12 UR 2003.295-87
Art 20 Abs 1 lit a BMG neu
Hanfkraut, das einen THC-Gehalt von mehr als 0,3 % aufweist, ist zu den Betäubungsmitteln zu zählen und ist bei einer der in den Art 20 bis 26 BMG normierten Handlungen nunmehr pönalisiert, ohne dass es darauf ankommt, ob der Täter das Hanfkraut mit der Absicht anbaut, in späterer Folge auch tatsächlich Betäubungsmittel zu gewinnen oder nicht.
§ 1 StGB Art 7 EMRK
Das Rückwirkungsverbot, das zu den Grundfesten eines modernen Rechtsstaates gehört, gilt gleichermassen für Strafen und vorbeugende Massnahmen. Das Rückwirkungsverbot gilt für vorbeugende Massnahmen insofern abgeschwächt, als sie wegen Taten verhängt werden dürfen, die schon zur Zeit ihrer Begehung mit Strafe bedroht waren.
Beim LG werden gegen NN ua Vorerhebungen wegen des Verdachtes des Verbrechens nach Art 20 Abs 1 lit c, d, e und f, Abs 2 lit c BMG und gegen MM wegen des Verdachtes des Verbrechens nach Art 20 Abs 1 lit a, d, e und f, Abs 2 lit c BMG geführt.
Mit B vom 26.05.2004 traf das LG nachstehende Beschlagnahmeanordnung:
«Der mit Beschlüssen des LG vom 09.09.2003, 12 UR 2003.295-9, vom 01.10.2003, 12 UR 2003.295-18, sowie vom 02.12.2003, 12 UR 2003.295-52, beschlagnahmte Hanf, nämlich 419 kg Hanfmehl (Bruttogewicht, vakuumiert), und ca 1 kg Hanfmehl (Bruttogewicht, vakuumiert) sowie die 285 kg (Nassgewicht) in Ruggell beschlagnahmten Hanfpflanzen, hinsichtlich welchem die Beschlagnahme mit B des OG vom 12.01.2004, 12 UR 2003.295-60, und des OGH vom 01.04.2004, 12 UR 2003.295-68, aufgehoben wurde, werden gem § 96 Abs 1 StPO iVm Art 2 Abs 2 lit a Z 4, Art 6 Abs 1 lit d, Art 20 und Art 28 BMG neuerlich beschlagnahmt.»
In seiner Begründung führte das LG aus, mit den im Spruch erwähnten B des LG seien die im Spruch ebenfalls näher bezeichneten Hanfmengen beschlagnahmt worden. Diese Beschlagnahme sei letztlich mit B des OGH vom 01.04.2004, 12 UR 2003.295-68, aufgehoben worden. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass den Verdächtigen eine Absicht im Hinblick auf die Gewinnung von Betäubungsmitteln nicht unterstellt werden könne und daher eine Einziehung nach Art 28 BMG nicht in Frage komme.
Zwischenzeitlich habe eine Gesetzesänderung stattgefunden. Am 26.04.2004 seien die geänderten Art 2, 6 und 20 des Betäubungsmittelgesetzes, LGBl 2004/105, in Kraft getreten. Nach dem neuen Art 2 Abs 2 lit a Z 4 BMG zähle Hanfkraut, das einen THC-Gehalt von mehr als 0,3 % aufweise, zu den Betäubungsmitteln. Gemäss Art 6 Abs 1 lit d BMG dürfe ua gerade solches Hanfkraut mit einem THC-Gehalt von mehr als 0,3 % nicht angebaut, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden. Gemäss Art 20 Abs 1 lit a bis e BMG sei sodann wegen Vergehens bzw in schweren Fällen gem Abs 2 wegen Verbrechens zu bestrafen, wer Betäubungsmittel - und zu diesen zähle Hanf mit einem THC-Gehalt über 0,3 % - anbaut, umwandelt, verarbeitet, unbefugt lagert, versendet, befördert, unbefugt anbietet, verkauft, vermittelt, verordnet, in Verkehr bringt, abgibt oder auch nur schon unbefugt besitzt, aufbewahrt uam.
Der beschlagnahmte vakuumierte Hanf weise gemäss Polizeiberichten einen THC-Gehalt von 0,74 % auf, der in Ruggell beschlagnahmte Hanf liege mit einem gemessenen durchschnittlichen Wert von 7,69/100 g Trockensubstanz ebenfalls deutlich über der gesetzlichen Schranke von 0,3 %.
Eine Ausfolgung des durch die Polizei verwahrten Hanfes durch die liechtensteinische Landespolizei an die Berechtigten sei bisher nicht erfolgt bzw hätte die Übergabe heute stattfinden sollen.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass es sich aufgrund der geänderten Gesetzeslage beim auszufolgenden Hanf nunmehr um ein Betäubungsmittel iS des BMG, dessen Inverkehrbringung gesetzlich untersagt sei, handle und des Weiteren iS von § 96 Abs 1 StPO iVm Art 28 BMG davon auszugehen sei, dass der gegenständliche Hanf der Einziehung gem Art 28 BMG iVm § 26 StGB unterliege. Gestützt auf § 96 Abs 1 StPO sei bereits vor Ausfolgung des Hanfes an die Berechtigten durch die Landespolizei beschlussmässig zu entscheiden gewesen, da es nicht angehen könne, dass die Landespolizei selbst Hanf, dessen Anbau und Inverkehrbringen sowie dessen Besitz gesetzlich verboten sei, herausgibt. Zudem würden sich die Personen, denen der Hanf ausgefolgt würde, gemäss neuem Betäubungsmittelgesetz umgehend strafbar machen.
Gegen diesen B erhob die X AG rechtzeitig Beschwerde und begehrte, den B vom 26.05.2004 dahin abzuändern, dass der Antrag der StA auf Beschlagnahme abgewiesen und die bereits vollzogene Beschlagnahme dieser Gegenstände aufgehoben wird, in eventu die Rechtssache zur ergänzenden Bestimmung des derzeitigen THC-Gehaltes der beschlagnahmten Gegenstände und neuerlichen E an die I. Instanz zurückzuverweisen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, für eine Beschlagnahme von Hanfkraut sei der THC-Gehalt im Zeitpunkt der Beschlagnahme massgeblich. Da die gegenständlichen, bereits einmal beschlagnahmten Pflanzen nun schon über ein Dreivierteljahr eingelagert seien, sei ihr THC-Gehalt zwischenzeitlich abgebaut worden, weswegen die Feststellungen im gegenständlichen Beschluss, wonach das zum zweiten Mal beschlagnahmte Hanfkraut sowie die zum zweiten Mal beschlagnahmten Hanfprodukte denselben Prozentsatz wie bei der ersten Beschlagnahme, nämlich 0,74 % und 7,69 % THC aufweisen sollten, mit Sicherheit falsch sei und vor einem neuerlichen Beschlagnahmebeschluss neuerliche Proben genommen und ausgewertet hätten werden müssen, was von der Behörde, aus welchem Grund auch immer, jedoch nicht veranlasst worden sei.
Aufgrund dieser Beschwerdeausführungen sah sich das Erstgericht veranlasst, diese Untersuchung vornehmen zu lassen. Aus dem bezüglichen Bericht geht hervor, dass der sichergestellte Hanf nach wie vor einen THC-Gehalt zwischen 8,2 % bis 9,6 % aufweise. Das Hanfmehl weise noch immer einen THC-Gehalt zwischen 0,58 bis 1,5 % auf. Somit sei der Hanf nach heutigem Betäubungsmittelgesetz ein Betäubungsmittel. Bei den sichergestellten Hanfpflanzen handle es sich um guten Stoff.
Darüber hinaus rügte die Beschwerde, es handle sich bei der gegenständlichen Novelle des Betäubungsmittelgesetzes um eine gesetzgeberische Fehlleistung. Es werde auf den THC-Gehalt im Endprodukt abgestellt. Kein Hanfbauer wisse im Vorhinein, wie hoch der THC-Gehalt schlussendlich bei der Ernte sein werde, sodass er, wenn er nicht das Risiko eingehen möchte, strafbar zu werden, auf einen Hanfanbau generell verzichten werde, was wiederum dazu führe, dass die vom Gesetzgeber grundsätzlich gewünschte Produktion von Hanf generell verunmöglicht werde. Die gegenständliche Novelle bedeute sogar, dass Hanf, dessen Anbau mit öffentlichen Mitteln subventioniert worden sei, im Nachhinein auf Staatskosten vernichtet werden müsse, wenn er bei der Ernte anstatt 0,299 % THC 0,3 % oder leicht mehr THC aufweise. Im Übrigen hätten die liechtensteinischen Gerichte schon mehrfach «contra legem» entschieden und sich nach dem weisen lateinischen Spruch «summum ius -summa iniuria» nicht an den wörtlichen Gesetzestext gehalten, sondern den gesunden Menschenverstand walten lassen. Hiebei werde auf die E zu 1 C 586/98, 4 C 131/79 verwiesen. Zu berücksichtigen sei auch, dass Erwerb, Einfuhr und Lagerung sowie Produktion der beschlagnahmten Gegenstände mit Wissen und Zustimmung der Behörden erfolgt seien, ohne dass von diesen vor der ersten Beschlagnahmung jemals auch nur ein Hinweis erfolgt wäre, dass die beabsichtigten Geschäfte rechtswidrig sein könnten. Der Gesetzgeber hätte daher für solche Fälle, wo legal der Ankauf und die Produktion von Hanf und Hanfprodukten vorgenommen worden sei, eine Übergangsfrist schaffen müssen, ohne welche das verfassungsmässig geschützte Eigentumsrecht vorliegendenfalls gröblichst verletzt worden sei.
Die StA stellte in ihrer Gegenäusserung den Antrag, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
Der dritte Senat des OG gab dieser Beschwerde mit B vom 09.08.2004 Folge, indem es den angefochtenen B des LG vom 26.05.2004 ersatzlos aufhob.
Inhaltlich erwog das OG, die Argumente der Beschwerde seien zwar nicht durchschlagend, im Hinblick auf die Vorschrift des § 243 Abs 5 letzter Satz StPO komme dieser dennoch Berechtigung zu. Im vorliegenden Fall sei nämlich zu beachten, dass eine Ausfolgung des durch die Polizei verwahrten Hanfes an die Berechtigten zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen E noch nicht erfolgt sei. Gemäss der Einziehungsvorschrift des Art 28 BMG seien jedoch nur Betäubungsmittel, die Gegenstand einer nach den Art 20 bis 26 BMG bedrohten Handlung bilden, nach Massgabe von § 26 StGB einzuziehen, weshalb eine Einziehung nur stattfinden könne, wenn zuvor eine Anlasstat stattgefunden habe. Eine strafbare Handlung nach den Art 20 bis 26 BMG, die Grundlage für die Einziehung sei, sei aber nach dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes schon deswegen nicht in Betracht zu ziehen, weil sich das Pflanzensubstrat in der Gewahrsame der Polizei befunden habe. Für die Zeit vor dem Inkrafttreten der Novelle LGBl 2004/105 gelte das Rückwirkungsverbot nach § 1 StGB und Art 7 EMRK, wonach es dem Richter verwehrt sei, Strafgesetze rückwirkend anzuwenden. Die neuerliche gerichtliche Beschlagnahme sei daher zu Unrecht erfolgt. Ob die Voraussetzungen für ein administratives Vorgehen nach Art 6 Abs 3 BMG vorliegen, sei mangels gerichtlicher Zuständigkeit nicht zu prüfen gewesen.
Gegen diesen B erhob die StA Revisionsbeschwerde an den OGH mit dem Antrag, den angefochtenen B ersatzlos zu beheben und den erstgerichtlichen B vom 26.05.2004 wiederherzustellen. Geltend gemacht werden die Beschwerdegründe der Ungesetzlichkeit und Unangemessenheit.
Der OGH gab der Revisionsbeschwerde keine Folge.
Wie das OG bereits erkannt hat, ist Voraussetzung für eine Einziehung gem Art 28 BMG nach Massgabe von § 26 StGB, dass zuvor eine Anlasstat stattgefunden hat. Dies ist von Belang, da gem § 96 Abs 1 StPO nur solche Gegenstände beschlagnahmt werden können, die für die Untersuchung von Bedeutung sein können oder dem Verfall oder der Einziehung unterliegen. Eine Anlasstat ist eine Tat, zu deren Begehung der Gegenstand verwendet wurde oder verwendet werden sollte (instrumenta sceleris) bzw durch die er hervorgebracht wurde (producta sceleris). Nicht erforderlich ist es, dass der Täter hiefür auch bestraft werden kann. Allerdings muss eine mit Strafe bedrohte Handlung vorliegen, wobei sich die Tat zumindest im Versuchsstadium befunden haben muss (SSt 56/30). Das blosse Vorhaben, den Gegenstand einmal zur Verübung einer Straftat zu verwenden, genügt nicht.
Selbst wenn keine bestimmte Person wegen der Tat verfolgt oder verurteilt werden kann, können die Gegenstände der Einziehung unterliegen, da Voraussetzung nach § 26 StGB eben nur das Vorliegen einer konkreten mit Strafe bedrohten - nicht allerdings auch eine in concreto strafbare - Handlung ist (EvBl 1976/288; 1983/57; Leukauf-Steininger Komm², § 26, Rz 8 f).
Die Einziehung ist somit immer dann zulässig, wenn die Mindestanforderungen einer mit Strafe bedrohten Handlung vorliegen, also eine tatbestandsmässige und rechtswidrig begangene Anlasstat (Moor, ZnStR I 76). Waren sämtliche Täter - auch subjektiv - gerechtfertigt oder fehlt eine objektive Bedingung der Strafbarkeit, kommt eine Einziehung gleichfalls nicht in Betracht.
Anders verhält es sich bei Gründen, die bloss der Bestrafung wegen Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung entgegenstehen, wie etwa Schuldausschliessungs- oder persönliche Strafausschliessungsgründe, Verjährung ua. Derartige Gründe hindern die Einziehung nicht, selbst wenn sie sämtlichen Tätern zugute kommen, da diesfalls eine mit Strafe bedrohte Handlung vorliegt (Ratz in WK-StGB, § 26, Rz 10).
Auf diese Ausführung ist die Revisionsbeschwerdeführerin zu verweisen, wenn sie argumentiert, dass eine Einziehung sichergestellter Gegenstände (Betäubungsmittel) auch dann zulässig sei, wenn zurechnungsunfähige Personen oder Unmündige wegen der mit Strafe bedrohten Handlung weder verfolgt noch verurteilt werden können oder wenn jemand - ohne sein Wissen -einen gefälschten Reisepass verwendet oder als Herausgeld eine falsche Banknote erhält.
Die Einziehung ist in all diesen Fällen und insbesondere bei Zurechnungsunfähigkeit bzw Unmündigkeit auch nach Ansicht des OGH zulässig, da diese Umstände nur der Bestrafung des Täters wegen der Begehung der mit Strafe bedrohten Handlung entgegenstehen, aber nichts am tatsächlichen Vorliegen der mit Strafe bedrohten Handlung ändern.
Anders verhält es sich hingegen im vorliegenden Fall. Der OGH stellte bereits mit B vom 01.04.2004 in dieser Strafsache ua fest, dass den Verdächtigen einerseits eine Absicht im Hinblick auf die Gewinnung von Betäubungsmitteln nach bestehender Beweislage nicht unterstellt werden kann und andererseits gegenteilige Beweisergebnisse mangels weiteren möglichen Beweisen nicht zu erwarten sind. Der OGH erkannte, dass demnach, wenn weder nach derzeitiger Beweislage eine Einziehung des Hanfes nach Art 28 BMG in Frage kommen könnte noch zu erwarten ist, dass sich der Tatverdacht noch dahingehend erhärten könnte, dass künftig die Voraussetzung für eine solche gegeben sein könnte, ein weiterer Beschlag iS des § 96 StPO nicht mehr zu rechtfertigen ist.
Mit 26.04.2004 trat eine Novelle zum Betäubungsmittelgesetz, LGBl 2004/105, in Kraft. Strafbar nach Art 20 Abs 1 lit a ist nunmehr, wer unbefugt alkaloidhaltige Pflanzen zur Gewinnung von Betäubungsmitteln oder Hanfkraut gem Art 2 Abs 2 lit a Z 4 BMG anbaut. Bis zu dieser Novelle wurde der erste Satz des Art 20 Abs 1 BMG alt in grammatikalischer aber auch teleologischer Interpretation dahingehend ausgelegt, dass der Anbau von Hanf nur strafbar ist, wenn er mit der Absicht erfolgt, in späterer Folge auch tatsächlich Betäubungsmittel zu gewinnen. Ausschlaggebend war sohin die Zweckbestimmung des Anbaues. Der Anbau von Hanfpflanzen zu gewerblichen, gärtnerischen oder landwirtschaftlichen Zwecken erfüllte im Gegensatz dazu nicht die vom Gesetz vor der Novelle verbotene Zweckbestimmung; nämlich jene des Anbaues mit der Absicht, ein Betäubungsmittel zu erlangen. Mit dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes entfiel diese Einschränkung, sodass Hanfkraut, das einen THC-Gehalt von mehr als 0,3 % aufweist, ausgenommen bestimmte durch Verordnung festgelegte Hanfsorten, zu den Betäubungsmitteln zu zählen und bei einer der in den Art 20 bis 26 normierten Handlungen nunmehr pönalisiert ist, ohne dass es darauf ankommt, ob der Täter das Hanfkraut mit der Absicht anbaut, in späterer Folge auch tatsächlich Betäubungsmittel zu gewinnen oder nicht.
Sämtliche beschlagnahmten Gegenstände befanden sich bereits seit längerem, jedenfalls aber seit Inkrafttreten der Novelle zum BMG am 26.04.2004 ständig im Gewahrsam der Landespolizei, weshalb eine mit Strafe bedrohte Handlung aus diesem Grunde auszuschliessen ist und sohin eine Anlasstat iS des Art 28 BMG nach Massgabe des § 26 StGB, welche Voraussetzung sowohl für eine Einziehung als auch für eine Beschlagnahme nach § 96 Abs 1 StPO wäre, nach dem Inkrafttreten der Novelle zum Betäubungsmittelgesetz am 26.04.2004 betreffend der mit B des Erstgerichtes neuerlich beschlagnahmten Gegenstände nicht in Betracht kommt.
Ebenso liegen die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme auf Grundlage der Bestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes vor der genannten Novelle nicht vor, wie der OGH bereits mit B vom 01.04.2004 erkannte.
Die Anwendung der neuen Bestimmungen zum Betäubungsmittelgesetz, LGBl 2004/105, auf Handlungen, die vor dem 26.04.2004 gesetzt wurden, und sei es «bloss», um eine strafbare Handlung als Anlasstat und somit als Voraussetzung für eine Einziehung nach Art 28 BMG anzunehmen, ist den Gerichten aufgrund des Rückwirkungsverbotes nach § 1 StGB und Art 7 EMRK verwehrt. Dieses gesetzlich normierte Rückwirkungsverbot, das zu den Grundfesten eines modernen Rechtsstaates gehört und ein Ausfluss des das Strafrecht beherrschenden Gesetzlichkeitsprinzips darstellt, gilt gleichermassen für Strafen und vorbeugende Massnahmen.
Eine vorbeugende Massnahme (gleichgültig ob mit oder ohne Freiheitsstrafe), wobei hiezu auch die Einziehung gem § 26 StGB zählt, darf infolge der Bestimmung des § 1 StGB nur angeordnet werden, wenn zur Zeit der Begehung der Tat entweder diese vorbeugende Massnahme oder jedenfalls eine der Art nach vergleichbare Strafe oder Massnahme im Gesetz vorgesehen war. Das Rückwirkungsverbot gilt demnach für vorbeugende Massnahmen insofern abgeschwächt, als sie wegen Taten verhängt werden dürfen, die schon zur Zeit ihrer Begehung «mit Strafe bedroht waren». Um dem Gesetzgeber die Möglichkeit einer Entwicklung des Strafrechtes in Richtung eines Massnahmenrechtes zu erleichtern, genügt es gem § 1 Abs 2 StGB für die Anordnung einer vorbeugenden Massnahme, wenn zur Zeit der Begehung diese vorbeugende Massnahme oder eine der Art nach vergleichbare Strafe oder vorbeugende Massnahme vorgesehen war (Höpfel in WK-StGB, § 1, Rz 69).
Unvertretbar wäre es hingegen, wenn ein bis dahin überhaupt nicht strafbares Verhalten rückwirkend zur Grundlage einer vorbeugenden Massnahme gemacht würde. Wenn mit den Massnahmen auch nicht die Schuld, sondern die Gefährlichkeit beantwortet wird, so gilt doch auch hier, dass die Rechtsordnung den Rechtsunterworfenen, wenn sie an sein Verhalten im Nachhinein für ihn abträgliche Folgen knüpfen wollte, bloss als Objekt behandeln und in der Verantwortung seiner Disposition missachten würde (EBRV 1971, 58 f; Leukauf-Steininger, Komm², § 1, RN 26).
Entgegen der Ansicht der Bf ist dem OG daher auch unter Berücksichtigung der von ihm richtig erwogenen Ausführungen beizupflichten, dass einerseits eine strafbare Handlung nach den Art 20 bis 26 BMG, die Grundlage für die Einziehung ist, nicht vorliegt, wobei dies unter Berücksichtigung der E des OGH vom 01.04.2004 und nach derzeit bestehender Beweislage sowohl für den Zeitraum vor als auch für den Zeitraum nach Inkrafttreten der neuen Bestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes zu gelten hat, und andererseits eine Anwendung der Bestimmungen der Novelle LGBl 2004/105 auf Handlungen vor dem Inkrafttreten am 26.04.2004 infolge des Rückwirkungsverbotes nach § 1 StGB und Art 7 EMRK nicht in Betracht kommt, weshalb die Voraussetzungen für eine Einziehung iS des Art 28 BMG nach Massgabe von § 26 StGB nicht vorliegen und ein weiterer Beschlag iS des § 96 StPO nicht zu rechtfertigen ist.