13 UR.2010.90 (OGH 160)

13 UR. 2010.90

Der Fürstliche Oberste Gerichtshof als Beschwerdegericht hat durch seinen 2. Senat unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten Dr. Walter Krabichler sowie die OberstrichterInnen Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler, lic. iur. Thomas Ritter und Dr. Ingrid Brandstätter als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Mag. Iris Feuerstein, im Haftprüfungsverfahren gemäss Art 61 Abs 3 AuG betreffend MT***, geb 01.01.1988, von Eritrea, derzeit Schweiz, vertreten durch Stefan Hassler, Rechtsanwalt, 9494 Schaan, zufolge der Revisionsbeschwerde der Liechtensteinischen Staatsanwaltschaft, ON 14, gegen den Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes vom 27.05.2010, ON 11, mit dem der Beschwerde der MT*** gegen den Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes vom 12.03.2010, ON 2, Folge gegeben wurde, nach Anhörung der MT*** in nichtöffentlicher Sitzung folgenden Beschluss gefasst:

Der Revisionsbeschwerde wird k e i n e Folge gegeben.

Das Land Liechtenstein ist schuldig, MT*** binnen 14 Tagen die mit CHF 1.210,50 bestimmten Kosten des drittinstanzlichen Verfahrens zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

B e g r ü n d u n g :

MT*** beantragte am 05.03.2010, das Fürstliche Landgericht wolle eine Haftverhandlung anberaumen und feststellen, dass der Vollzug der über sie nach dem Ausländergesetz (AuG) verhängten Haft vom 27.02.2010 bis zum 02.03.2010 rechtswidrig gewesen sei (ON 1).

Das Fürstliche Landgericht wies mit Beschluss vom 12.03.2010 den Antrag auf Durchführung einer Haftverhandlung zurück. Zur Begründung dieser Entscheidung führte es aus wie folgt:

"Mit Entscheid des Ausländer- und Passamtes des Fürstentums Liechtenstein vom 04.02.2010 wurde auf das Asylgesuch von MT*** nicht eingetreten und sie weggewiesen. Zur Sicherstellung dieser Wegweisung wurde sie gemäss Verfügung des Ausländer- und Passamtes vom 01.03.2010 gestützt auf Art. 59 Abs 1 lit. b Ziff. 3 AuG in Haft genommen. Die Ausschaffung erfolgte am 02.03.2010.

Am 05.03.2010 beantragte MT***, vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Hassler, die Anberaumung einer Haftverhandlung und die Feststellung, dass der Vollzug der Haft an der Antragstellerin vom 27.02.2010, 20.30 Uhr, bis 02.03.2010, 08.45 Uhr, rechtswidrig gewesen sei.

Erwägungen:

Gemäss Art. 59 Abs 1 lit. b Ziff. 3 AuG kann eine Person in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der Ausschaffung widersetzen oder entziehen will.

Nach Art. 61 Abs 1 AuG wird diese Haft vom Ausländer- und Passamt oder von der Landespolizei verfügt. Binnen 96 Stunden hat allerdings eine Überprüfung der Rechtmässigkeit und der Angemessenheit der Haft durch das Fürstliche Landgericht zu erfolgen (Art. 61 Abs 3 AuG). Im Falle der Haftanordnung übermittelt die zuständige Behörde gemäss Art. 1 Abs 3 ZVV die Haftverfügung samt Akt unverzüglich dem Landgericht, wobei die Staatsanwaltschaft eine Kopie der Haftverfügung erhält.

Weder Art. 61 AuG noch dem Bericht und Antrag zum AuG (BuA 77/2008) ist etwas zur Haftprüfungsverhandlung, insbesondere zum Prozedere, zu entnehmen. Lediglich Art. 3 ZVV legt pauschal fest, dass die Bestimmungen der Strafprozessordnung als ergänzendes Recht anwendbar seien, aber ohne explizit auf die Untersuchungshaft zu verweisen. Infolge der unterschiedlichen Haftgründe gemäss AuG und StPO bleiben daher wesentliche Fragen offen.

