13 Ur 2003.69, 1 ES
§ 226 Abs 1 Z 1 StPO
Es obliegt dem Ermessen des Vorsitzenden, ob die Berufung in nicht öffentlicher Sitzung oder nach mündlicher Verhandlung verworfen wird.
§§ 219, 220, 221 StPO
Behauptet der Beschuldigte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes auf ein Rechtsmittel nicht verzichtet zu haben, so begründet dies mangels Erörterung dieses Umstandes die Mangelhaftigkeit des Verfahrens.
Andreas N wurde mit U des LG vom 09.04.2003 wegen Vergehens der schweren Körperverletzung nach den §§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB gem § 84 Abs 1 StGB unter Anwendung von § 37 StGB zu einer Geldstrafe von 200 Tagessätzen, wobei der einzelne Tagessatz mit CHF 40.-bestimmt wurde, ferner gem § 258 Abs 2 StPO zur Bezahlung von CHF 4000.- an den Privatbeteiligten DK binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution sowie schliesslich nach § 305 Abs 1 StPO zum Ersatz der mit CHF 300- pauschal bestimmten Kosten und Gebühren des Strafverfahrens verurteilt.
Gemäss § 43 Abs 1 StGB wurde der Vollzug der Geldstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Schliesslich wurde der Privatbeteiligte DK mit seinen weiteren Ansprüchen gem § 258 Abs 2 StPO auf den Zivilrechtsweg verwiesen.
Dem Beschuldigten wurde vorgeworfen, am 27.01. 2003 in Triesen DK durch einen gezielten Wurf mit einem Weizenbierglas gegen dessen Kopf vorsätzlich am Körper verletzt zu haben, wobei die Tat eine an sich schwere Verletzung des DK, nämlich eine offene Nasenbeinfraktur mit Rissquetschwunde im Bereich der Nasenwurzel, verbunden mit einem Nasenschiefstand nach rechts mit einer Delle im knöchernen Bereich links und eine Erhabenheit auf der rechten Seite, zur Folge hatte.
Gegen das in der Schlussverhandlung am 09.04.2003 verkündete U meldete der Beschuldigte Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe an. Am 15.04.2003 wurde dem Beschuldigten die Urteilsausfertigung zugestellt. Am 28.04.2003 erklärte der Beschuldigte Andreas N gegenüber dem Erstrichter, dass er auf die Ausführung der Berufung verzichte und die angemeldete Berufung zurückziehe. Der Erstrichter teilte ihm hierauf mit, dass ein schriftlicher Rückzug demzufolge nicht erforderlich sei. Dies hat der Erstrichter in einem Aktenvermerk vom 28.04.2003 festgehalten. Dennoch führte der Beschuldigte am 29.04.2003 die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld und Strafe aus und beantragte, ihn lediglich wegen einfacher Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB zu verurteilen und die ausgefällte Strafe entsprechend herabzusetzen, schliesslich den Privatbeteiligtenzuspruch um die Hälfte zu reduzieren.
Die StA erstattete am 07.05.2003 eine Gegenäusserung und beantragte, der Berufung keine Folge zu geben. In der Berufungsverhandlung dehnte die StA den Antrag unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 28.04. 2003 in der Richtung aus, dass die Berufung wegen Unzulässigkeit zurückgewiesen werde. Der Privatbeteiligte erstattete am 14.05.2003 eine Berufungsmitteilung, mit welcher er den Antrag stellte, der Berufung des Andreas N keine Folge zu geben, das erstgerichtliche U zu bestätigen und den Berufungswerber zur Bezahlung der Kosten des Verfahrens zu verpflichten.
Mit U vom 2. Juli 2003 wies das OG die Berufung als unzulässig zurück. Aus dem Aktenvermerk des Erstrichters vom 28. April 2003 gehe nämlich mit aller Deutlichkeit hervor, dass der Beschuldigte auf die Ausführung der Berufung verzichtet und die angemeldete Berufung zurückzieht. Damit sei das dem Beschuldigten zustehende Berufungsrecht vollständig konsumiert worden.
Der Beschuldigte bekämpft diese Zurückweisung nun mit Revision zum OGH. Geltend gemacht werden die Revisionsgründe der prozessualen Nichtigkeit und der Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Beantragt wird, das angefochtene U aufzuheben und die Strafsache zur Ergänzung des Verfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.
Der OGH gab der Revision Folge, hob das angefochtene U auf und verwies die Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und E an das Berufungsgericht zurück.
Die für die Zurückweisung der Berufung entscheidende Frage ist, ob ein Rechtsmittelverzicht vorliegt oder nicht. Diese Tatsache leitet das Berufungsgericht allein aus dem Aktenvermerk des Erstrichters vom 28. April 2003 ab, wonach Andreas N telefonisch ausdrücklich auf eine Ausführung der angemeldeten Berufung verzichtet und die angemeldete Berufung zurückzieht. Es ist dem Berufungsgericht und der StA zwar zuzustimmen, dass sich aus diesem Aktenvermerk der Rechtsmittelverzicht in aller Deutlichkeit ergibt, aber spätestens mit dem Einlangen der mit 29. April 2003 datierten Berufungsausführung des Beschuldigten am 30. April 2003 hätte dem Erstrichter der Widerspruch auffallen und sein Aufklärungsbedürfnis anregen müssen. Nichts wäre naheliegender gewesen, als den Beschuldigten zu kontaktieren (telefonisch) oder vorzuladen, um diese Diskrepanz zwischen schriftlicher Berufungsausführung und dem Inhalt des Aktenvermerkes vom 28. April 2003 nach Möglichkeit aufzuklären. Dieselbe Möglichkeit hätte auch noch das Berufungsgericht in der Berufungsverhandlung gehabt, in der der StA ausdrücklich auf den Amtsvermerk vom 28. April 2003 hinwies und die Einvernahme des Erstrichters beantragte. Es wäre auch die Gelegenheit gewesen, den in der Berufungsverhandlung anwesenden Beschuldigten dazu zu befragen. All dies ist nicht geschehen.
Damit wurde aber über eine (die) entscheidende Tatsache, ob nämlich ein Rechtsmittelverzicht vorliegt oder nicht, die erforderlichen Erhebungen und Erörterungen nicht angestellt, womit das angefochtene U tatsächlich an einem Verfahrensmangel leidet und daher aufzuheben war.
Das Berufungsgericht wird daher im zweiten Rechtsgang die entsprechenden Erhebungen, insbesondere durch Befragung des Erstrichters über das Telefongespräch und des Beschuldigten über das Zustandekommen des bezüglichen Amtsvermerkes anzustellen haben. Sollte danach weiterhin kein Zweifel am Vorliegen eines Rechtsmittelverzichtes bestehen, wird neuerlich mit der Zurückweisung der Berufung vorzugehen sein. Sollten jedoch begründete Zweifel gegeben sein, so wird sich das Berufungsgericht auch im Hinblick auf Art 43 der Landesverfassung inhaltlich mit der Berufung des Beschuldigten zu befassen haben.
Zum Vorwurf des Revisionswerbers, dass das Berufungsgericht nicht schon in nicht öffentlicher Sitzung entschieden habe, sei bemerkt, dass gem § 226 Abs 1 Z 1 StPO keineswegs zwingend vorgeschrieben ist, die Berufung in nicht öffentlicher Sitzung zu verwerfen, sondern dies nach dem Ermessen des Vorsitzenden durchaus nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung geschehen kann.