10 Fa 5/98-52
Art 274 Abs 2, Abs 3 lit c EO
Zur Sicherung von Geldforderungen können einstweilige Verfügungen ua dann erlassen werden, wenn die gefährdete Partei eine sog objektive oder subjektive Gefährdung ihres Anspruches bescheinigt. Erstere setzt zwar nicht voraus, dass der Sicherungsgegner seinen Wohnsitz im Ausland hat oder dorthin verlegen wird bzw die Gegenstände, auf die sich die einstweilige Verfügung bezieht, ins Ausland verbringen will. Erforderlich ist aber die Bescheinigung durch die gefährdete Partei, sie könne ohne Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine erfolgversprechende Exekution im Inland nicht führen und werde genötigt sein, diese im Ausland zu betreiben, etwa, weil sich Vermögensstücke ihres Gegners dort befänden.
Für die Annahme der subjektiven Gefährdung müssen konkrete Umstände behauptet und bescheinigt werden, die es wahrscheinlich machen, dass durch das Verhalten des Schuldners die Hereinbringung der Forderung vereitelt oder erheblich erschwert werden würde. Eine subjektive Gefährdung kann nur dann bejaht werden, wenn ein Verhalten des Gegners der gefährdeten Partei glaubhaft gemacht wird, dass ihn in einem Licht zeigt, aus dem sich die hohe Wahrscheinlichkeit der Vornahme von Vereitelungshandlungen ableiten lässt.
§§ 274, 483 f ZPO; Art 282 f EO
Das Rekursgericht kann im Provisorialverfahren die auf Grund mittelbarer Bescheinigungen getroffenen Feststellungen (Bescheinigungsannahmen) überprüfen und umwürdigen. Dies gilt aber nicht für die Revisionsinstanz. Diese ist an den im Bescheinigungsverfahren von den Untergerichten angenommenen (oder nicht festgestellten) Sachverhalt gebunden und ist die Frage der Glaubhaftmachung bzw Bescheinigung der behaupteten Tatsachen ausnahmslos eine solche der vom Höchstgericht nicht überprüfbaren richterlichen Beweiswürdigung.
Mit dieser Rechtssache war der OGH bereits einmal befasst. Hinsichtlich des bisherigen Ganges des Verfahrens, des Vorbringens und der Anträge der Streitteile und der hiezu ergangenen E wird auf den B des OGH vom 02.03.2000, 10 Fa 5/98-43, Bezug genommen und daran angeknüpft.
Auf Grund des insoweit rechtskräftigen Beschlusses des LG vom 14.09.1999 ist der Antragsgegner schuldig, die Schulden der Streitteile von CHF 4346.85 gegenüberder AG als Gläubigerin in seine alleinige Rückzahlungspflicht als Hauptschuldner zu übernehmen und die Antragstellerin als Ausfallsbürgin im Falle ihrer Inanspruchnahme schad- und klaglos zu halten. Hingegen wurde jener Beschlussteil, mit der Antragsgegner verpflichtet wurde, der Antragstellerin gem Art 76 EheG als Ausgleich für das während der Ehe erworbene unterschiedliche Altersguthaben den Betrag von CHF 5226.40 in Raten zu bezahlen, als nichtig aufgehoben.
Mit Eingabe vom 06.10.1999 beantragte die Antragstellerin die Erlassung eines Sicherungsbotes, mit dem zur Sicherstellung ihrer in Höhe von insgesamt CHF 19 573.55 behaupteten Forderung laut B vom 14.09.1999 dem Antragsgegner jegliche Verfügung hinsichtlich der ihm gegenüber der Sammelstiftung M zustehenden Ansprüche bis zu CHF 22 000.- verboten und an die genannte Drittschuldnerin vor allem das Verbot gerichtet werden solle, die Ansprüche des Antragsgegners auf Grund der abgeschlossenen betrieblichen Vorsorge auszuzahlen.
Zur Bescheinigung der Forderung berief sich die Antragstellerin ausschliesslich auf den vorerwähnten B vom 14.09.1999. Weiters brachte sie zusammengefasst vor, der Antragsgegner habe vom 06.03.1992 bis 26.03.1997 als Arbeitnehmer gegenüber der Drittschuldnerin ein Altersguthaben von CHF 12 987.85 erwirtschaftet. Nach dem Reglement der Personalfürsorgeeinrichtung habe der Antragsgegner das Recht, den "Freizügigkeitsanspruch" ua dann ausbezahlt zu erhalten, wenn er den Wirtschaftsraum Liechtenstein/Schweiz endgültig verlasse oder eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehme.