Vorliegend ist zunächst zu klären, ob nach erfolgter Aufhebung der Haft bzw. nach Vollzug der Wegweisung überhaupt noch eine Haftprüfung im Sinne des Art. 61 AuG durch das Fürstliche Landgericht stattfinden bzw. eine solche Prüfung durch den Betroffenen selbst beantragt werden kann. Beides ist nach Auffassung des Fürstlichen Landgerichtes zu verneinen. Die Haftprüfung dient - sowohl gemäss AuG als auch nach StPO - einzig dazu, die Zulässigkeit der Fortdauer einer aktuell bestehenden Haft zu prüfen. Hierzu ist der Haftakt gemäss Art. 1 Abs. 3 ZVV durch die Behörde, welche die Haft anordnet, dem Fürstlichen Landgericht zum Entscheid innert der Frist von 96 Stunden vorzulegen. Sollte das Fürstliche Landgericht dann im Rahmen der Haftprüfung gemäss AuG zum Schluss kommen, dass die Haft nicht rechtmässig oder angemessen ist, wäre sie umgehend aufzuheben.

Die Haft kann ferner durch das Ausländer- und Passamt auch jederzeit (selbst nach erfolgter Vorlage an das Landgericht) von Amtes wegen aufgehoben bzw. durch Vollzug der Weg- oder Ausweisung hinfällig werden. In diesem Fall ist der (ehemals) Inhaftierte nicht mehr beschwert, sodass kein gerichtliches Prüfverfahren einzuleiten bzw. ein allenfalls bereits eröffnetes Verfahren einzustellen wäre.

Sodann ist aufgrund der Vorlagepflicht an das Fürstliche Landgericht davon auszugehen, dass nur das Ausländer- und Passamt die Abhaltung einer Haftprüfungsverhandlung "veranlassen" kann, zumal dies ex lege infolge Haftanordnung zu geschehen hat. Für eine Antragstellung durch den Inhaftierten besteht keine Veranlassung bzw. Legitimation, zumal die Haft ohne fristgerechte Vorlage an das Landgericht ohnehin von Amtes wegen durch das Ausländer- und Passamt aufzuheben ist.

Nachdem sich die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Antragstellung gar nicht mehr in Haft befand, ist ihr Antrag mangels Legitimation und Beschwer zurückzuweisen.

Der Vollständigkeit halber kann zudem festgehalten werden, dass der gegenständliche Antrag nur noch darauf abzielen kann, die grundsätzliche Zulässigkeit der Haftanordnung ex post zu prüfen, um im Hinblick auf Amtshaftungsansprüche, Verletzung von Dienstpflichten oder Amtsmissbrauch des Ausländer- und Passamtes Feststellungen zu treffen. Eine solche Prüfung ist jedoch weder im AuG oder in der StPO vorgesehen noch liegt diesbezüglich eine Kompetenz des Landgerichts vor."

Gegen diesen Beschluss erhob MT*** die in den Antrag mündende Beschwerde an das Fürstliche Obergericht, dieses möge die angefochtene Entscheidung aufheben und das Erstgericht anweisen, gemäss dem Antrag der Beschwerdeführerin die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges im Rahmen einer Haftverhandlung prüfen.

Das Fürstliche Obergericht gab mit Beschluss vom 27.05.2010 der Beschwerde Folge, hob den angefochtenen Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes auf und trug diesem auf, unter Abstandnahme von den geltend gemachten Zurückweisungsgründen neuerlich über die Rechtsmässigkeit der Haft gemäss Art 61 Abs 3 AuG zu entscheiden. Zur Begründung seiner Entscheidung führte das Fürstliche Obergericht Folgendes aus:

"Die Beschwerde ist rechtzeitig und zulässig, es kommt ihr auch im Sinne der getroffenen Aufhebung Berechtigung zu.

In der Beschwerde wird darauf hingewiesen, dass ein schutzwürdiges Interesse an der Durchführung einer Verhandlung auch dann bestehe, wenn der Freiheitsentzug bereits beendet sei. Da jede Inhaftierung ein schwerwiegender Eingriff in das Grundrecht auf Freiheit sei und auch ein Rehabilitierungsinteresse bestehe, müsse die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Massnahme auch nach deren Beendigung möglich sein. In diesem Zusammenhang sei auf ein Urteil des Deutschen Bundesverfassungsgerichtshofes verwiesen, der entschieden hätte, dass die Gewährung von Rechtsschutz bei Abschiebehaft nicht vom Zeitpunkt der Erledigung der Massnahmen abhängen könne. Das Fürstliche Landgericht habe in seiner Entscheidung dieses Vorbringen nicht gewürdigt, weshalb die Begründung des angefochtenen Beschlusses unzureichend sei.

