10 EG.2004.59
Es bleibt den Ehegatten im Rahmen der auch im Scheidungsrecht geltenden Vertragsfreiheit grundsätzlich unbenommen, hinsichtlich des nachehelichen Ehegatten- und Kinderunterhaltes ihnen angemessen erscheinende Vereinbarungen zu treffen. Die Genehmigungspflicht durch das Gericht dient in erster Linie dem Schutz der wirtschaftlich und sozial schwächeren Partei. Nur wenn sich aus einem Vergleich zwischen dem vereinbarten und dem nach dem Gesetz gebührenden Unterhalt eine eklatante und auch aus Billigkeitserwägungen nicht zu rechtfertigende Differenz ergibt oder aber der vom Unterhaltsschuldner versprochene Unterhalt den Rahmen seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bei weitem überschreitet, ist - im letztgenannten Fall zugunsten des Unterhaltsschuldners - die Genehmigung zu verweigern.
Hält das Gericht eine ihm vorgelegte Scheidungsfolgenvereinbarung in einem bestimmten Punkte für nicht genehmigungsfähig, hat es deren Unangemessenheit aufzuzeigen und auf eine einvernehmliche Regelung zu dringen.
Die Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung kann von einem Ehegatten bis zu ihrer rechtskräftigen gerichtlichen Genehmigung ohne Angabe von Gründen widerrufen werden. Dieser Widerruf ist auch im Berufungsverfahren noch möglich.
Ist der Unterhaltsschuldner selbständig erwerbstätig, ist dessen Reingewinn aus dem Unternehmen als Unterhaltsbemessungsgrundlage heranzuziehen. Von den Einnahmen und allenfalls steuerlich nicht deklarierten Erlösen sind die tatsächlichen Betriebsausgaben sowie die Zahlungspflicht für einkommens- und betriebsgebundene Steuern und öffentliche Abgaben abzuziehen, nicht aber solche Abschreibungsbeträge und Steuerbegünstigungen, denen keine tatsächliche wirtschaftliche Vermögens- und/oder Einkommensverminderung zugrunde liegt. Als Unterhaltsbemessungsgrundlage ist im Allgemeinen das Durchschnittseinkommen der drei letzten, der gerichtlichen E vorangegangenen Wirtschaftsjahre heranzuziehen.
Die nacheheliche Unterhaltspflicht ruht, wenn der Unterhaltsberechtigte eine Lebensgemeinschaft eingeht und erlischt im Falle seiner nachfolgenden Eheschliessung.
Da sich aus den noch darzustellenden Gründen die Aufhebung der vorinstanzlichen Urteile und die Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht als unumgänglich erweist, kann sich der Senat auf die geraffte Wiedergabe des bisherigen Verfahrensganges und des Sachverhaltes beschränken.
1). Die Streitteile haben am 22.02.2002 vor dem Zivilstandsamt Sennwald die Ehe geschlossen. Ihre Ehewohnung befand sich zuletzt in Schaan. Die am 14.07.1965 geborene Klägerin ist schweizerische Staatsbürgerin und war während der Ehe als Hausfrau tätig. Der Beklagte (geboren am 22.08.1968) besitzt die liechtensteinische Staatsbürgerschaft und ist selbständiger Zimmermann. Die Streitteile haben zwei gemeinsame eheliche Kinder, und zwar den am 05.05.2000 geborenen TJ und CO (geb am 08.04.2002). Die Klägerin ist zudem unterhaltspflichtig für ihre in die Ehe mitgebrachte Tochter C (geb 07.04.1991). Der Zweitbeklagte hatte sich in der aus Anlass der Scheidung seiner ersten Ehe getroffenen Vereinbarung vom 22.02.2000 ua verpflichtet, für seinen am 11.11.1995 geborenen Sohn F einen monatlichen Unterhalt von CHF 700.- und für seine erste (geschiedene) Ehegattin einen Unterhalt von zuletzt monatlich CHF 1200.- zu bezahlen.