Der Antragsgegner habe der Antragstellerin am 24.09.1999 telefonisch erklärt, er sei ab Oktober 1999 wieder arbeitslos und werde dann Liechtenstein verlassen. Das sinngemäss Gleiche sei auch zwei Brüdern des Antragsgegners von diesem mitgeteilt worden. Für den Fall der Rückkehr des Antragsgegners nach Bosnien könne er die Auszahlung seines Altersguthabens verlangen. In diesem Falle werde - ohne einstweilige Verfügung - die Einbringlichmachung der der Antragstellerin zustehenden Ansprüche vereitelt oder erheblich erschwert. Es lägen somit die Sicherungsgründe gem Art 274 Abs 2 und 3 EO vor.
Als Bescheinigungsmittel für die Gefährdung ihrer Ansprüche legte die Sicherungswerberin - lediglich - ihr Schreiben an ihren Rechtsfreund vom 28.09.1999 vor. Dieses Schreiben hat ua folgenden Wortlaut:
"...
Am vergangenen Freitag wurde ich von Herrn DR angerufen. Er sagte am Telefon zu mir, er würde sich herzlichst dafür bedanken, dass er ab Oktober 1999 wieder arbeitslos wäre und nun Liechtenstein verlassen würde. Auch sagte er, er wäre überall zuhause, in Italien, Bosnien, Ungarn, Mazedonien usw.
Am Montag musste ich mit seinem Bruder in die Autowerkstätte fahren, wobei mir dieser erzählte, dass sich Herr D nach Bosnien niederlassen wolle. Sein anderer Bruder sagte mir, Herr D habe ihn wegen des von seiner verstorbenen Mutter vererbten Grundstückes kontaktiert, man wolle das erwähnte Grundstück nun endlich auf die erbberechtigten Geschwister D aufteilen.
Da Herr D nun einige Pflichten mir und seinem Sohn gegenüber zu tragen hat, befürchte ich, dass er sich aus dem Europäischen Wirtschaftsraum entfernen wird.
Ich bitte Sie deshalb, mir bei der Sicherstellung gegebener Vermögenswerte von Herrn D behilflich zu sein und verbleibe hochachtungsvoll ID eh."
Das LG erliess ohne Anhörung des Antragsgegners das begehrte Sicherungsbot. Es nahm auf Grund des obigen Schreibens als bescheinigt an, der Sicherungsgegner habe gegenüber der Sicherungswerberin erklärt, ab Oktober 1999 wieder arbeitslos zu sein und deshalb Liechtenstein zu verlassen; der Bruder des Sicherungsgegners habe dies bestätigt; er habe der Sicherungswerberin erzählt, dass sich der Sicherungsgegner in Bosnien niederlassen wolle.
Im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung erachtete das LG allerdings nur die Forderung der Antragstellerin in Höhe von CHF 5226.50 zur Abgeltung der vom Antragsgegner erwirtschafteten Pensionsvorsorge für bescheinigt, nicht aber ua ihre allfällige Regressforderung als Ausfallsbürgin, zumal eine Zahlung von ihr selbst nicht behauptet worden sei und es möglich erscheine, dass der Antragsgegner selbst die Schulden bezahle.
Nachdem der Sicherungsgegner die Absicht kundgegeben habe, seinen Wohnsitz ins Ausland zu verlegen, liege ein Sicherungsgrund nach Art 274 Abs 2 sowie Abs 3 lit b und c EO vor.
Gegen das Sicherungsbot erhob der Antragsgegner einen Einspruch (über den bislang nicht verhandelt wurde) und den Rekurs. Darin bestritt er vor allem die Bescheinigungsannahme des Erstgerichtes, er wolle das Land verlassen. Tatsächlich sei sein Arbeitsverhältnis bei der Firma N AG nach wie vor aufrecht und werde er in Liechtenstein bleiben. Äusserungen der im Provisorialantrag behaupteten Art seien weder von ihm noch seinen Brüdern gemacht worden. Das gegenteilige Schreiben der Antragstellerin vom 28.09.1999 stelle ein untaugliches und geradezu unzulässiges Bescheinigungsmittel dar.
Die Antragstellerin äusserte sich zum Rekurs nicht.
Mit dem nunmehr angefochtenen B vom 29.03.2000 gab das OG dem Rekurs des Antragsgegners Folge und änderte den erstinstanzlichen B vom 11.10.1999 dahin ab, dass der Antrag auf Erlassung des Sicherungsbotes kostenpflichtig abgewiesen wurde.
Das Rekursgericht vertrat zusammengefasst den Standpunkt, das Schreiben der Antragstellerin vom 28.09.1999 an ihren Rechtsfreund stelle kein taugliches Bescheinigungsmittel für die darin deponierten Behauptungen dar. Es gebe nur die ihr gegenüber angeblich abgegebene Erklärung des Antragsgegners wieder und berufe sich darüberhinaus auf eine angebliche Aussage des Bruders des Antragsgegners, welche Aussage aber nicht unmittelbar durch dessen Einvernahme oder dessen schriftliche Erklärung erfolgt sei, sondern nur mittelbar über die Behauptung der Antragstellerin.
Unabhängig davon, ob der Bruder des Antragsgegners überhaupt eine solche Aussage gemacht habe oder nicht, dürfe eine solche Behauptung nicht als bescheinigt angesehen werden, wenn sie nicht von der diese Aussage machenden Person direkt in das Verfahren eingebrachtwerde, sondern nur mittelbar über eine Drittperson. Noch weniger zulässig sei es, eine solche Behauptung als bescheinigt zu betrachten, wenn diese nur von einer der Streitparteien, hier der Antragstellerin wiedergegeben werde. Wäre dieses Vorgehen richtig, hätte dies letztlich zur Folge, dass solche Aussagen, welche lediglich auf Hörensagen beruhten, als Bescheinigungsmittel berücksichtigt werden müssten.
Würde in Zukunft die subjektive Gefährdung nur dann als bescheinigt erachtet werden, wenn die antragstellende Partei irgendwelche Behauptungen aufstelle, die ihr von dritter Seite zugespielt worden seien, dann müsste die subjektive Gefährdung immer als bescheinigt angesehen werden. Dies könne aber nicht Sinn und Zweck der Rechtssicherung sein. Ebenso könne das Aufstellen von blossen Behauptungen durch die antragstellende Partei, welche durch nichts belegt seien, nicht für die Bescheinigung einer subjektiven Gefährdung ausreichen. Nur im Zusammenhang mit anderen Bescheinigungsmitteln könne überhaupt einer solchen Behauptung eine gewisse Bedeutung zukommen.
Einen Sicherungsgrund nach Art 274 Abs 3 EO habe die Antragstellerin nicht behauptet. Die Äusserung des Antragsgegners, er werde arbeitslos sein und das Land verlassen, könne weder als Flucht noch als Anstalten treffen hiezu iS der zitierten Gesetzesstelle betrachtet werden. Ausserdem wohne der Antragsgegner nach wie vor in Liechtenstein. Von einer Vollstreckung des Exekutionstitels im Ausland nach Art 274 Abs 3 lit c zweiter Teilsatz EO könne nur dann gesprochen werden, wenn der Antragsgegner sein Vermögen ins Ausland verschaffen würde. Dies sei aber nicht behauptet worden.
Da nach Art 283 EO nur bei nicht ausreichender Bescheinigung des Sicherungsanspruches, nicht aber des Sicherungsgrundes die dem Antragsgegner hieraus drohenden Nachteile durch Geldersatz ausgeglichen werden könnten, könne diese Bestimmung vorliegendenfalls keine Anwendung finden.
Gegen diese Rekursentscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin, die ihn wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung zur Gänze anzufechten erklärt und dessen Abänderung iS der Stattgebung des Antrages auf Erlass des Sicherungsbotes begehrt. Auch wolle dem Antragsgegner der Kostenersatz auferlegt werden.
In seiner Gegenäusserung stellte der Antragsgegner den Antrag, dem Revisionsrekurs kostenpflichtig keine Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.
Nach Ansicht der Rekurswerberin habe das OG überspitzte und lebensfremde Anforderungen hinsichtlich der Bescheinigung der Gefährdung des Anspruches gegenüber einer solche Partei gestellt, welche nur mündliche Informationen erhalten habe. Tatsächlich habe sie konkret bescheinigt, dass die Gefahr bestehe, der Antragsgegner könne bei Verlassen des Wirtschaftsraumes Liechtenstein über sein Pensionsguthaben verfügen. Mit Ausnahme dieses Pensionsguthabens habe der Antragsgegner kein weiteres befriedigungstaugliches Vermögen, wie sich aus dem im gegenständlichen Verfahren gestellten Verfahrenshilfeantrag samt Vermögensbekenntnis (gemeint: der am 30.09.1999 beim LG überreichte Verfahrenshilfeantrag des Antragsgegners). Damit sei auch der Sicherungsgrund des Art 274 Abs 3 lit c EO gegeben. Die Tatsache, dass der Antragsgegner nach wie vor in Liechtenstein wohne, sei irrelevant, weil es nur auf die Verhältnisse zur Zeit der Erlassung der einstweiligen Verfügung ankomme.
Dem ist entgegenzuhalten:
Gemäss Art 282 Abs 3 EO (§ 389 Abs 2 ÖEO) hat der Sicherungswerber ua den von ihm behaupteten Anspruch und den Sicherungsgrund glaubhaft zu machen. Wer eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, muss das Gericht von ihrer überwiegenden Wahrscheinlichkeit überzeugen (Rechberger in Rechberger KommzZPO Rz 1 zu § 274 mwN; LES 1998, 166).
Als Sicherungsgründe kommen im vorliegenden Fall, wie auch die Antragstellerin selbst einräumt, von vornherein nur die des Art 274 Abs 2 (§ 379 Abs 2 Z 1 ÖEO) und/oder des Art 274 Abs 3 lit c EO (§ 379 Abs 2 Z 2 ÖEO) in Betracht. Letzterer setzt als sogenannte objektive Gefährdung des Anspruches zwar nicht voraus, dass der Sicherungsgegner seinen Wohnsitz im Ausland hat oder dorthin verlegen wird bzw die Gegenstände, auf die sich die einstweilige Verfügung bezieht, ins Ausland verbringen will. Erforderlich ist aber die Bescheinigung durch die gefährdete Partei, sie könne ohne Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine erfolgversprechende Exekution im Inland nicht führen und werde genötigt sein, diese im Ausland zu betreiben, etwa, weil sich Vermögensstücke ihres Gegners dort befänden (vgl SZ 15/224; EvBl 1964/12).
Eine solche Bescheinigung hat die Antragstellerin in keiner Weise erbracht. Abgesehen davon, dass eine solche ausnahmslos von der gefährdeten Partei vorzulegen und nicht etwa vom Gericht von Amts wegen zB durch Berücksichtigung eines im Rechtsstreit gestellten Verfahrenshilfeantrages des Prozessgegners zu prüfen ist, ergibt sich aus diesem Verfahrenshilfeantrag ua, dass RD über sein Arbeitseinkommen von monatlich brutto CHF 3400.- verfügt, auf das die Antragstellerin, falls sie mit ihren Forderungen durchdringt, greifen könnte. Irgendwelche Vermögensgegenstände des Antragsgegners im Ausland wurden erst gar nicht behauptet.
Es verbleibt also als möglicher Sicherungsgrund nur der einer sog subjektiven Gefährdung (durch ein Verhalten des Gegners der gefährdeten Partei) iS des Art 274 Abs 2 EO. Für die Annahme der subjektiven Gefährdung müssen konkrete Umstände behauptet und bescheinigt werden, die es wahrscheinlich machen, dass durch das Verhalten des Schuldners die Hereinbringung der Forderung vereitelt oder erheblich erschwert werden würde. Eine subjektive Gefährdung kann nur dann bejaht werden, wenn ein Verhalten des Gegners der gefährdeten Partei bescheinigt wird, das ihn in einem Licht zeigt, aus dem sich die hohe Wahrscheinlichkeit der Vornahme von Vereitlungshandungen ableiten lässt (vgl EvBl 1968/363; EvBl 1971/112 ua).
In diesem Zusammenhang hielt das LG auf Grund des vorgelegten Schreibens der Antragstellerin an ihren Rechtsfreund vom 28.9.1999 für bescheinigt, "der Antragsgegner werde ab Oktober 1999 wieder arbeitslos sein und deshalb Liechtenstein verlassen". Das Rekursgericht erachtete aus den oben wiedergegebenen durchaus gewichtigen Gründen dieses Bescheinigungsmittel als unzureichend und sah sich nicht in der Lage, die obigen Bescheinigungsannahmen zu übernehmen (vgl JBl 1986, 583). Hiezu, insbesondere auch zu einer Umwürdigung der Bescheinigungsergebnisse war das Rekursgericht durchaus berechtigt (öRZ 1993/24 mwN; Rechberger in Rechberger aaO Rz 6 zu § 274).
Dies gilt freilich nicht für den OGH. Die Glaubhaftmachung bzw Bescheinigung der behaupteten Tatsachen ist ausnahmslos eine Frage der vom Höchstgericht nicht überprüfbaren richterlichen Beweiswürdigung (vgl ÖRZ 1993/24; Fasching ZPR2 Rz 809/Rechberger/Simotta, Grundriss des öZPR 4. Auflg Rz 582; SSV-NF 5/141; 10 Ob S 2409/960; 10 Ob S l/99s uva).
Der OGH ist also mit anderen Worten nach insoweit einhelliger Rechtsprechung und Lehre an den vom Rekursgericht im Bescheinigungsverfahren angenommenen (oder nicht angenommenen) Sachverhalt gebunden (vgl auch ÖBl 1981, 157; 1984, 43; 1987, 21).
Nun hat der OGH in seiner früheren personellen Zusammensetzung in Anlehnung an den österreichischen OGH bisweilen undifferenziert den Standpunkt vertreten, diese Bindung bestehe nicht, wenn es um die Würdigung des Inhaltes von Urkunden gehe (Rechberger aaO Rz 6 zu § 274 mwN). Der erkennende Senat hat deshalb eine korrigierende Klarstellung dahin getroffen, dass das Höchstgericht als reine Rechtsinstanz auch im Provisorialverfahren von den ausschliesslich auf Grund von Urkundenbeweisen abgeleiteten Bescheinigungsannahmen nur abgehen könne, wenn ihm dies im Rahmen der rechtlichen Überprüfung der angefochtenen E möglich sei. Dies sei dann der Fall, wenn die unterinstanzliche Interpretation einer Urkunde mit den Sprachregeln, den allgemeinen Erkenntnisgrundsätzen oder den gesetzlichen Auslegungsregeln in Widerspruch stehe. Wenn aber in der Würdigung von Beweisurkunden durch die Untergerichte kein solcher Verstoss gegen die Auslegungsregeln zu erblicken sei, so liege die Beurteilung, zu der die Untergerichte gelangt seien, auf dem Gebiet der im Revisionsrekursverfahren nicht nachprüfbaren Beweiswürdigung. Insbesondere sei es dem OGH verwehrt, die Glaubwürdigkeit des Inhaltes schriftlicher Erklärungen zu überprüfen, die die Untergerichte ihren Bescheinigungsannahmen zugrunde gelegt hätten. Insoweit könne der OGH die unterinstanzlichen Feststellungen weder ändern noch ergänzen. Ebenso gehört die Beurteilung der Frage, ob die vorgelegten Beweismittel ausreichten, einen bestimmten Sachverhalt als bescheinigt anzunehmen oder nicht annehmen zu können, dem Bereich der für den OGH nicht überprüfbaren Beweiswürdigung an (LES 1998, 317 mwN).
Von diesen Grundsätzen ausgehend ist der Senat also an die Feststellung des Rekursgerichtes gebunden, das Schreiben der Antragstellerin vom 28.09.1999 reiche nicht aus, eine bevorstehende Arbeitslosigkeit des Antragsgegners und seine Absicht, Liechtenstein bzw den Wirtschaftsraum Liechtenstein/Schweiz endgültig zu verlassen, zu bescheinigen. Davon ausgehend hat aber die Antragstellerin auch eine sogenannte subjektive Gefährdung ihres Anspruches iS der dargestellten Rechtsprechung und damit den Sicherungsgrund des Art 274 Abs 2 EO nicht glaubhaft machen können und erfolgte die
Abweisung des Provisorialantrages - eine fehlende Gefahrenbescheinigung kann durch eine Sicherheitsleistung nicht substituiert werden - frei von Rechtsirrtum. Den die Rechtsansicht des OG bestreitenden "grundsätzlichen" Ausführungen im Revisionsrekurs ist entgegenzuhalten, dass es der Sicherungswerberin durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre, ihre Behauptungen zB durch ihre (unbeeidete) Parteienvernehmung glaubhaft zu machen.
Schon allein aus diesen Erwägungen ist die Rekursentscheidung zu bestätigen und muss die Frage nicht erörtert werden, ob die Antragstellerin - im Hinblick auf die mittlerweile erfolgte teilweise Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses vom 14.09.1999 - ihren Anspruch in der behaupteten Höhe überhaupt bescheinigen konnte.
Es war deshalb wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.