Bezüglich der Legitimation der Antragstellung auf Durchführung einer Haftverhandlung sei auszuführen, dass der Beschwerdeführerin nicht bekannt sei, aufgrund welcher rechtlichen Grundlage die Festhaltung erfolgt sei, und dass ein berechtigtes Interesse daran bestehe, dass diese Frage im Rahmen einer Haftverhandlung geklärt werde. Im konkreten Fall sei die Beschwerdeführerin von Samstag, 27.02.2010 bis Dienstag, 02.03.2010 rechtswidrig festgehalten worden. Das Ausländer- und Passamt habe zwar am 01.03.2010 eine Haftanordnung ausgefertigt; diese sei einerseits verspätet erfolgt und andererseits der Beschwerdeführerin nicht rechtsgültig zugestellt worden (sie hätte dem Rechtsvertreter zugestellt werden müssen), weshalb sie nichtig sei. Aufgrund der nicht rechtsgültig zugestellten Haftanordnung habe sich die Beschwerdeführerin für die Dauer von fast 60 Stunden rechtswidrig in Haft befunden. Wenn nun das Erstgericht die Auffassung vertrete, dass nur das Ausländer- und Passamt die Abhaltung einer Haftprüfungsverhandlung veranlassen könne, so sei dem entgegenzuhalten, dass damit jegliche Prüfung der Rechtmässigkeit einer Haft verhindert werden könnte, indem eine Haftanordnung nicht oder nicht form- und fristgerecht ausgestellt werde. Die pauschale Aussage, dass eine Haftprüfung nur von der die Haft anordnenden Behörde veranlasst werden könne, sei nach Ansicht der Beschwerdeführerin aus diesem Grunde rechtlich nicht vertretbar.

Gemäss Art 57 Abs 3 AuG dürfe eine Person für die Dauer der Mitwirkung oder Befragung sowie des allenfalls erforderlichen Transports, höchstens aber für 24 Stunden, festgehalten werden. Eine solch kurzfristige Festhaltung könne beispielsweise in der Schweiz gemäss Art 73 Abs 5 AuG auch nachträglich einer richterlichen Überprüfung unterzogen werden, wenn die betroffene Person dies beantrage. Dieser Passus sei anlässlich der Schaffung des Ausländergesetzes in Liechtenstein nicht übernommen worden, obwohl das Schweizer Ausländergesetz die Rezeptionsvorlage gebildet habe. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, dass die Betroffene damit grundsätzlich nicht legitimiert sei, eine Haftprüfung ex post zu beantragen. Auch unter Verweis auf das im nächsten Absatz Vorgebrachte sei hierin viel eher eine Gesetzeslücke zu erkennen, die auf ein gesetzgeberisches Versehen zurückzuführen sei. Denn das Handeln der staatlichen Behörden, im gegenständlichen Fall des Ausländer- und Passamtes, wäre faktisch nicht überprüfbar, würde man der Auffassung des Erstgerichtes folgen, was aber nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen sein könne.

Die Inhaftierung der Beschwerdeführerin sei als Realakt zu verstehen und es müsse sichergestellt sein, dass dagegen eine Rechtsschutzmöglichkeit bestehe. Im Regelfall könne die Verhaftung mit Beschwerde angefochten werden, wenn sie von einem Haftbefehl begleitet werde. Im konkreten Fall liege mangels rechtsgültig zugestellter Haftanordnung keine anfechtbare Verfügung vor und der Realakt der Inhaftierung sei mangels Verfügungsbegriff nicht anfechtbar. Da im Gegensatz zum Schweizer Ausländergesetz das Liechtensteiner Ausländergesetz die nachträgliche Prüfung der Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs nicht vorsehe (und hierin wohl eine Gesetzeslücke anzunehmen sei), sei das Recht auf richterliche Überprüfung der Inhaftierung ex post aus dem Grundrecht auf Freiheit und den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit des staatlichen Handelns abzuleiten. Der Realakt (Inhaftierung) müsse dem Verwaltungsrechtszug zugeführt werden können. Somit müsse es möglich sein, dass die Beschwerdeführerin nach erfolgtem Realakt eine Feststellungsverfügung verlangen könne, da sie in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen sei.

