht kein Rechtsschutzbedürfnis. Gleiches gilt für das Eventualbegehren. Die wechselseitigen Leistungen (Darlehensrückzahlung, Aushändigung der Inhaberschuldbriefe) wurden im Rahmen der Teilvollzugsvereinbarung vom 13.10.2010 erfüllt, sodass der dem Eventualbegehren zu Grunde liegende Rechtsschutzantrag im verbliebenen Prozesszweck keine Deckung findet. Im Ergebnis wurde daher das Klagebegehren von den Vorinstanzen zu Recht abgewiesen.
8.1.3.2 Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers liegt auch keine Verletzung der richterlichten Anleitungspflicht vor. Genauso, wie die Anleitungspflicht nicht bezwecken kann, das Gericht zur Erörterung eines Vorbringens zu zwingen, dessen Schwächen bereits der Prozessgegner aufgezeigt hat (vgl RIS-Justiz RS0122365), bedarf es keiner richterlichen Anleitung zur Formulierung eines bestimmten Klagebegehrens, hinsichtlich dessen der Prozessgegner bereits Einwendungen erhoben hat. Hier wendete der Beklagte konkret ein, dass auch das modifizierte Klagebegehren prozessual verfehlt und es ohne Bedeutung sei, ob die Forderung im Zeitpunkt des Erlasses des Zahlbefehls oder der Antragstellung fällig und eintreibbar gewesen sei. Angesichts solcher Einwendungen hätte der rechts-freundlich vertretene Kläger sein Begehren selbst überprüfen und die erforderlichen Konsequenzen ziehen müssen.
Damit entbehrt auch die vom Revisionswerber in diesem Zusammenhang erhobene Mängelrüge einer tragfähigen Grundlage. Soweit der Revisionswerber den Standpunkt vertritt, das Berufungsgericht hätte von Amts wegen eine Anpassung des Klagebegehrens vornehmen müssen, ist entgegen zu halten, dass dies nur im Falle eines Minus-Zuspruchs zulässig ist, zB bei Feststellungsklagen, wenn ein quantitativ geringerer Umfang des Rechts, dessen Feststellung begehrt wird, festgestellt wird (AnwBl 2005/7977). Hier wäre aber, wenn man das Klagebegehren im Sinne des verbliebenen Prozesszwecks formulieren wollte, eine qualitativer Eingriff notwendig, der für das Gericht ein unzulässiges Aliud darstellt (siehe dazu die Beispiele in Rechberger in Rechberger³ § 405 Rz 5).
8.1.4 Zusammenfassend mangelt es sowohl dem Hauptbegehren als auch dem Eventualbegehren am notwendigen Rechtsschutzbedürfnis und wäre es Aufgabe des Klägers gewesen, ein dem verbliebenen Prozesszweck angepasstes Klagebegehren zu stellen. Insoweit hat die Revision des Klägers schon aus diesem Grund erfolglos zu bleiben und erübrigt es sich, auf die (weiteren) Punkte der Mängelrüge einzugehen.
8.2 Der Vollständigkeit halber wird zur Frage der Bindungswirkung des Schiedsspruchs, zur Auslegung des Entflechtungsvertrags und zur kompensando eingewendeten Gegenforderung des Klägers wie folgt ausgeführt:
8.2.1 Zur behaupteten Bindungswirkung des Schiedsspruchs:
8.2.1.1 Es trifft zwar im Sinne der Argumentation des Revisionswerbers zu, dass das Fürstentum Liechtenstein dem Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (New Yorker Übereinkommen) beigetreten ist - das Übereinkommen trat am 5.10.2011 in Kraft (LGBl 2011/325) - , doch lassen gemäss Art VII Abs 1 erster Satz die Bestimmungen dieses Übereinkommens die Gültigkeit mehrseitiger oder zweiseitiger Verträge, welche die Vertragsstaaten über die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen geschlossen haben, unberührt. Massgebliche Rechtsgrundlage ist damit das zwischen dem Fürstentum Liechtenstein und der Schweizerischen Eidgenossenschaft am 25.4.1968 abgeschlossene und am 15.3.1970 in Kraft getretene Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen in Zivilsachen (LGBl 1970/14).