2). Im Zuge des gegenständlichen am 07.05.2004 beim LG anhängig gemachten Verfahrens beantragten die beiden in erster Instanz nicht rechtsfreundlich vertretenen Streitteile die einvernehmliche Scheidung ihrer Ehe gem Art 50 EheG, wobei sie eine "Trennungsvereinbarung" vom 07.07.2004 in Vorlage brachten, in der alle Nebenfolgen der Scheidung umfassend geregelt wurden. Diese im Auftrag des Beklagten von einer Rechtsanwältin aufgesetzte Vereinbarung umfasste Regelungen vor allem zur Ehewohnung, zum Hausrat, zur güterrechtlichen Auseinandersetzung sowie zum Ehegattenunterhalt und Unterhalt der beiden ehelichen Söhne, deren alleinige Obsorge der Kindesmutter zukommen sollte. Der Beklagte verpflichtete sich in Pkt 1) dieser Vereinbarung vom 07.07.2004, der nicht erwerbstätigen Klägerin einen monatlichen Unterhalt von CHF 1400.- wertgesichert zu bezahlen. Dieser Unterhaltsverpflichtung wurden ua ein vom Beklagten im Jahre 2003 erzieltes Nettoeinkommen von CHF 70 000.- (inkl Unfallrente) und damit ca CHF 5800.- monatlich sowie die oben erwähnten Unterhaltspflichten aus erster Ehe zugrunde gelegt. Ausgehend von diesen Bemessungsgrundlagen wurde der Kindesunterhalt mit je CHF 500.-, somit für die beiden Söhne mit insgesamt CHF 1000.- vereinbart (Pkt 1 und 5 der Trennungsvereinbarung) .
An dieser Vereinbarung vom 07.07.2004 hielten die Streitteile auch bei der letzten Streitverhandlung am 10.11.2004 unverändert fest.
3). Nach Einvernahme der Streitteile sowie Aufnahme von Urkundenbeweisen erkannte das Erstgericht mit U vom 22.11.2004 (idFd Berichtigungsbeschlusses vom 01.04.2005) auf Scheidung der Ehe nach Art 50 EheG. Gemäss den Abs 1 und 2 leg cit wurde die Vereinbarung vom 07.07.2004 hinsichtlich der dort zur Ehewohnung, zum Hausrat, zur güterrechtlichen Auseinandersetzung, zur Obsorge und zum Besuchsrecht getroffenen Regelungen genehmigt (Pkt A, B des Tenors). Hingegen wies das Erstgericht den Antrag der Streitteile, die Vereinbarung auch hinsichtlich des Ehegatten- und Kindesunterhaltes zu genehmigen, ab und verpflichtete den Beklagten an deren Stelle, seinen beiden Söhnen ab Rechtskraft des U einen monatlichen Unterhalt von je CHF 460.- und der Klägerin einen solchen in Höhe von CHF 450.- zu bezahlen (Pkt C und D des Tenors).
Das Erstgericht traf die Feststellungen laut den Seiten 6 bis 10 seines Urteils, auf die verwiesen werden kann. Ausgehend von den "Steuererwerbsblättern und Bilanzen" für die Jahre 2000 bis 2003 unterstellte das Erstgericht in tatsächlicher Hinsicht ein monatliches Durchschnittseinkommen des Beklagten von CHF 4213.- einschliesslich einer Unfallrente, dem es die zu Pkt 1) erwähnten Unterhaltspflichten aus erster Ehe und die "hypothetischen" Unterhaltspflichten laut Vereinbarung vom 07.07.2004 gegenüberstellte. Letztere seien iS des § 519 Abs 1 ZPO offensichtlich unangemessen und damit nicht genehmigungsfähig nach Art 50 Abs 1 EheG. Es entspreche nicht den Vorschriften nach § 140 ABGB und Art 68 EheG, wenn der Familienlohn fast zur Gänze den Unterhaltsberechtigten zukomme, sodass der Unterhaltspflichtige kaum mehr in der Lage sei, seinen eigenen gewöhnlichen Unterhalt zu bestreiten. Dies widerspreche dem Angemessenheitsgebot des § 519 Abs 1 ZPO. Vielmehr sei das erzielte Familieneinkommen angemessen zu verteilen, weshalb die zwischen den Parteien vereinbarte Unterhaltsregelung nicht zu genehmigen sei und der Unterhalt vom Gericht festgelegt werde.