Eine Amtshaftungsklage wäre im gegenständlichen Fall nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit der Inhaftierung festzustellen, da kein Vermögensschaden vorliege (vgl. Andreas Kley, Grundriss des liechtensteinischen Verwaltungsrechts, Politische Schriften, Band 23, S. 142 ff.). Somit wäre nur dann, wenn die Zuständigkeit des Erstgerichtes zur nachträglichen Prüfung der Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs bejaht werde, ein effektiver Rechtsschutz gegeben.

Das Erstgericht führe im Rahmen des angefochtenen Beschlusses aus, dass der Antrag auf Prüfung der Haft eigentlich nur darauf abzielen könne, Feststellungen zu treffen, welche die Prüfung von Dienstpflichtverletzungen, Amtshaftungsansprüchen oder Amtsmissbrauch durch das Ausländer- und Passamt betreffen würden, was aber nicht in der Kompetenz des Erstgerichtes liege. Es entziehe sich der Kenntnis der Beschwerdeführerin, aus welchen Gründen das Erstgericht diese Ausführungen anbringe, denn der Antrag auf Durchführung einer Haftverhandlung habe einzig zum Ziel, die Rechtmässigkeit der Festhaltung bzw. Inhaftierung zu prüfen, ein Vorgehen, das in anderen Ländern unbestritten sei, wie der Rechtsvergleich mit Deutschland oder der Schweiz zeige. Aus Sicht der Beschwerdeführerin sei es zwingend notwendig, dass dieser Rechtsschutz bei verwaltungsrechtlichen Haftformen gemäss Ausländergesetz auch in Liechtenstein anerkannt werde.

Der Vollständigkeit halber sei noch festzuhalten, dass hinsichtlich der Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des aus Sicht der Beschwerdeführerin unrechtmässigen Freiheitsentzugs bereits Anzeige erstattet worden sei.

Dazu wurde erwogen:

Den Ausführungen in der Beschwerde ist zunächst insoweit zuzustimmen, als die Überprüfung einer Haft im Instanzenweg schon aus grundrechtlichen Erwägungen in jedem Fall sichergestellt sein muss. Entgegen der Auffassung des Erstgerichtes lässt sich dies aber auch aus Art. 61 Abs 3 AuG ableiten. Die Rechtmässigkeit und der Angemessenheit der Haft sind gemäss dieser Gesetzesstelle spätestens innert 96 Stunden ab Eröffnung der Haftverfügung durch das Landgericht aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Ein Ausschluss einer Haftprüfung bei bereits erfolgter Aufhebung der Haft lässt sich daraus keineswegs ableiten. Auch aus den Materialien geht hervor, dass die Haftanordnung durch das Landgericht zu überprüfen ist. Ein Ausschluss dieser Überprüfungslegitimation bei bereits erfolgter Enthaftung geht somit aus den Gesetzesmaterialien nicht hervor (BuA Nr. 77/2008, S. 116 f). Die Verpflichtung zur Überprüfung ex post ergibt sich aber auch aus weiteren Gründen.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Art 3 der Verordnung über den Vollzug von Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (ZVV) LGBI 2008 Nr. 352 ausdrücklich bestimmt, dass auf das Verfahren die Bestimmungen der liechtensteinischen Strafprozessordnung als ergänzendes Recht zur Anwendung gelangen. Dieser Verweis bedingt, dass auch die Bestimmungen über die Beschwerde der §§ 238 ff StPO heranzuziehen sind, zumal dem Erstgericht als Überprüfungsinstanz die Stellung eines Instanzengerichtes zukommt. Ist dies aber so, dann kann mit guten Gründen die dem Obergericht in § 239 Abs 3 StPO auferlegte erweiterte Überprüfungspflicht herangezogen werden. Danach hat das Obergericht auch für den Fall, dass die Beschwerde zwar berechtigt, aber inzwischen gegenstandslos geworden ist, zu erkennen, dass durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Beschluss das Gesetz verletzt oder unrichtig angewendet wurde.

Aus all dem folgt, dass dem Erstgericht auch die Überprüfungspflicht der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft im vorliegenden Fall zukommt, weswegen der Beschwerde Folge zu geben war.

Im Hinblick auf die in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Rechtsfragen erschien es angezeigt, die vorliegende Entscheidung mit den in § 235 Abs 3 StPO vorgesehenen Rechtskraftvorbehalt zu versehen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revisionsbeschwerde der Liechtensteinischen Staatsanwaltschaft. Diese beantragt die Abänderung des angefochtenen Beschlusses dahin, dass der Beschwerde der MT*** keine Folge gegeben und somit der Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes vom 12.3.2010 wieder hergestellt werde.

Die Revisionsbeschwerde macht Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses geltend. Dieser sei mit der geltenden Gesetzeslage nicht in Einklang zu bringen.

Bei der nach Art 61 Abs 1 AuG vom Ausländer- und Passamt oder von der Landespolizei zu verfügenden Haftanordnung zur Vorbereitung bzw Sicherstellung der Weg- oder Ausweisung handle es sich um eine rein administrative Massnahme, deren Rechtmässigkeit und Angemessenheit nach Art 61 Abs 3 AuG binnen einer Frist von 96 Stunden ab Eröffnung der Haftverfügung durch das Landgericht zu überprüfen sei. Diese administrative Sicherungsmassnahme stehe in keinem Zusammenhang mit einem gerichtlichen Strafverfahren oder einer vom Gericht verhängten Strafe, sie diene lediglich - analog der Schubhaft in Österreich - der Sicherstellung der Wegweisung.

Diese Art der Haft könne, wie auch vom Fürstlichen Landgericht richtig ausgeführt worden sei, einerseits durch das Ausländer- und Passamt jederzeit, somit auch nach Vorlage der Haftverfügung an das Landgericht, aufgehoben werden; andererseits werde die Haft durch den Vollzug der Weg- oder Ausweisung hinfällig. Im Fall einer schon aufgehobenen Haft komme dem Gericht keine Überprüfungsbefugnis mehr zu, die inzwischen enthaftete Person habe keine Beschwer mehr. Demzufolge habe eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmässigkeit der Ausschaffungshaft ex post zu unterbleiben.

Wenn sich das Fürstliche Obergericht zur Begründung seiner Entscheidung auch auf Art 3 der Verordnung über den Vollzug von Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (ZVV) beziehe, wonach die Bestimmungen der liechtensteinischen Strafprozessordnung auf das Verfahren bei der Anordnung der Vorbereitungs- und Sicherstellungshaft anzuwenden sei, werde diese Bestimmung unangemessen und ungesetzlich unrichtig ausgelegt. Eine Überprüfung der Haft könne sich nämlich nur auf eine noch aufrechte Haft beziehen.

Weiters führt die Staatsanwaltschaft ins Treffen, dass als Folge der kritisierten Rechtsansicht des Fürstlichen Obergerichtes in jedem Fall der Verhängung einer Ausschaffungshaft deren Überprüfung durch das Gericht zu erfolgen hätte, und zwar unabhängig davon, ob sich die betroffene Person noch in Liechtenstein befindet oder nicht. Weiters wäre einem Ausschaffungshäftling in jedem Fall ein Rechtsvertreter beizustellen. Dass dann auch Verfahrenshilfe zu gewähren wäre, liege ebenfalls auf der Hand.

MT*** erstattete durch ihren bevollmächtigten Rechtsvertreter eine Revisionsbeschwerdebeantwortung.

Damit wird entgegen dem Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit einer Überprüfung der Rechtmässigkeit und Angemessenheit einer nach dem AuG verfügten und inzwischen nicht mehr aufrechten Haft bejaht und auch ins Treffen geführt, dass verfahrensgegenständlich die Voraussetzungen für die Anordnung der Haft nicht erfüllt gewesen seien. Deshalb habe MT*** auch eine - in der Folge jedoch von der Staatsanwaltschaft zurückgelegte - Strafanzeige wegen des Verdachtes der fahrlässigen Verletzung der Freiheit der Person nach § 303 StGB erstattet. Unabhängig davon ergebe sich schon aus dem Umstand der Verhaftung ein berechtigtes Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung der Rechtmässigkeit dieses Eingriffes in das Grundrecht auf Freiheit. Diesem Anliegen habe auch die Schweiz mit der Regelung des Art 53 Abs 5 AuG entsprochen, wonach jede von einer Festhaltemassnahme gemäss AuG betroffene Person nachträglich die Rechtmässigkeit der Festhaltung von einer richterlichen Behörde überprüfen lassen könne. Auch nach der Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungsgerichtes sei eine solche Überprüfungsmöglichkeit geboten. Weiters sei das Recht auf Überprüfung eines Freiheitsentzuges ex post aus Art 5 EMRK abzuleiten. Aus der Sicht der Revisionsbeschwerdegegnerin sei es unerlässlich, dass unabhängig von der Dauer der Haft ihre Rechtmässigkeit ex post vom unabhängigen Gericht überprüft werden könne, zumal eine solche Rechtsschutzmöglichkeit von Art 61 AuG auch nicht ausgeschlossen werde. Die Revisionsbeschwerdebeantwortung mündet in den Antrag, dem Rechtsmittel der Liechtensteinischen Staatsanwaltschaft einen Erfolg zu versagen und dem Land Liechtenstein den Ersatz der Verfahrenskosten aufzutragen.

Der Oberste Gerichtshof hat hiezu Folgendes erwogen:

Die Revisionsbeschwerde ist zulässig und rechtzeitig, jedoch nicht berechtigt.

Art 61 AuG bestimmt, dass die Haft nach Art 58 oder 59 leg cit vom Ausländer- und Passamt oder von der Landespolizei verfügt wird. Nach Abs 3 der zitierten Gesetzesstelle sind die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Haft spätestens innert 96 Stunden ab Eröffnung der Haftverfügung durch das Landgericht aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Nach Abs 4 des Art 61 AuG berücksichtigt das Landgericht bei der Überprüfung der Entscheidung über Anordnung, Fortsetzung und Aufhebung der Haft auch die persönlichen Verhältnisse der inhaftierten Person.

Art 3 (Verfahrensbestimmungen) der aufgrund von Art 91 des AuG, LGBl 2008 Nr 311, vom 17.09.2010, erlassenen Verordnung vom 19.12.2009 über den Vollzug von Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (ZVV) bestimmt, dass auf das Verfahren die Bestimmungen der Liechtensteinischen Strafprozessordnung als ergänzendes Recht zur Anwendung kommen.

Der Fürstliche Oberste Gerichtshof legt seiner Entscheidung in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Beschluss und der Revisionsbeschwerdebeantwortung zugrunde, dass der von einer Verhaftung als einem tiefgreifenden Grundrechtseingriff betroffenen Person die Durchsetzung ihres Interesses an der Überprüfung der Rechtmässigkeit dieser Massnahme zu gewährleisten, somit ein effektiver Grundrechtsschutz zu gewähren ist. Dieser Anspruch steht der von einem Grundrechtseingriff wie dem verfahrensgegenständlichen betroffenen Person auch zu, wenn die Verhaftung inzwischen aufgehoben worden ist.

Einem solchen verfassungs- und grundrechtsorientierten (Art 43 LV, Art 5 Abs 4 und Art 13 EMRK) Verständnis des effektiven Rechtsschutzes bei Eingriffen in die persönliche Freiheit stehen auch weder die Bestimmungen des AuG noch die Gesetzesmaterialien (BuA Nr 77/2008, S 116 f) entgegen. § 61 Abs 3 AuG normiert die Verpflichtung einer gerichtlichen Überprüfung der Haft in den darin beschriebenen Fällen, schliesst jedoch eine solche Massnahme auf Antrag des Betroffenen nach Aufhebung der Haft ohne dass es zuvor zu deren Überprüfung im Sinn der zitierten Gesetzesstelle gekommen ist, nicht aus. Dem Gesetzgeber ist bei grundrechtskonformer Interpretation nicht zu unterstellen, dass er mit der - wenngleich nur sehr knapp gehaltenen und Regelungsbedarf aufweisenden - Bestimmung des Art 61 AuG die Möglichkeit ausschliessen wollte, dass eine vor dem Ablauf im Art 61 Abs 3 AuG genannten Frist schon wieder enthaftete Person die Überprüfung der als rechtswidrig beanstandeten Anordnung ihrer Verhaftung begehren kann. Für das Vorliegen einer solchen Möglichkeit kann auch - wenngleich daraus allein dies nicht zwingend zu erschliessen ist - auf § 61 Abs 4 AuG verwiesen werden; danach ist Gegenstand gerichtlichen Überprüfung nicht nur der Entscheid über die Fortsetzung oder die Aufhebung der Haft, sondern auch über deren Anordnung.

Weiters ist auf die, schon vom Fürstlichen Obergericht ins Treffen geführte, Bestimmung des § 239 Abs 3 StPO, welche zufolge Art 3 ZVV auch Anwendung findet, zu verweisen. Danach erkennt das Obergericht, wenn eine Beschwerde zwar berechtigt, aber inzwischen gegenstandslos geworden ist, dass durch die angefochtene Verfügung oder im angefochtenen Beschluss das Gesetz verletzt oder unrichtig angewendet wurde (in diesem Sinn auch Tipold in WK-StPO § 89 Rz 15, 15 Os 53/92, 11 Os 35, 36/97, 14 Os 139/97). Daraus ergibt sich, dass die Aufhebung der beanstandeten Massnahme allein bei weiter vorliegendem Interesse an der Feststellung, ob der Grundrechtseingriff gesetzmässig war oder nicht, der diesbezüglichen (nachträglichen) Überprüfung nicht entgegen steht.

Auch das Rechtsmittelargument, dass es sich bei der Verfügung der Haft nach Art 58 oder 59 AuG lediglich um eine "rein administrative Massnahme" handle, steht dem dargelegten Verständnis des Art 61 Abs 3 AuG bei Beachtung des Gebotes einer verfassungskonformen Gesetzesinterpretation nicht entgegen, bewirkt sie doch durch die Haftanordnung den Eingriff in das Grundrecht auf persönliche Freiheit. Das Beschwerdeargument, wonach die kritisierte Entscheidung die Überprüfung jeder Ausschaffungshaft zur Folge hätte, trägt ebenfalls nicht, weil nach der vom Obersten Gerichtshof geteilten rechtlichen Beurteilung des Fürstlichen Obergerichtes die gerichtliche Überprüfung der Rechtmässigkeit und Angemessenheit einer inzwischen schon aufgehobenen Haft nur zu erfolgen hat, wenn dies von der betroffenen Person begehrt wird.

Eine solche Regelung trifft - wie in der Revisionsbeschwerdebeantwortung aufgezeigt - Art 73 Abs 5 des Schweizerischen Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) vom 16.12.2005. Nach dieser Bestimmung hat die zuständige richterliche Behörde die Rechtmässigkeit der Festhaltung auf Gesuch hin nachträglich zu überprüfen. Diese Regelung der nachträglichen Haftkontrolle schliesst jedoch die (nicht normierte) Möglichkeit nicht aus, dass die festgehaltene Person schon während der Haft die richterliche Kontrolle beantragen darf (Göksu in Caroni/Gächter/Thurnherr, Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Art 73 Rz 14).

Auch Deutschland gewährt im dargestellten Umfang Rechtsschutz. Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichtes vom 05.12.2001, AZ 2 BvR 527/99, indiziert ein Freiheitsverlust durch Inhaftierung (hier: Abschiebungshaft) ein Rehabilitierungsinteresse des Betroffenen, das ein von Art 19 Abs 4 GG umfasstes Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellung der Rechtswidrigkeit auch dann begründet, wenn die Massnahme erledigt ist.

Zufolge dieser Darlegungen haftet dem angefochtenen Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes die behauptete Rechtswidrigkeit nicht an. Somit war der Revisionsbeschwerde ein Erfolg zu versagen und die bekämpfte Entscheidung zu bestätigen.

Der Revisionsbeschwerdegegnerin waren gemäss § 307 StPO die Kosten der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Gegenäusserung zu zuzusprechen. Diese war jedoch nicht wie verzeichnet nach TP 3, sondern im Hinblick auf die Art der erbrachten Leistung in sinngemäßer Anwendung der TP 4 RATV (vgl StGH 2008/83) zu entlohnen. Nach TP 4 3. b, worunter nicht nur Beschwerden, sondern auch Beschwerdebeantwortungen fallen, errechnet sich aus dem zweifachen Betrag von CHF 375,-- (Verfahren bei Vergehen, Bemessungsgrundlage CHF 5.000,-) und dem Einheitssatz von 50 % zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer CHF 1.210,50, woraus sich das Mehrbegehren von CHF 401,35 ergibt.

Vaduz, am 24. September 2010.Fürstlich Oberster Gerichtshof, 2. Senat