8.2.1.2 Das Fürstliche Landgericht hat sich im Rahmen seines Beschlusses vom 13.5.2009, 09 RÖ.2009.13-37, womit es C*** die Rechtsöffnung für den geltend gemachten Betrag erteilte und gleichzeitig den von A*** gegen den Zahlbefehl vom 27.2.2009 erhobenen Widerspruch aufhob, mit dem Einwand der Streitanhängigkeit eingehend befasst. Es kam auf Basis der ihm vorgelegten Bescheinigungsmittel zum Schluss, dass ein Spruch des in Zürich mit derselben Sache befassten Schieds-gerichts nach Art 7 iVm Art 2 Abs 1 Z 8 des Vollstreckungsübereinkommens in Liechtenstein nicht vollstreckbar wäre. Das Landgericht begründete dies im Wesentlichen damit, dass Art 2 Z 8 des Vollstreckungsübereinkommens die öffentliche Beurkundung einer entsprechenden Schiedsklausel erfordere, wenn keine der Parteien im Handelsregister (Öffentlichkeitsregister) eingetragen sei. Die gegenständliche Schiedsklausel sei indes weder öffentlich beurkundet, noch seien die Streitparteien im Öffentlichkeitsregister eingetragen.
8.2.1.3 Wie der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 1.10.2010, 10 CG.2009.203-35, unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung ausgesprochen hat, stellen die vom Rechtsöffnungsgericht bejahten Prozess-voraussetzungen bzw eine von diesem verneinte Streitanhängigkeit eine bindende Entscheidung iSd § 24 Abs 3 JN dar und können im Aberkennungsverfahren nicht neuerlich geprüft werden.
8.2.1.4 Die Konsequenz aus der Entscheidung, dass für das hier anhängige Verfahren im Verhältnis zu dem in der Schweiz anhängigen bzw anhängig gewesenen Schiedsverfahren die Streitanhängigkeit bindend verneint wurde, besteht darin, dass das innerstaatliche Gericht die Rechtssache auch eigenständig beurteilen kann, ohne an das Ergebnis des in der Schweiz abgeführten Schiedsverfahrens gebunden zu sein. Ausserdem sind nach den für den OGH bindenden Feststellungen (vgl LES 2007, 513; 2006, 342) die Voraussetzungen iSd Art 7 iVm Art 2 Z 7 und 8 des New Yorker Übereinkommens nicht gegeben; weder steht fest, dass beide Streitteile im Handelsregister (Öffentlichkeitsregister) eingetragen sind, noch ergibt sich aus den Urteilsannahmen der Vorinstanzen, dass die im Entflechtungsvertrag vom 12.6.2008 enthaltene Schiedsklausel öffentlich beurkundet worden ist.
Damit entbehrt auch die vom Kläger im Zusammenhang mit der behaupteten Bindungswirkung erhobene Nichtigkeits- bzw Verfahrensrüge einer tragfähigen Grundlage.
8.2.1.5 Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass der Staatsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 25.10.2010, StGH 2009/096, der von A*** gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Fürstlichen Landgerichts vom 13.5.2009, 08 RÖ.2009.13-37, erhobenen Individualbeschwerde keine Folge gegeben und festgestellt hat, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Beschluss in seinen verfassungsmässig gewährleisteten Rechten nicht verletzt sei. Der Staatsgerichtshof führte dazu begründend aus, dass auf Basis der dem Landgericht vom Beschwerdeführer vorgelegten Bescheinigungsmittel dessen Beurteilung dahingehend, dass der schweizerische Schiedsspruch in Liechtenstein nicht vollstreckbar wäre, vertretbar sei.