In weiterer Folge begründete das Erstgericht im Einzelnen und unter Hinweis auf die zitierten Gesetzesstellen, warum die den ehelichen Kindern sowie der Klägerin zuerkannten Unterhaltsbeträge von CHF 460.- bzw 450.- seines Erachtens angemessen seien und der Leistungsfähigkeit des Beklagten, dem ein pfändungsfreies Einkommen von CHF 1800.- verbleiben müsse, entsprächen. Auch auf diese Ausführungen kann verwiesen werden.
4). Das Ersturteil wurde von der mittlerweile rechtsfreundlich vertretenen Klägerin in seinem von der Vereinbarung vom 07.07.2004 abweichenden Teil mit Berufung bekämpft.
Der inzwischen ebenfalls durch einen RA vertretene Beklagte erstattete hiezu eine Berufungsbeantwortung mit dem Antrag, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
Das Berufungsgericht, das eine teilweise Beweis- und Verfahrensergänzung ua durch Einvernahme der Streitteile sowie Einsichtnahme in die Steuererklärung und Bilanz des Beklagten für das Jahr 2004 vornahm, gab mit dem nunmehr angefochtenen U der Berufung der Klägerin keine Folge. Es verpflichtete die Klägerin, dem Beklagten die mit CHF 4672.90 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Das Berufungsgericht ging in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass der Beklagte in seinem Zimmereibetrieb im Jahre 2004 einen Jahresgewinn von CHF 48 555.25 erzielt habe. Weiters habe er in diesem Jahr Leistungen aus der Invalidenversicherung in Höhe von CHF 12 348.- erhalten. Der Jahresgewinn der Zimmerei habe sich in den Monaten Jänner und November 2005 geringfügig verschlechtert. Hingegen beziehe die Klägerin derzeit keinerlei Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit. Sie nehme aber in Aussicht, eine Ausbildung in Gesundheitsmassage zu absolvieren.
Unter Zugrundelegung des vom Erstgericht mit CHF 4213.- festgestellten monatlichen Nettodurchschnittseinkommens des Beklagten habe das Erstgericht zu Recht die von den Parteien getroffene Trennungsvereinbarung nicht genehmigt, weil "diese unter Berücksichtigung sämtlicher Interessen der von den Unterhaltsleistungen Betroffenen offenkundig unangemessen sei", wobei im Hinblick auf das Vorbringen in der Berufungsbeantwortung ohnehin nicht mehr davon ausgegangen werden könne, dass hinsichtlich der seinerzeit getroffenen Vereinbarung Einigkeit bestehe. Vielmehr sei diesbezüglich der seinerzeit bestandene Konsens offensichtlich auf Grund der Ergebnisse des erstgerichtlichen Verfahrens weggefallen.
Das Erstgericht habe den Sachverhalt im Übrigen auch rechtsrichtig beurteilt und die der Klägerin und den Kindern gebührenden Unterhaltsbeiträge zutreffend ausgemessen.
Den von der Klägerin im Berufungsverfahren gestellten Beweisanträgen sei nicht entsprochen worden, weil daraus keine zusätzlichen Aufschlüsse für eine weitergehende Sachverhaltsermittlung zu erwarten gewesen seien.
5). Gegen das Berufungsurteil richtet sich die fristgerecht erhobene Revision der Klägerin, die es im gleichen Umfange wie schon in der Berufung aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung anzufechten erklärt und primär dessen Abänderung dahin begehrt, dass die Trennungsvereinbarung vom 07.07.2004 auch hinsichtlich des Ehegatten- und Kindesunterhaltes gerichtlich genehmigt bzw der Beklagte zur Zahlung der darin festgelegten Unterhaltsbeträge verpflichtet werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. In einem getrennt ausgeführten Kostenrekurs (richtig: Revision im Kostenpunkt) begehrt die Klägerin einen Abstrich von den dem Beklagten zuerkannten Kosten in Höhe von CHF 537.80. In seiner "Revisions- und Kostenrekursbeantwortung" stellt der Beklagte den Antrag, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben. Auf sein Vorbringen wird, soweit angezeigt, bei der Erörterung der Revision zurückzukommen sein.
6). Die Klägerin erachtet sich zusammengefasst durch die Übergehung ihrer im Einzelnen wiedergegebenen Beweisanträge für beschwert, mit denen sie die Unrichtigkeit der vom Beklagten vorgelegten Bilanzen unter Beweis hätte stellen können. In diese Bilanzen hätten vor allem Kundenforderungen von ca CHF 150 000.- keinen Eingang gefunden und habe der Beklagte auch in Kenntnis dieses seines Vermögens die Trennungsvereinbarung abgeschlossen. Das Berufungsgericht habe die Beweisanträge der Klägerin mit einer unzulässigen, weil vorgreifenden Beweiswürdigung abgewiesen.
Auch habe das Berufungsgericht nicht berücksichtigt und keine Feststellungen dahin getroffen, dass die frühere Ehegattin des Beklagten mittlerweile eine Lebensgemeinschaft eingegangen sei, die gem § 72 Abs 4 EheG zum Verlust ihres Unterhaltsanspruches führe. Im Unterschied dazu sei der Klägerin, die zwei Kleinkinder im Alter von 3½ und 5½ Jahren zu betreuen habe, auch keine Berufstätigkeit möglich. Selbst ausgehend von den Feststellungen der Vorinstanzen und unter Berücksichtigung des dem Beklagten verbleibenden Existenzminimums errechne sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin mit monatlich CHF 903.- statt CHF 450.-.
7). Die Revision ist iS des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrages berechtigt.
Die von den Vorinstanzen geschaffenen Tatsachengrundlagen und die diesen zugrunde liegenden Beweisaufnahmen reichen nicht aus, diese Rechtssache abschliessend zu beurteilen. Weder das Erstgericht noch das Berufungsgericht haben die hier zu Gebote stehenden Beweismittel ausgeschöpft und insbesondere nicht berücksichtigt, dass im vorliegenden Fall auch der Kindesunterhalt (und damit Kinderbelange) zu berücksichtigen waren, weshalb entsprechend der Offizial- und Untersuchungsmaxime schon von Amts wegen für ein ausreichendes Sachvorbringen und für eine erschöpfende Aufklärung des Sachverhaltes hätte Sorge getragen werden müssen (Art 89 g und h EheG; vgl auch LES 2001, 191 f uva).
8). Vorweg vermag der Senat jene Erwägungen nicht zu teilen, die das Erstgericht iS der Art 50, 67 EheG iVm § 519 ZPO zur Nichtgenehmigung der in der Trennungsvereinbarung vom 07.07.2004 getroffenen Unterhaltsregelung für die Klägerin (monatlich CHF 1400.-) und die beiden Kinder (je monatlich CHF 500.-) veranlassten.
Anders als nach österreichischem Recht (§ 55a öEheG), wonach dem Scheidungsrichter jedenfalls nach herrschender Auffassung nur eine Mindestkontrolle in Bezug auf eine offenkundige Gesetz- und Sittenwidrigkeit jedoch keine Inhaltskontrolle der Scheidungsfolgenvereinbarung obliegt (das Kindeswohl und die Unterhaltsinteressen der Kinder sind vom Pflegschaftsgericht wahrzunehmen), beruhen die zitierten liechtensteinischen Regelungen auf einer Rezeption des schweizerischen Eherechtes (vgl Art 111, 140 ZGB; Art 158 Z 5 ZGB aF).
Gemäss Art 140 Abs 2 ZGB ist die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen von Gericht ua dann nicht zu genehmigen, wenn diese "offensichtlich unangemessen ist". Eine inhaltsgleiche Regelung findet sich in § 519 Abs 1 ZPO.
Nach der somit heranzuziehenden schweizerischen Lehre und Rechtsprechung bleibt es den Ehegatten schon im Rahmen der auch im Scheidungsrecht geltenden Vertragsfreiheit zwar grundsätzlich unbenommen, auch in puncto nachehelichen Ehegatten- und Kindesunterhalt ihnen angemessen erscheinende Vereinbarungen zu treffen. Die Genehmigungspflicht durch das Gericht dient in erster Linie dem Schutz der wirtschaftlich und sozial schwächeren Partei und somit in der Mehrzahl der Fälle insbesondere jenem der Frau und der Kinder. Die Genehmigung ist nicht schon dann zu versagen, wenn vertraglich Unterhaltsbeträge festgelegt wurden, die wesentlich über jenen liegen, die dem Unterhaltsschuldner nach dem Gesetz auferlegt werden könnten. Insbesondere ist es nicht Aufgabe des Gerichts, einer Vereinbarung die Genehmigung zu verweigern, mit der ein Ehegatte nach reiflicher Überlegung seinem Partner und seinen Kindern grosszügig Unterhalt gewährt und diese damit gut versorgt wissen will. Nur wenn sich aus einem Vergleich zwischen dem vereinbarten und dem nach dem Gesetz gebührenden Unterhalt eine eklatante, sofort erkennbare und auch nicht aus Billigkeitserwägungen zu rechtfertigende Differenz ergibt oder aber der vom Unterhaltsschuldner versprochene Unterhalt den Rahmen seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bei weitem überschreitet, ist die Genehmigung zu verweigern.
Bei allen diesbezüglichen Erwägungen ist allerdings, wie schon erwähnt, immer und vorrangig auf den Schutz der wirtschaftlich und sozial schwächeren Partei abzustellen (vgl Sutter/Freiburghaus, Kommz neuen Scheidungsrecht [1999] N 48, 63, 71 f insbes 73 zu Art 140 ZGB; BSK ZGB I-Gloor, Art 140 N 12; Schwenzer, Praxiskomm Scheidungsrecht [2000] N 10, 17 zu Art 111 ZGB; N 14, 15, 20 zu Art 140 ZGB; Schwenzer FamKomm Scheidungsrecht [2005] N 14, 15 f, 20 f zu Art 140; BGE 121 III 393, 396; U des chBG vom 04.12.2003, 5 C 114/2003 mwN).
Von diesen Grundsätzen ausgehend entsprach die Nichtgenehmigung der Unterhaltsvereinbarung durch das Erstgericht nicht dem Gesetz. Es liegt auf der Hand, dass die vom Beklagten zugesagten Unterhaltsbeiträge von insgesamt CHF 2400.- für eine dreiköpfige Familie an der unteren Grenze des Bedarfs liegen, umsomehr, als die Klägerin allein an Mietkosten monatlich CHF 1970.-zu bestreiten hat. Der Beklagte, der im Übrigen unentgeltlich im Haus seiner Mutter wohnt und als selbständig Erwerbstätiger die Höhe seines Einkommens bis zu einem gewissen Umfange selbst "steuern" und auch steigern kann, bezifferte in der von seiner Rechtsanwältin aufgesetzten Trennungsvereinbarung vom 07.04.2004 seinen jährlichen "Nettogewinn" selbst mit ca CHF 70 000.-. Ein eklatantes Missverhältnis zwischen diesem Einkommen und den Sorgepflichten war damit nicht erkennbar, umsoweniger, als die Vorinstanzen auch übersahen, dass die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber seiner ersten Ehegattin nach der zwar im Akt erliegenden, aber nicht erörterten Scheidungskonvention vom 22.02.2000 mit dem Ende der Primarschulzeit seines Sohnes F erlischt, was aller Voraussicht nach im Sommer 2006 der Fall sein wird.
Von alldem abgesehen ist aus den Verhandlungsprotokollen erster Instanz nicht ersichtlich, dass das Erstgericht seiner in Art 50 Abs 3 EheG normierten Pflicht entsprach, die vermeintliche Unangemessenheit der Unterhaltsregelung aufzuzeigen und auf eine Einigung der Streitteile in diesem Punkte zu dringen.
Die daraus resultierenden verfahrensrechtlichen Konsequenzen können aber, weil von der Revisionswerberin nicht releviert, dahingestellt bleiben.
9). Ungeachtet dieses Befundes ist die Sache auch aus nachstehenden Erwägungen noch nicht entscheidungsreif.
Eine Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung kann von einem Ehegatten bis zu ihrer gerichtlichen Genehmigung ohne Angabe von Gründen widerrufen werden. Ein solcher Widerruf ist auch im Berufungsverfahren noch möglich (§§ 432 Abs 2, 437 Abs 3, 438 Abs 2 ZPO; vgl auch Sutter/Freiburghaus aaO N 14, 43, 46, 47, 49 zu Art 111; Schwenzer Praxiskomm aaO N 5 zu Art 140; BGE 115 II 206, 208 f).
Ein ausdrücklicher Widerruf der Trennungsvereinbarung vom 07.07.2004 hinsichtlich der dort enthaltenen Unterhaltsregelung ist von Seiten des Beklagten in der Berufungsmitteilung nicht erfolgt. Sein im Rechtsmittelverfahren vertretener Standpunkt lässt es aber naheliegend erscheinen, dass der Beklagte, was ihm grundsätzlich freisteht, nunmehr - aus prozessrechtlicher Sicht -die Verweigerung der gerichtlichen Genehmigung dieser Vereinbarung begehrt (Sutter/Freiburghaus aaO N 49 zu Art 111).
In jedem Fall wird das Erstgericht den Beklagten im fortgesetzten Verfahren zu einer entsprechenden Klarstellung aufzufordern haben.
10). Im Falle eines Widerrufs dieser Vereinbarung durch den Beklagten wird das Erstgericht entsprechend der herrschenden Untersuchungsmaxime die Unterhaltsbemessungskriterien durch Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Beweismittel klarzustellen und die für eine abschliessende rechtliche Beurteilung essenziellen Feststellungen nachzutragen haben.
Die bisher vom Beklagten vorgelegten "Steuererwerbsblätter und Bilanzen" für die Jahre 2000 bis 2004 bilden nämlich keine tragfähige Grundlage für die Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage. Abgesehen davon, dass der steuerbare Jahreserwerb aus nicht einsichtigen (und damit einer Erörterung bedürftigen) Gründen - unter Ausklammerung der Unfallrente - zwischen CHF 60 792.- (im Jahr 2000) und CHF 25 914.- (im Jahr 2002) schwankt, wird das Erstgericht insbesondere durch einen Buchsachverständigen klarzustellen haben, welchen tatsächlichen Reingewinn der Beklagte aus seinem Zimmereibetrieb in den letzten drei Wirtschaftsjahren (vor der noch ausstehenden E im zweiten Verfahrensgang) erzielte, wobei von den realen Einnahmen und allenfalls steuerlich nicht deklarierten Erlösen nur die tatsächlichen Betriebsausgaben sowie die Zahlungspflicht für einkommens- und betriebsgebundene Steuern und öffentliche Abgaben, nicht aber solche Abschreibungsbeträge und Steuerbegünstigungen in Abzug zu bringen sind, denen keine tatsächliche wirtschaftliche Vermögensverminderung zugrundeliegt (vgl MGA des ABGB 36. Auflg E 284 f zu § 140).
In diesem Zusammenhang und vor Einholung des Sachverständigengutachtens wird sich auch die Einvernahme der von der Klägerin angebotenen Zeugen RL sowie AF als unumgänglich erweisen, die bestätigen sollen, dass der Beklagte nicht alle Aussenstände seines Gewerbebetriebes, insbesondere in den Jahren 2003 oder 2004 nicht einen Betrag in der Grössenordnung von CHF 150 000.- erfasste, worauf im Übrigen die Klagsangaben, die Unterhaltszusagen des Beklagten in der Trennungsvereinbarung und die (von der Klägerin behauptete) Anschaffung eines Busses im Jahre 2005 hindeuten, dessen Finanzierung mit der vom Beklagten geschilderten Einkommenssituation in diesem Jahr nur schwer in Einklang zu bringen wäre. Es kann schliesslich nicht ausser Acht gelassen werden, dass sich der Beklagte bei der Streitverhandlung am 07.07.2004 für die Dauer dieses Verfahrens zur Leistung eines Unterhaltes von insgesamt CHF 2400.- für die Klägerin und seine Söhne entsprechend der Trennungsvereinbarung verpflichtete und auch dieser Zahlungspflicht, seinen Angaben bei der Berufungsverhandlung zufolge, tatsächlich nachkommt.
Sollte sich im zweiten Rechtsgang erneut nur ein Erwerbseinkommen des Beklagten von monatlich netto CHF 3158.- (CHF 4213.- abzüglich der Unfallsrente von derzeit CHF 1055.-) ergeben, wird im Lichte der vom Beklagten selbst vorgelegten, von den Vorinstanzen nicht erörterten Lohnabrechnung (die für einen Vorarbeiter in seinem Betrieb im Juli 2003 ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 4830.60 ausweist) überdies zu prüfen sein, ob der Beklagte, der nach stRsp als Unterhaltspflichtiger unter bestmöglichem Einsatz seiner Arbeitskraft zur Erzielung eines angemessenen Einkommens verpflichtet ist, nicht zumindest auf einen solchen Lohn "angespannt" werden kann, den ein Vorarbeiter in seinem Betrieb erzielt (vgl 3 Ob 89/97b mwN).
Auch wird es Aufgabe des Erstgerichtes sein, zuverlässig die Frage zu prüfen, ob und in welchem Umfange der Unterhaltsanspruch der ersten Ehegattin des Beklagten einerseits im Lichte der Scheidungskonvention noch aufrecht ist. Dieser Unterhaltsanspruch würde iS der zutreffenden Revisionsausführungen gem Art 72 Abs 4 EheG andererseits auch dann ruhen, wenn die erste Ehegattin mittlerweile eine Lebensgemeinschaft eingegangen ist. Auf Grund der Aussage des Beklagten, wonach seine geschiedene Frau gemeinsam mit ihrem Freund einen Hausbau beabsichtigt und der Beklagte im Jahr 2005 nur ca CHF 1500.- oder 2000.- an Unterhalt für diese leistete, ergeben sich gewichtige Anhaltspunkte in dieser Richtung, die schon vom Berufungsgericht entsprechend aufzugreifen und einer Klärung zuzuführen gewesen wären.
11). Die Rechtssache ist deshalb noch nicht spruchreif. Wegen des Umfanges der erforderlichen Verfahrensergänzungen und um den Parteien Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vorbringens in der aufgezeigten Richtung und zur Stellung entsprechender Beweisanträge zu geben, erweist sich die Aufhebung auch des Ersturteils als unumgänglich. Das Erstgericht wird im zweiten Rechtsgang nötigenfalls von Amts wegen in der aufgezeigten Richtung alle zweckdienlichen Beweise aufzunehmen und die erforderlichen Feststellungen nachzutragen haben.
Im derzeitigen Verfahrensstadium, in dem der massgebliche Sachverhalt noch nicht ausreichend geklärt ist, erübrigt sich ein Eingehen auf die Bemessungskriterien für den nachehelichen Unterhalt der Klägerin und der beiden Kinder.
Auf Grund der vollinhaltlichen Aufhebung auch des Berufungsurteils einschliesslich seiner Kostenentscheidung ist auf die in der Revision enthaltene Kostenrüge nicht weiter einzugehen (vgl LES 2003, 289).