8.2.2 Zur Vertragsauslegung:
Unbestritten ist, dass materiell-rechtlich für die hier anstehenden Rechtsfragen das Schweizer Recht anzuwenden ist.
8.2.2.1 Nach dem für die Vertragsauslegung massgeblichen Art 18 Abs 1 OR ist bei der Beurteilung eines Vertrags sowohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrags zu verbergen.
Art 18 enthält den primären und prinzipiellen Ansatz für die Auslegung von Willenserklärungen im schweizerischen Recht. Bei jeder rechtsgeschäftlichen Erklärung ist demnach zunächst und in erster Linie auf den wirklichen Willen des Erklärenden abzustellen. Diese Auffassung entspricht der Willenstheorie und basiert zugleich auf dem Prinzip der Privatautonomie. Erst wenn der wirkliche Wille ermittelt ist oder wenn er sich als nicht feststellbar erweist, greift auf einer zweiten Stufe als Korrektiv die Vertrauenstheorie ein (BSK OR I - Wiegand, Art 18 N 1 unter Hinweis auf BK-Kramer, N 8 ff m.Nw.).
Art 18 regelt dagegen nicht, wie vorzugehen ist, wenn aufgrund der Auslegung feststeht, dass eine Übereinstimmung des wirklichen Willens nicht vorlag oder dass diese unvollkommen war. Hier kann entweder das Scheitern der Einigung festgestellt werden oder eine Korrektur mit Hilfe des Vertrauensprinzips stattfinden. Erweist sich die Einigung als lückenhaft oder der Vertrag sonst als unvollkommen, kommt dessen Ergänzung oder Anpassung in Betracht (BGE 29 II 124f; zum Ganzen ZK-Jäggi/Gauch, N 324 ff).
8.2.2.2 Art 18 Abs 1 OR enthält die Anweisung an den Rechtsanwender (den Richter), den wirklichen Parteiwillen zu ermitteln. Bei der Ermittlung des wirklichen Willens unterscheidet man zwischen der empirischen (subjektiven) Auslegung und der normativen (objektivierten, eigentlich objektivierenden) Auslegung. Diese Unterscheidung beruht auf der Vorstellung, dass es das primäre Ziel der Auslegung ist, den tatsächlich vorhandenen Willen der Parteien festzustellen, dass es aber auch Fälle gibt, in denen das nicht möglich ist. Dann soll mit Hilfe einer Auslegung des Vertrags nach Treu und Glauben der mutmassliche Wille der Parteien festgestellt werden (eingehend BGE 126 III 379 f; 125 III 308; 121 III 118 ff).
Bei dem Willen handelt es sich um eine sogenannte innere Tatsache, die direkt überhaupt nicht bewiesen werden kann. Vielmehr kann nur aus bestimmten Indizien auf das Vorhandensein eines solchen Willens geschlossen werden. Wenn also von empirischer Auslegung gesprochen wird, sodann in dem Sinne, dass hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, um einen Schluss auf den Willen der Partei bei der Abgabe der Erklärung zu ermöglichen. Bei der objektivierten Betrachtungsweise wird darauf abgestellt, was vernünftige Parteien unter den gegebenen Umständen unter dem vorliegenden Wortlaut bzw den abgegebenen Erklärungen wohl verstanden hätten. Die Unterscheidung zwischen empirischer und objektivierter Auslegung des Vertrags ist in der Rechtsprechung fest verankert und hat deshalb erhebliche praktische Konsequenzen. Diese Konsequenzen liegen im Beweisrecht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Ermittlung des wirklichen Willens im Wege der empirischen Auslegung als Tatfrage zu betrachten. Die objektivierte Auslegung nach Treu und Glauben gilt dagegen als Rechtsfrage und ist vom Bundesgericht überprüfbar (BSK OR I-Wiegand, Art 18 N 12 ff mzN aus der Judikatur).
8.2.2.3 Denjenigen, der sich auf den abweichenden Sinn beruft, trifft die Behauptungs- und Beweislast (BGE 97 II 208; 72 II 58 f; 41 II 75). Denkbar ist auch, dass beide Parteien eine unterschiedliche Deutung des Vertrags vertreten, die gleich weit weg vom Wortlaut ist, oder dass schlicht Zweifel über die Bedeutung eines bestimmten Wortes bestehen, die nicht ausgeräumt werden können. In diesen Fällen kann über die Beweislast nur anhand der konkreten Streitlage entschieden werden (BGE 117 II 418).
8.2.2.4 Unter Bedachtnahme auf diese Ausführungen ist die von den Vorinstanzen vorgenommene Vertragsauslegung zutreffend und stichhältig (§§ 482, 469a ZPO); zu ergänzen bleibt:
Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers konnten die Vorinstanzen ohne weiteres eine Vertragsauslegung anhand der festgestellten Vertragsbestimmungen vornehmen, weil diese den rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien richtig und voll-ständig wiedergeben. Gleichermassen finden sich im festgestellten Entflechtungsvertrag nähere Ausführungen zum Vertragszweck, sodass es dazu keiner weiteren Feststellungen durch das Obergericht bedurfte.
Die einen Tag nach Abschluss des Escrow-Vertrags vom 12.10.2010 erfolgte Teilabwicklung bestand darin, dass der nunmehrige Aberkennungskläger und Revisionswerber die Darlehensforderung von CHF 43,509.490,-- an den Beklagten bezahlt und der Beklagte seinerseits die Inhaberschuldbriefe der H*** AG, die zur Besicherung der Darlehensforderung gedient hatten, an die H*** zurückstellt. Mit Vollzug dieser Handlungen erklärten sich die Streitteile als befriedigt und auseinandergesetzt. Da von diesem Teilvollzug unter anderem die Zinsforderung ausdrücklich ausgenommen blieb, erfuhr der Entflechtungsvertrag vom 12.6.2008 in Bezug auf die Pflichten betreffend die Darlehensrückzahlung und die Rückstellung der Inhaberschuldbriefe keine Abänderung oder Korrektur.
Nach dem massgeblichen Passus (Z 5 des Entflechtungsvertrags) musste der Kläger das im Umfang des Restkaufpreises eingeräumte Darlehen innert zehn Tage nach Erhalt beider Testate der Revisionsstellen für die Jahresabschlüsse 2007 der E*** sowie der H*** unverzüglich, spätestens aber am 31.8.2008, an den Beklagten bezahlen. Ferner wurde vereinbart, dass mit der Bezahlung des Darlehens an den Beklagten dessen Sicherungsrechte erlöschen und er die beiden Schuldbriefe unverzüglich und unbelastet an die H*** als Pfandgeberin zurückzustellen hat. Damit wurde eine klare zeitliche Chronologie der Erfüllungspflichten der Streitteile festgelegt, nämlich zuerst die Rückzahlung des Darlehens und dann die Rückgabe der Inhaberschuldbriefe oder anders ausgedrückt, es bestand in Bezug auf die Darlehensrückzahlung eine Vorleistungspflicht des Klägers. Für eine Zug-um-Zug-Verpflichtung, wie sie der Kläger auch in der Revision einfordert, besteht bei dieser den Vertragswillen widerspiegelnden Wortfolge kein Raum.
Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers wurde vom Obergericht zutreffend ausgeführt, dass mit der Wortfolge "sämtliche Einreden und Einwendungen aus dem novierten Verhältnis sind ausgeschlossen" tatsächlich ein Ausschluss von Einreden und Einwendungen sowohl aus dem Kaufgeschäft als auch aus dem dem Kaufgeschäft zu Grunde liegenden Entflechtungsvertrag gemeint war. Ein derartiger Vertragswille ergibt sich auch mit Hilfe einer Auslegung nach Treu und Glauben. In Pkt 11. des Entflechtungsvertrags wurden nochmals jene Verpflichtungen aufgelistet und hervorgehoben, die "so rasch als möglich bzw innerhalb der erwähnten Zeitperioden nach Unterzeichnung und Vollzug dieses Vertrags" zu erfüllen sind. Diese Verpflichtungen, unter anderem auch die in der Z 9.3 enthaltenen "Zusicherungen und Verpflichtungen" (Pkt 11e) und die Bezahlung des Darlehensbetrags (Pkt 11g), wurden nicht in einer Wechselwirkung zueinander formuliert, also nicht festgelegt, dass die jeweilige Leistung des einen von der Leistung des anderen abhängig ist. Ein damit zwangsläufig verbundenes wechselseitiges "Blockieren" würde dem Vertragszweck einer "umfassenden, aussergerichtlichen Einigung" und der von den Parteien verpflichtend übernommenen Verhaltensweise, "dafür zu sorgen, dass alles unternommen wird, was notwendig ist, um den bezweckten Generalvergleich zu verwirklichen, eine Befriedigung des Konflikts zu ermöglichen und in guten Treuen etwaigen Schritten zuzustimmen, welche im Vertrag nicht korrekt vorgesehen sind, aber für die Abwicklung im Sinn und Geist dieses Vertrages notwendig sind" eindeutig zuwider laufen.
Nach Treu und Glauben war daher der Vertragswille darauf gerichtet, dass die Zahlung der Darlehensforderung spätestens am 31.8.2008 ohne wenn und aber, also ohne die Möglichkeit weiterer Einreden und Einwendungen des Klägers, auch in Bezug auf allenfalls nicht erfüllte Mitwirkungs- und Kooperationspflichten des Beklagten, zur Zahlung fällig war. In diesem Sinn durfte und musste der Beklagte als Erklärungsempfänger den Regelungszweck in guten Treuen verstehen (BGE 132 II 24, 28). Für einen davon abweichenden Vertragssinn wäre der Kläger beweispflichtig und ist er insoweit seiner Behauptungs- und Beweispflicht nicht nachgekommen (BGE 97 II 208 uva; vgl auch RIS-Justiz RS0014378 [T1]; LES 2004, 190).
Zusammenfassend ergibt somit die Vertragsauslegung, dass die Zinsenforderung - zumindest für den Zeitraum 1.9.2008 bis 31.10.2010 - , bei der es sich nach Sinn und Zweck der Vereinbarung um eine Verzugszinsregelung iSd Art 104 Abs 2 OR handelt (in diesem Sinne siehe auch den Schiedsspruch der Züricher Handelskammer vom 12.12.2011, Rz 179 ff), zu Recht besteht. Damit könnte der gegenständlichen Aberkennungsklage auch unter Bedachtnahme auf ihren zu Pkt 8.1.3.1 näher dargestellten - eingeschränkten - Prozesszweck kein Erfolg beschieden sein.
8.2.3 Zur Gegenforderung:
Dazu ist anzumerken, dass zwar grundsätzlich die Verrechnung (Aufrechnung, Kompensation), auch noch in einem hängigen Prozess geltend gemacht werden kann, der Revisionswerber aber verkennt, dass eine bereits getilgte Forderung nicht mehr in die Verrechnung einbezogen werden kann (BSK OR I-Peter, Art 120 N 2). Die Kompensationseinrede des Klägers bezieht sich expressis verbis auf die "betriebene Darlehensforderung" (ON 12 Seite 3), die aber durch die vom Kläger am 13.10.2010 bewirkte Zahlung getilgt wurde, und nicht auf die noch offen verbliebene Zinsforderung. Unabhängig davon, ob die kompensando eingewendete Gegenforderung von CHF 4,776.677,62 (ON 12 Seite 3) überhaupt Bestand hat und ob der Kläger berechtigt wäre, sie im eigenen Namen geltend zu machen, geht der Kläger mit dieser Kompensationseinrede fehl.
Vaduz, am 10. Jänner 2013Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat