Konto- und Depotvertrag (Execution only); Auftragsverhältnis; Rechnungslegungspflicht; Allgemeine Geschäftsbedingungen, Änderung durch Zustimmungsfiktion; Verzicht

15 CG.2018.219

OGH.2020.124

Der Fürstliche Oberste Gerichtshof als Revisionsgericht hat durch seinen ersten Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Univ.Prof.iR Dr. Hubertus Schumacher sowie die OberstrichterIn Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Astrid Wanger, in der Rechtssache der klagenden Partei KLÄG 1 vertreten durch VTRA 1 in gegen die beklagte Partei BEKL 1 vertreten durch VTRA 2 in wegen Stufenklage (Streitwert gesamt CHF 45‘000.00) über die Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse CHF 15‘000.00) gegen das Teilurteil des Fürstlichen Obergerichts vom 24.09.2020, 15 CG.2018.219-57, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 21.12.2019, 15 CG.2018.219-37, teilweise Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung (Videokonferenz gemäss Art 6 Covid-19-VJBG) zu Recht erkannt:

Der Revision wird k e i n e Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihrer Vertreter die mit CHF 1‘433.91 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 4 Wochen zu ersetzen.

TATBESTAND:

1. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Oberriet, Sankt Gallen. Ihr Zweck ist die Finanzierung von Rechtsstreitigkeiten sowie der Erwerb und das Inkasso von Forderungen.

Die Beklagte ist eine im liechtensteinischen Handelsregister zu FL-***** eingetragene Aktiengesellschaft mit Bankkonzession.

*****, ***** und ***** ***** sind die Erben des ***** *****, verstorben am **.02.2017.

Mit Abtretungsvereinbarungen vom 05./06.07.2018 und 13./16.07.2018 traten ***** *****, geb. am **.11.1976, ***** *****, geb. am **.01.1978, und ***** *****, geb. am **.02.1979, die Ansprüche aus der Geschäftsbeziehung ihres verstorbenen Vaters, ***** *****, mit der Beklagten an die Klägerin als Zessionarin zum Inkasso ab.

***** ***** schloss am 30.10.2002 einen Beratungsvertrag und am 13.02.2008 einen Vermögensverwaltungsvertrag mit ***** & ***** Trust reg., *****. Der Beratervertrag umfasst die Beauftragung und Ermächtigung für ***** & ***** Trust reg. für Konten und Depots des ***** ***** bei der Beklagten. Der Vermögensverwaltungsvertrag wurde abgeschlossen im Hinblick auf das Konto ***** und das Depot ***** des ***** ***** bei der Beklagten.

Am 06.07.1988 eröffnete ***** ***** bei der Beklagten ein Sparkonto. Einzelzeichnungsberechtigt für das Konto *****waren ***** ***** und seine Gattin ***** *****. Die Zeichnungsvollmacht vom 06.07.1988 wurde von ***** ***** handschriftlich unterzeichnet und enthält unter anderem folgende Ausführungen:

„Ich/Wir habe(n) die umstehend verzeichneten Bedingungen sowie die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank, von denen mir/uns eine Ausfertigung ausgehändigt worden ist, zur Kenntnis genommen und werde(n) zeichnen wie folgt: …

Für das gesamte Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und der Bank ***** ***** AG, Vaduz, gelten deren jeweiligen allgemeinen Geschäftsbedingungen.

…

Alle Rechtsbeziehungen des Kunden mit der Bank unterstehen dem liechtensteinischen Recht.“

Bei Vertragsabschluss zwischen ***** ***** und der Beklagten waren deren AGB von 1988 in Kraft. Diese enthalten keine Bestimmungen hinsichtlich Zuwendungen an die Beklagte und/oder Zuwendungen der Beklagten an Dritte.

Die AGB Ausgabe 1990 der Beklagten enthält folgende Ziff 14:

„Die Bank behält sich jederzeitige Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor. Diese werden dem Kunden auf dem Zirkularweg oder auf andere geeignete Weise bekanntgegeben und gelten ohne Widerspruch innert Monatsfrist als genehmigt.“

Die AGB Ausgabe 1990 der Beklagten enthielt keine Bestimmungen hinsichtlich Zuwendungen an die Beklagte und/oder Zuwendungen der Beklagten an Dritte.

Am 09.01.1995 unterzeichnete ***** ***** als Vollmachtsgeber und ***** & ***** als Bevollmächtigte eine Verwaltungs-Vollmacht für die Beklagte. Die Vollmacht enthält u.a. folgende Passus:

„Im Übrigen gelten, insbesondere bezüglich des anwendbaren Rechts und des Gerichtsstandes, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank, welche von den unterzeichneten Personen gelesen und genehmigt worden sind.“

Am 01.02.1996 unterzeichnete ***** ***** als Vollmachtsgeber und ***** & ***** als Bevollmächtigte eine Verwaltungs-Vollmacht für die Beklagte. Die Vollmacht enthält u.a. folgenden Passus:

„Im Übrigen gelten, insbesondere bezüglich des anwendbaren Rechts und des Gerichtsstandes, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und das Depotreglement der Bank sowie alle weiteren anwendbaren Bedingungen und Reglemente der Bank und die durch den/die Vollmachtgeber(in), weitere Kontozeichnungsberechtigte oder den/die Bevollmächtigte(n) abgeschlossenen Verträge.“

Am 21.08.2001 unterzeichnete ***** ***** eine Vollmachtserteilung auf den Todesfall, die u.a. folgenden Passus enthält:

„Für das gesamte Vertragsverhältnis zwischen dem Vollmachtgeber (Kontoinhaber) bzw. dem Bevollmächtigten und der ***** ***** ***** AG, Vaduz, gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank.“

***** ***** hat bei der Beklagten mehrfach Konten für ausländische Währungen eröffnet. Auf den von ***** ***** unterzeichneten Kontoeröffnungsunterlagen war jeweils folgender Passus enthalten:

„Im Übrigen sind unsere „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ massgeblich.“

Am 15.07.2004 ging bei der Beklagten eine Unterschriftenkarte, unterzeichnet von ***** *****, ein. In dieser wird festgehalten, dass der Unterzeichnende die auf der Rückseite verzeichneten Bedingungen zur Verfügungsberechtigung anerkennt, und er die Konten und Depots unter der oben bezeichneten Geschäftsbeziehung ***** zeichnet. Nicht festgestellt werden kann, was der Inhalt der Bedingungen auf der Rückseite ist.

Am 14.07.2004 unterzeichnete ***** ***** eine Kundenzustimmung zu den E-Banking Dienstleistungen der Beklagten. Das genannte Dokument enthält u.a. folgenden Passus:

„Der/Die Kontoinhaber(in) bestätigt, die geltenden E-Banking Bestimmungen der Bank zur Kenntnis genommen und sie verstanden zu haben und erklärt sich mit diesen einverstanden (insbesondere die Hinweise über Risiken, Haftung und Bankgeheimnis im Zusammenhang mit E-Banking). Er/Sie bestätigt ferner, ein Exemplar der E-Banking Bestimmungen der Bank erhalten zu haben.“

Im Jahr 2004 hat die Beklagte neue AGB erlassen, welche am 01.09.2004 in Kraft getreten sind. Diese werden als „ALLGEMEINE GESCHÄFTSBEDINGUNGEN AUSGABE 09/2004“ bezeichnet. Die genannten AGB enthalten u.a. folgenden Passus:

„Die Bank behält sich grundsätzlich vor, Dritten eine Retrozession auf den dem Kunden belasteten Kommissionen und Gebühren zu gewähren sowie Vergütungen an Dritte basierend auf der Höhe der verwalteten Vermögenswerte zu leisten. Die Offenlegung solcher Zahlungen gegenüber dem Kunden obliegt nicht der Bank, sondern ausschliesslich den jeweiligen Empfängern.

Der Kunde akzeptiert, dass allfällige Vergütungen und Entschädigungen wie z.B. Kommissionen, Bestandeszahlungen, welche der Bank durch Dritte ausgerichtet werden, von dieser einbehalten und als zusätzliches Entgelt betrachtet werden dürfen.“ (AGB 09/2004, Ziff. 15 Abs 2)

***** ***** hat am 20.05.2005 der Beklagten eine Adressänderung mitgeteilt. Am 13.02.2008 hat er ein Adressänderungsformular und die MiFID-Zustimmungserklärung vom 13.02.2008 unterzeichnet.

Mit Schreiben der Beklagten vom 14.09.2007 an ***** ***** hielt diese fest, dass das Liechtensteinische Bankengesetz aufgrund einer Richtlinie (MiFID) angepasst wurde. Die Beklagte teilte weiter mit, dass sie ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen und das Depot-Reglement anpasst. Es wird auf eine Fassung der geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen und des Depot-Reglements in der Beilage des Schreibens vom 14.09.2007 verwiesen. Weiter wird festgehalten, dass diese geänderten Bedingungen als vereinbart gelten, wenn gegen diese nicht bis spätestens 31.10.2007 schriftlich Widerspruch erhoben wird. Dieses Schreiben samt Beilagen wurde ***** ***** banklagernd zugestellt.

Auf 01.05.2010 hat die Beklagte ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie das Depot-Reglement angepasst. Mit Schreiben vom 24.07.2010 wurde ***** ***** darüber informiert, dass per 01.05.2010 neue Allgemeine Geschäftsbedingungen und ein neues Depotreglement in Kraft treten. Im genannten Schreiben wird ***** ***** darauf hingewiesen, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und das Depot-Reglement auf der Homepage www.***** zu finden sind.

In den AGB 05/2010 wird der Bankkunde informiert, dass die Beklagte Zuwendungen von Dritten erhält (Ziff 17 der AGB). Ziff 17 der AGB 05/2010 lautet wie folgt:

„Die Bank behält sich vor, Dritten für die Akquisition von Bankkunden und/oder die Erbringung von Dienstleistungen Zuwendungen zu gewähren. Bemessungsgrundlage für solche Zuwendungen bilden in der Regel die den Bankkunden belasteten Kommissionen, Gebühren usw. und/oder bei der Bank platzierte Vermögenswerte/Vermögensbestandteile. Ihre Höhe entspricht einem prozentualen Anteil der jeweiligen Bemessungsgrundlage. Auf Verlangen legt die Bank jederzeit weitere Einzelheiten über die mit Dritten getroffenen Vereinbarungen offen. Auf einen weiter gehenden Informationsanspruch gegenüber der Bank verzichtet der Bankkunde hiermit ausdrücklich, insbesondere trifft die Bank keine detaillierte Abrechnungspflicht hinsichtlich effektiv bezahlter Zuwendungen.

Der Bankkunde nimmt zur Kenntnis und akzeptiert, dass der Bank von Dritten (inklusive ***** Gruppengesellschaften) im Zusammenhang mit der Zuführung von Kunden, dem Erwerb/Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen, Zertifikaten, Notes usw. (nachfolgend «Produkte» genannt; darunter fallen auch solche, die von einer ***** Gruppengesellschaft verwaltet und/oder herausgegeben werden) Zuwendungen in der Regel in der Form von Bestandeszahlungen gewährt werden können. Die Höhe solcher Zuwendungen ist je nach Produkt und Produktanbieter unterschiedlich. Bestandeszahlungen bemessen sich in der Regel nach der Höhe des von der Bank gehaltenen Volumens eines Produkts oder einer Produktgruppe. Ihre Höhe entspricht üblicherweise einem prozentualen Anteil der dem jeweiligen Produkt belasteten Verwaltungsgebühren, welche periodisch während der Haltedauer vergütet werden. Zusätzlich können Vertriebsprovisionen von Wertpapieremittenten auch in Form von Abschlägen auf dem Emissionspreis (prozentmässiger Rabatt) geleistet werden oder in Form von Einmalzahlungen, deren Höhe einem prozentualen Anteil des Emissionspreises entspricht. Vorbehaltlich einer anderen Regelung kann der Bankkunde jederzeit vor oder nach Erbringung der Dienstleistung (Kauf des Produkts) weitere Einzelheiten über die mit Dritten betreffend solche Zuwendungen getroffenen Vereinbarungen von der Bank verlangen. Der Informationsanspruch auf weitere Einzelheiten hinsichtlich bereits getätigter Transaktionen ist jedoch begrenzt auf die der Anfrage vorausgegangenen 12 Monate. Auf einen weiter gehenden Informationsanspruch verzichtet der Bankkunde ausdrücklich. Verlangt der Bankkunde keine weiteren Einzelheiten vor Erbringung der Dienstleistung oder bezieht er die Dienstleistung nach Einholung weiterer Einzelheiten, verzichtet er auf einen allfälligen Herausgabeanspruch im Sinne von § 1009 ABGB.“

Am 16.09.2012 unterzeichnete ***** ***** einen Antrag zur Nutzung der E-Dienstleistungen der Beklagten. Dieser Antrag enthält u.a. folgende Klauseln:

„Geltende Vereinbarungen

Soweit die Allgemeinen Bedingungen und/oder Erklärungen/Ermächtigungen keine abweichende Regelung treffen, gelten die übrigen, das Verhältnis zwischen dem Benutzer und der Bank regelnden Bestimmungen (Allgemeine Geschäftsbedingungen, Depotreglement usw.), Verträge und die Kurzdokumentation, die somit subsidiär Anwendung finden.

Vertragsänderungen

Die Bank ist berechtigt, Bestimmungen der Allgemeinen Bedingungen und/oder der Kurzdokumentation jederzeit einseitig abzuändern. Die Bank ist verpflichtet, solche Änderungen dem Benutzer in geeigneter Form mitzuteilen. Die Änderungen gelten als vom Benutzer genehmigt, sofern nicht innert 14 Tagen seit dem Datum, welches die Mitteilung trägt, Einwendungen erhoben werden, in jedem Fall aber mit der nächsten Nutzung der E-Dienstleistungen.“

Am 16.09.2012 unterzeichnete ***** ***** auch eine Ermächtigung zur Nutzung der E-Dienstleistungen der *****, die u.a. folgende Klauseln enthält:

„Geltende Vereinbarungen und Reglemente

Soweit die Allgemeinen Bedingungen und/oder Erklärungen/Ermächtigungen keine abweichende Regelung treffen, gelten die übrigen, das Verhältnis zwischen dem Bankkunden bzw. Benutzer und der Bank regelnden Bestimmungen (Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Depotreglemente usw.), Verträge und die Kurzdokumentation, die somit subsidiär Anwendung finden.

Änderungen der Allgemeinen Bedingungen

Die Bank ist berechtigt, die Allgemeinen Bedingungen und die Kurzdokumentation jederzeit einseitig abzuändern. Die Bank ist verpflichtet, solche Änderungen dem Bankkunden bzw. Benutzer in geeigneter Form mitzuteilen. Die Änderungen gelten als vom Bankkunden bzw. Benutzer genehmigt, sofern nicht innert 14 Tagen seit dem Datum, welches die Mitteilung trägt, Einwendungen erhoben werden, in jedem Fall aber mit der nächsten Nutzung der E-Dienstleistungen.“

Am 13.02.2008 unterzeichnete ***** ***** eine Verwaltungsvollmacht. Die Vollmacht wird an ***** & ***** Trust reg. subsituiert und für die Beklagte erteilt. Die Verwaltungsvollmacht enthält u.a. folgende Klausel:

„Zuwendungen

Die Bank behält sich vor, dem Bevollmächtigten für die Akquisition von Kunden und/oder die Erbringung von Dienstleistungen Zuwendungen zu gewähren. Bemessungsgrundlage für solche Zuwendungen bilden die den Kunden belasteten Kommissionen, Gebühren usw. und/oder bei der Bank platzierte Vermögenswerte/Vermögensbestandteile. Die Höhe der Zuwendungen entspricht in der Regel einem prozentualen Anteil der jeweiligen Bemessungsgrundlage. Die detaillierte Offenlegung solcher Zuwendungen gegenüber dem Vollmachtgeber obliegt dem Bevollmächtigten. Der Kunde kann aber jederzeit, auch vor Unterzeichnung dieser Verwaltungsvollmacht, von der Bank die wesentlichen Bestimmungen über die zwischen der Bank und dem Bevollmächtigten getroffene Vereinbarung über die Zuwendungen verlangen. Auf einen weiter gehenden Informationsanspruch gegenüber der Bank verzichtet der Kunde hiermit ausdrücklich, insbesondere trifft die Bank keine detaillierte Abrechnungspflicht hinsichtlich effektiv bezahlter Zuwendungen.“

Während der gesamten Geschäftsbeziehung zwischen ***** ***** und der Beklagten wurde hinsichtlich des Versandes „Bleibepost“ bzw. „banklagernd“ vereinbart und in der Praxis so gehandhabt.

Mit Schreiben vom 14.03.2018 des Klagsvertreters an die Beklagte ersucht er hinsichtlich der Geschäftsbeziehung der Beklagten mit ***** ***** um Übermittlung der Vermögensaufstellungen zum Ende eines jeweiligen Jahres und genaue Bezifferung und Zusammensetzung der von der Beklagten an den ***** & ***** Trust reg. geleisteten oder von der Beklagten selber vereinnahmten Retrozessionen und sonstiger Provisionen, Gebühren und Kosten.

Mit Schreiben des Beklagtenvertreters vom 17.12.2018 übermittelte dieser die Verwaltungsvollmacht hinsichtlich der Konten des ***** ***** bei der Beklagten zugunsten des ***** & ***** Trust reg. vom 13.02.2008, die AGB Ausgabe 05/2010 der Beklagten den Vertrag zwischen der Beklagten und dem ***** & ***** Trust Reg. betreffend Retrozessionen vom 03./09.12.2003 sowie den Zusammenarbeitsvertrag vom 15./17.10.2007.

***** ***** und/oder seine Erben haben vor dem 14.03.2018 gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Herausgabe von Unterlagen und/oder Informationen hinsichtlich Zuwendungen an die Beklagte bzw. Zuwendungen der Beklagten an Dritte geltend gemacht. Weiter haben weder ***** *****, noch seine Erben jemals den AGB der Beklagten, in welcher Fassung auch immer, widersprochen.

Die Kundenbeziehung zwischen ***** & ***** Trust reg. und ***** ***** wurde im Frühjahr 2009 beendet. Die Verwaltungsvollmacht zu Gunsten ***** und ***** Trust reg. bei der Beklagten wurde im Mai 2009 gelöscht. Die Kundenbeziehung zur Beklagten wurde am 11.11.2015 saldiert.

2.1. Mit der am 19.07.2018 eingelangten Stufenklage stellte die Klägerin folgende Begehren: „1. Die Beklagte ist binnen 4 Wochen bei sonstiger Exekution schuldig, der Klägerin über sämtliche geldwerten Vorteile (Provisionen, Retrozessionen, Bestandpflegeprovisionen, kick-backs, finder's fees, Vertriebsentschädigungen, Inducements, Rabatte, Disagios, Naturalleistungen etc.), die sie im Zusammenhang mit dem bei ihr geführten Konto Nr. ***** ***** bzw. Depot Nr. ***** ***** und allfälligen anderen Konten lautend auf ***** ***** ***** (geboren *****) Dritten gewährt hat, Auskunft zu geben sowie entsprechende Belege und Rechts- und Vertragsgrundlagen für die Gewährung dieser geldwerten Vorteile vorzulegen. 2a. Die Beklagte ist binnen 4 Wochen bei sonstiger Exekution schuldig, der Klägerin über sämtliche geldwerten Vorteile (Provisionen, Retrozessionen, Bestandpflegeprovisionen, kick-backs, finder's fees, Vertriebsentschädigungen, Inducements, Rabatte, Disagios, Naturalleistungen etc.), die sie im Zusammenhang mit dem bei ihr geführten Konto Nr. ***** ***** bzw. Depot Nr. ***** ***** und allfälligen anderen Konten lautend auf ***** ***** ***** (geboren am *****) erhalten hat, Auskunft zu geben sowie entsprechende Belege und Rechts- und Vertragsgrundlagen für die Gewährung dieser geldwerten Vorteile vorzulegen. 2b. Die Beklagte ist ferner binnen 4 Wochen bei sonstiger Exekution schuldig, den sich aus der Auskunft nach Punkt 2.a. ergebenden Betrag an die Klägerin zu bezahlen, wobei die ziffernmässige Festsetzung des Zahlungsbegehrens bis zur gemäss Punkt 2 erfolgten Auskunft vorbehalten bleibt. 3. [Kostenersatzbegehren]“.

Die Klägerin brachte zusammengefasst vor, sie bezwecke mit ihrer Klage die Offenlegung sämtlicher geldwerten Vorteile, die die Beklagte im Zusammenhang mit der Vertragsbeziehung zum Erblasser widerrechtlich vereinnahmt oder an den ***** & ***** Trust reg. ausbezahlt habe. Zudem fordere sie die Herausgabe all jener geldwerten Vorteile, die die Beklagte widerrechtlich vereinnahmt habe. Hierfür sei in einem ersten Schritt zunächst eine umfassende Auskunft der Beklagten über alle vereinnahmten oder gezahlten geldwerten Vorteile notwendig.

Die Klägerin stütze ihre Ansprüche auf Art 8h, 8c und 8g BankG, auf Anhang 7.1 der BankV, LGBl 2007 Nr 278 in Umsetzung der MiFID I Richtlinie, auf Art XVI EGZPO sowie auf den zwischen den Parteien bestehenden Bevollmächtigungsvertrag im Sinn der §§ 1002 ff ABGB. Alle Transaktionen für den Erblasser seien über die bei der Beklagten geführten Konten abgewickelt worden. Die Beklagte habe die Transaktionen gemäss den Aufträgen des ***** & ***** Trust reg. vorgenommen, die damit verbundenen Zahlungen abgewickelt und die entsprechenden Abrechnungen und Belege erstellt. Es seien jedenfalls die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen anzuwenden, gleichviel ob die Beklagte als Erfüllungsgehilfin des ***** & ***** Trust reg. betreffend die vertraglichen Pflichten aus dem Vermögensberatungs- oder -verwaltungsvertrag mit dem Erblasser oder als eigens durch den Kunden aufgrund der von diesem an den ***** & ***** Trust reg. erteilten Vollmacht beauftragtes Institut angesehen werde. Auch aus dem Konto- und Depotführungsvertrag müsse die Beklagte vornehmlich die Interessen berücksichtigen, die der Kunde verfolge. Es bestehe eine Auskunftspflicht über die Gefahr von Interessenkonflikten.

***** ***** habe auf Zuwendungen nicht rechtswirksam verzichtet. Er sei als Verbraucher zu qualifizieren. Die im Jahre 1988 aktuellen AGB der Beklagten seien mit ihm gültig vereinbart worden. Hinsichtlich der AGB 1990 liege keine wirksame Zustimmung von ***** ***** zu einer Abänderung der AGB vor. Auch hinsichtlich der AGB 09/2004 vermöge die Beklagte nicht nachzuweisen, dass ***** ***** diese erhalten und ihnen zugestimmt habe. Schliesslich seien auch die AGB 05/2010 mit ***** ***** nicht rechtswirksam vereinbart worden. Ziffer 14 AGB 1990, Ziffer 20 AGB 09/2004 und Ziffer 22 AGB 11/2007 über den Vorbehalt jederzeitiger Änderungen seitens der Bank verstiessen gegen Art 8 Abs 3 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB. Die Beklagte habe weder in Bezug auf die AGB 1990 noch die AGB 09/2004, 11/2007 und 05/2010 ***** ***** gegenüber klar und deutlich die geänderten Bestimmungen angeführt und auch nicht darauf hingewiesen, inwiefern sich die gegenseitigen Rechte und Pflichten geändert hätten. Da § 1009a ABGB nur greifen könne, wenn sich ein entsprechender Sachverhalt nach dem 01.11.2007 ereignet habe, könne ***** ***** frühestens zum Zeitpunkt des (angeblichen) Einverständnisses mit den AGB 11/2007 ein die Verzichtsfiktion nach § 1009a ABGB voraussetzendes Verhalten gesetzt haben. Für den davorliegenden Zeitraum habe die Beklagte die empfangenen Zuwendungen herauszugeben.

Die „Verzichtsklausel“ in den AGB 09/2004 widerspreche § 864a ABGB, weil sie äusserst ungewöhnlich sei und ***** ***** nicht damit rechnen habe müssen, dass ihm erhebliche Vermögenswerte aus dem Auftragsverhältnis entzogen würden. Die Klausel verstosse auch gegen § 879 Abs 3 ABGB und sei deshalb nichtig. Auch Ziffer 17 AGB 11/2007 und AGB 05/2010 würden gegen das Transparenzgebot des Art 8 Abs 3 KSchG, gegen § 864a ABGB und § 879 Abs 3 ABGB verstossen und seien unwirksam. Dies gelte auch für die Beschränkung des Informations- und Rechnungslegungsanspruchs in den AGB 11/2007 und AGB 05/2010. Ein Verzicht auf Basis des § 1009a ABGB sei nicht möglich, weil die Beklagte ihren Offenlegungspflichten entsprechend § 1009a ABGB nicht ausreichend nachgekommen sei. Insbesondere betreffend den Betrag fehle jedwede Offenlegung. Der Hinweis, dass die Beklagte Zuwendungen erhalten könne, sei zu unbestimmt. Dies gelte auch für die Belehrung über die Rechtsfolgen nach § 1009a Abs 2 ABGB. Zudem komme ein Verzicht nur zur Anwendung, wenn der Finanzdienstleister nach den Vorschriften der MiFID und ihrer Durchführungserlässe sowie nach BankG und BankV zulässigerweise Zuwendungen behalten dürfe. Allein dies sei hier nicht der Fall.

Die Klausel in der „Verwaltungsvollmacht hinsichtlich der Konten des ***** ***** bei der Beklagten zu Gunsten von ***** & ***** Trust reg. vom 13.02.2008“ betreffe ausschliesslich Zuwendungen und Informationen aus dem Verhältnis der Beklagten zu ***** & ***** Trust reg. und damit von vornherein nur das Klagebegehren zu Punkt 1.. Darüber hinaus seien die Klauseln 2-14 der Verwaltungsvollmacht als AGB zu qualifizieren und der Informationsverzicht nach § 864a und 879 Abs 3 ABGB unwirksam.

Eine Verjährung sei nicht eingetreten, weil § 1489a ABGB nur Entschädigungsklagen erfasse, nicht jedoch Auskunfts- und Herausgabeansprüche.

2.2. Die Beklagte bestritt und wendete im Wesentlichen ein: Zwischen ***** ***** und der Beklagten habe in der Zeit von 06.07.1988 bis 11.11.2015 eine Kundenbeziehung bestanden. Im Rahmen der Kontoeröffnung am 06.07.1988 habe er sich unterschriftlich den zu diesem Zeitpunkt gültigen AGB 1988 unterworfen. In Ziffer 14 der AGB 1990 habe sich die Bank jederzeitige Änderungen der AGB vorbehalten, die dem Kunden auf dem Zirkularweg oder auf andere geeignete Weise bekanntgegeben und ohne Widerspruch innert Monatsfrist als genehmigt gelten würden. Eine solche Regelung sei im Bankgeschäft üblich. ***** ***** habe sich wiederholt mit der Geltung der AGB 1990 einverstanden erklärt, und zwar einerseits durch Fortführung der Geschäftsbeziehung und andererseits durch Unterzeichnung der Vollmacht für ***** & ***** vom 10.01.1995 und 05.02.1996, der Adressänderung vom 07.06.1999 und der Vollmachtserteilung auf den Todesfall vom 24.08.2001, die explizit auf die AGB verweise. Überdies habe er mehrfach Konten für ausländische Währungen eröffnet, im Rahmen derer er auf die Geltung der aktuellen AGB hingewiesen worden sei.

Mit Wirksamkeit vom 01.09.2004 habe die Beklagte in Wahrnehmung ihrer Rechte neue AGB erlassen. Unabhängig vom Änderungsrecht der Beklagten gemäss Ziffer 14 AGB 1990 habe sich ***** ***** in späterer Folge wiederholt mit der Geltung der neuen AGB einverstanden erklärt, und zwar durch Unterzeichnung der Unterschriftenkarte und Kundenzustimmung zum E-Banking vom 14.07.2004, der Adressänderung vom 19.05.2005 sowie der Adressänderung und der MiFID- Zustimmungserklärung vom 13.02.2008. In Ziffer 15 Abs 2 AGB 09/2004 sei geregelt, dass der Kunde akzeptiere, dass allfällige Vergütungen und Entschädigungen wie zum Beispiel Kommissionen, Bestandeszahlungen, die der Bank durch Dritte ausgerichtet werden, von dieser einbehalten und als zusätzliches Entgelt betrachtet werden dürfen. ***** ***** habe somit spätestens seit 2004 gewusst, dass die Beklagte im Rahmen der Geschäftsbeziehung zu ihm Zuwendungen erhalte und Dritten Zuwendungen gewähre. Gleichzeitig habe er auf einen allfälligen Herausgabe- und Informationsanspruch verzichtet.

Im September 2007 sei ***** ***** mit einem Schreiben umfassend über die Auswirkungen von MiFID I und die damit verbundenen Änderungen der AGB informiert worden, die ihm als Beilage zu diesem Schreiben zugestellt worden seien. Er sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass sie als vereinbart gelten würden, wenn er nicht bis spätestens 31.10.2007 Widerspruch erhebe. Anlässlich der Änderung der AGB im Jahre 2010 habe die Beklagte eigens zu diesem Zweck ein Informationsschreiben an ihre Kunden verschickt. Folglich seien auch die AGB 05/2010 mit ***** ***** rechtsgültig vereinbart worden.

Die Änderungsvorbehalte in Ziffer 14 AGB 1990, Ziffer 20 AGB 09/2004 und Ziffer 22 AGB 11/2007 seien nicht unwirksam, weil von AGB Verwendern nicht verlangt werden könne, zusätzlich erläuternde Dokumente zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte habe sich auch verpflichtet, diese Änderungen dem Kunden bekanntzugeben und ihm ein Widerspruchsrecht von einem Monat eingeräumt. Die Zustimmungsfiktionsklausel entspreche einem weit verbreiteten Standard.

In Ziffer 17 der AGB 11/2007 und 05/2010 werde der Kunde im Detail darüber informiert, dass die Beklagte Zuwendungen von Dritten erhalte und wie diese berechnet würden. Gleichzeitig werde der Kunde darüber informiert, dass ihm ein Informationsanspruch beschränkt auf die vorausgegangenen zwölf Monate zustehe. Er werde darauf aufmerksam gemacht, dass er auf einen Herausgabeanspruch hinsichtlich der Zuwendungen verzichte, wenn er keine weiteren Einzelheiten vor Erbringung der Dienstleistung verlange oder die Dienstleistung nach Einholung weiterer Informationen beziehe. Diese Beziehung stehe im Einklang mit § 1009a ABGB, LGBl 2007 Nr 272. Die nachweislich vereinbarten AGB 11/2007 hätten mangels Geltendmachung eines Herausgabeanspruchs durch ***** ***** jedenfalls zu einem Verzicht auf alle bisherigen Zuwendungen, also von Beginn der Kundenbeziehung im Jahr 1988 bis zum 01.11.2007, geführt.

Im März 2010 sei ***** ***** anhand der Zustellung der „Kundeninformation“ ausdrücklich mitgeteilt worden, dass die Beklagte aufgrund geänderter Vorgaben ihre AGB und das Depotreglement angepasst habe. Durch Unterschrift auf dem Antrag zur Nutzung der E-Dienstleistungen und der Ermächtigung zur Nutzung vom 16.09.2012 habe er sich unabhängig vom Änderungsvorbehalt in Ziffer 20 AGB 09/2004 der Geltung der AGB 05/2010 unterworfen. Überdies zeige schon die Unterschrift auf der MiFID- Zustimmungserklärung am 13.02.2008, dass ***** ***** bekannt gewesen sei, dass die Markets in Financial Instruments Directive in Liechtenstein umgesetzt würden und er konkret mit Änderungen hinsichtlich seiner Geschäftsbeziehung zur Beklagten rechnen habe müssen.

Betreffend das Klagebegehren zu 1. gehe aus der Verwaltervollmacht vom 13.02.2008 hinsichtlich der Konten des ***** ***** bei der Beklagten zu Gunsten von ***** & ***** in Punkt 11. „Zuwendungen“ hervor, dass die detaillierte Offenlegung solcher Zuwendungen gegenüber dem Vollmachtgeber dem Bevollmächtigten obliege, der Kunde aber jederzeit von der Bank die wesentlichen Bestimmungen über die zwischen der Bank und dem Bevollmächtigten getroffene Vereinbarung verlangen könne und auf einen weitergehenden Informationsanspruch gegenüber der Bank verzichte. Diesen beschränkten Informationsanspruch müsse die Klägerin für die gesamte Zeit, in der ***** ***** zu ***** & ***** eine Kundenbeziehung gehabt habe, also zwischen 1995 und 2009, gegen sich gelten lassen.

Zum Klagebegehren zu 2.a habe ***** ***** spätestens mit Inkrafttreten der AGB 09/2004 gewusst, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung zu ihm Zuwendungen von Dritten erhalte. Trotzdem habe er diese in der bestehenden Form weitergeführt. Auch als die AGB 05/2010 in Kraft getreten seien, habe er gemäss Ziffer 17 Abs 2 auf den länger als zwölf Monate bzw bis zur Saldierung seiner Geschäftsbeziehung mit der Beklagten zurückreichenden Informationsanspruch verzichtet. Weiters habe er durch Vereinbarung der AGB 09/2004 und 05/2010 auf die Herausgabe aller bereits erhaltenen Zuwendungen, also von Beginn der Kundenbeziehung im Jahre 1988 bis 01.11.2007, verzichtet.

Weder die Verzichtsklausel in AGB 09/2004 noch die Herausgabe- und Informationsverzichtsklauseln in den AGB 11/2007 und AGB 05/2010 würden gegen Art 8 Abs 3 KSchG und §§ 864a, 879 Abs 3 ABGB verstossen. Aus der Bestimmung des § 1009a ABGB, in der von „empfangener“, also in der Vergangenheit bereits erhaltener Zuwendungen die Rede sei, sei zu schliessen, dass der Gewalthaber bei korrekter Offenlegung auch auf vor dem 01.11.2007 erhaltene Zuwendungen verzichte.

Schliesslich liege hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche auf Information und Herausgabe Verjährung gemäss § 1489a ABGB vor. Der Herausgabeanspruch gemäss § 1009a ABGB sei nach dem Willen des Gesetzgebers unter den Begriff „Entschädigungsanspruch“ gemäss § 1489a ABGB zu subsumieren. Gleiches müsse für den Informationsanspruch gelten.

3. Das Fürstliche Landgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab und verpflichtete die Klägerin, der Beklagten die mit CHF 5‘735.70 bestimmten Verfahrenskosten zu ersetzen.

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, zwischen ***** ***** und der Beklagten sei in den AGB die Anwendung von liechtensteinischem Recht vereinbart worden. Die Geschäftsbeziehung sei eine reine Konto-/Depotbeziehung („execution only“) gewesen. Die Vermögensverwaltung sei durch ***** & ***** Trust reg. ausgeübt worden. Allfällige zivilrechtliche Ansprüche von Bankkunden könnten ausschliesslich auf § 1009a ABGB gestützt werden. Weder MiFID I noch das BankG und die BankV würden einem Bankkunden individuelle Rechte verleihen. § 1009a ABGB idF LGBl 2007 Nr 272 stehe seit dem 01.11.2007 in Kraft. Mindestens seit diesem Zeitpunkt könnten die Banken mittels AGB ihre Kunden auf durch die Bank bereits empfangene oder noch zu empfangende Zuwendungen verzichten lassen. Dies habe die Beklagte mit den AGB 11/2007 getan. Damit sei sie ihren Offenlegungspflichten nach § 1009a Abs 1 lit a ABGB nachgekommen. Dass sie ab dem Inkrafttreten der AGB 11/2007 Transaktionen für ***** ***** ausgeübt habe, sei unbestritten, sodass auch die Voraussetzungen von § 1009a Abs 1 lit b ABGB erfüllt seien. Auch die AGB Ausgabe 05/2010 seien zwischen ***** ***** und der Beklagten gültig vereinbart worden. Insgesamt habe ***** ***** wirksam auf die Herausgabe geldwerter Vorteile der Beklagten an ihn verzichtet, ebenso auf einen entsprechenden Informationsanspruch.

Ein Verstoss gegen § 864a ABGB liege nicht vor. Die Klage sei aber auch aufgrund der absoluten 10-jährigen Verjährungsfrist des § 1489a ABGB abzuweisen.

4. Das Fürstliche Obergericht gab der dagegen erhobenen Berufung der Klägerin teilweise Folge. Es änderte das erstinstanzliche Urteil unter Einschluss des bestätigten Teils als Teilurteil wie folgt ab:

„1. Die beklagte Partei ist binnen 4 Wochen bei sonstiger Exekution schuldig, der klagenden Partei über sämtliche geldwerten Vorteile (Provisionen, Retrozessionen, Bestandpflegeprovisionen, kick-backs, finder’s-fees, Vertriebsentschädigungen, Inducements, Rabatte, Disagios, Naturalleistungen etc.), welche sie im Zusammenhang mit dem bei ihr geführten Konto Nr. ***** ***** bzw. Depot ***** ***** lautend auf ***** ***** ***** erhalten hat, Auskunft zu geben und entsprechende Belege vorzulegen. „1. Die beklagte Partei ist binnen 4 Wochen bei sonstiger Exekution schuldig, der klagenden Partei über sämtliche geldwerten Vorteile (Provisionen, Retrozessionen, Bestandpflegeprovisionen, kick-backs, finder’s-fees, Vertriebsentschädigungen, Inducements, Rabatte, Disagios, Naturalleistungen etc.), welche sie im Zusammenhang mit dem bei ihr geführten Konto Nr. ***** ***** bzw. Depot ***** ***** lautend auf ***** ***** ***** erhalten hat, Auskunft zu geben und entsprechende Belege vorzulegen. 2. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei binnen 4 Wochen bei sonstiger Exekution schuldig, a) der klagenden Partei über sämtliche geldwerten Vorteile (Provisionen, Retrozessionen, Bestandpflegeprovisionen, kick-backs, finder’s-fees, Vertriebsentschädigungen, Inducements, Rabatte, Disagios, Naturalleistungen etc.), aa) die sie im Zusammenhang mit dem bei ihr geführten Konto Nr. ***** ***** bzw Depot Nr. ***** ***** und allfälligen anderen Konten lautend auf ***** ***** ***** (geboren am *****) Dritten gewährt hat oder bb) die sie im Zusammenhang mit allfälligen anderen Konten lautend auf ***** ***** ***** (geboren am ***** erhalten hat, Auskunft zu geben und b) die Rechts- und Vertragsgrundlagen für die Gewährung der geldwerten Vorteile (Provisionen, Retrozessionen, Bestandpflege-provisionen, kick-backs, finder’s-fees, Vertriebsentschädigungen, Inducements, Rabatte, Disagios, Naturalleistungen etc.) vorzulegen, die sie im Zusammenhang mit dem bei ihr geführten Konto Nr. ***** ***** bzw Depot Nr. ***** ***** und allfälligen anderen Konten lautend auf ***** ***** ***** (geboren am *****) Dritten gewährt oder erhalten hat, wird abgewiesen. 3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 4 Wochen zu Handen der Klagsvertreter die mit CHF 425.00 bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.“

Darüber hinaus hob das Berufungsgericht das angefochtene Urteil betreffend das Zahlungsbegehren auf und verpflichtete die Beklagte weiters, der Klägerin binnen vier Wochen zu Handen ihres Vertreters die mit CHF 850.00 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

4.1. Auf die geltend gemachte Aktenwidrigkeit müsse nicht eingegangen werden. Der damit gerügten erstgerichtlichen Feststellung komme nämlich ebenso wenig wie der begehrten Ersatzfeststellung rechtliche Relevanz zu.

4.2. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht zusammengefasst und im Wesentlichen aus:

Im Sinn der Art 1, 42 IPRG sei liechtensteinisches Recht anzuwenden. Die Klägerin stelle im Wege einer Stufenklage nach Art XV EGZPO ein Auskunfts- und ein (noch ziffernmässig unbestimmtes) Herausgabebegehren. Sie stütze ihr Auskunftsbegehren sowohl auf Gesetz, nämlich die Bestimmungen der Art 8c, 8h und 8g BankG und Art XVI EGZPO, als auch auf Vertrag, nämlich auf das Vorliegen eines Bevollmächtigungsvertrags nach § 1002 ff ABGB samt Rechnungslegungspflicht nach § 1012 ABGB.

Es sei unstrittig, dass zwischen der Beklagten und ***** ***** von 06.08.1988 bis zur Saldierung der Kundenbeziehung am 11.11.2015 zu Konto Nr ***** bzw Depot Nr ***** ein entgeltlicher Konto- und Depotführungsvertrag bestanden habe. Hingegen habe ein Vermögensverwaltungsverhältnis in dem Sinn, dass die Beklagte den Auftrag zur Verwaltung des Kundenportfolios von ***** ***** mit Verfügungsmacht gehabt habe, nicht bestanden. ***** ***** habe am 09.01.1995 und am 01.02.1996 dem ***** & ***** Trust reg. eine Verwaltungsvollmacht für seine bei der Beklagten belegenen Konten und Vermögenswerte eingeräumt. Er habe auch mit ***** & ***** Trust reg. am 30.10.2002 einen Beratungsvertrag und am 13.02.2008 einen Vermögensverwaltungsvertrag für seine bei der Beklagten belegenen Konten abgeschlossen. Die Kundenbeziehung zwischen ***** ***** und ***** & ***** Trust reg. endete im Frühjahr 2009.

Auf die vorliegende Konto- und Depotbeziehung („execution only“) zwischen der Beklagten und ***** ***** sei Auftragsrecht gemäss § 1002 ff ABGB anzuwenden. Die Klägerin habe gemäss § 1012 ABGB Anspruch auf Auskunft über sämtliche geldwerten Vorteile, die die Beklagte im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung zu ***** ***** betreffend das Konto Nr ***** bzw Depot Nr ***** als auftragsführende Depotbank erhalten habe. Im Umfang der Offenlegungspflicht sei auch der Rechnungslegungsanspruch nach § 1012 ABGB gegeben.

Was die von der Beklagten an ***** & ***** Trust reg. gewährten geldwerten Zuwendungen betreffe, sei zu beachten, dass grundsätzlich nur der beauftragte Vermögensverwalter, nicht aber das die Zahlung an diesen leistende Kreditinstitut zur Mitteilung an den Kunden verpflichtet sei. Eine Pflicht zur Information des Kunden über die Provisionszahlungen an den Vermögensverwalter könnte der Bank nur dann obliegen, wenn sie aufgrund von ihr bekannten Verdachtsmomenten erfahre, dass der Vermögensverwalter seinen Informationspflichten nicht nachkomme und daher für den Kunden ein Aufklärungsbedarf bestehe. Nach der zwischen ***** ***** und ***** & ***** Trust reg. vereinbarten Verwaltungsvollmacht vom 13.02.2008 obliege die detaillierte Offenlegung der Zuwendungen gegenüber dem Vollmachtgeber dem Bevollmächtigten. Allerdings könne der Kunde jederzeit von der Bank die wesentlichen Bestimmungen über die zwischen der Bank und dem Bevollmächtigten getroffene Vereinbarung über die Zuwendungen verlangen. Weiters sei vereinbart worden, dass der Bevollmächtigte auf einen weitergehenden Informationsanspruch gegenüber der Bank ausdrücklich verzichte und insbesondere die Bank keine detaillierte Abrechnungspflicht hinsichtlich effektiv bezahlter Zuwendungen treffe. Die Beklagtenvertreter hätten mit Schreiben vom 17.12.2018 den Vertrag zwischen der Beklagten und ***** & ***** Trust reg. betreffend Retrozessionen vom 03./09.12.2003 sowie den Zusammenarbeitsvertrag vom 15./17.10.2007 übermittelt. Damit habe die Beklagte der in der Verwaltungsvollmacht vom 13.02.2008 festgelegten Vorlage der Vereinbarung über die Zuwendungen schon vorprozessual entsprochen.

Aus dem Vorbringen der Klägerin ergebe sich nicht, dass der ***** & ***** Trust reg. seinen aus der Vermögensverwaltung resultierenden Informationspflichten nicht nachgekommen wäre. Dabei sei schon mangels bestehenden Aufklärungsbedarfs ein Auskunftsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten hinsichtlich jener Zuwendungen zu verneinen, die die Beklagte im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung zu ***** ***** an den ***** & ***** Trust reg. gewährt habe. Auf die Wirksamkeit des Verzichts auf einen Informationsanspruch gegenüber der Beklagten komme es daher nicht mehr an.

Hinsichtlich an andere Dritte von der Beklagten im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung zu ***** ***** gewährte geldwerte Zuwendungen behaupte die Klägerin nicht einmal, dass diese Zuwendungen aus dem Vermögen des ***** ***** finanziert worden wären und insoweit ein Herausgabeanspruch ihrerseits gegenüber der Beklagten bestünde. Dementsprechend beziehe sich ihr (unbestimmtes) Zahlungsbegehren auch nur auf den sich aus der Auskunft nach Punkt 2.a ihres Klagebegehrens ergebenden Betrag. Ohne Herausgabepflicht der Beklagten im Sinn der §§ 1013, 1009 ABGB gegenüber der Klägerin sei aber auch ein Rechnungslegungsanspruch nach § 1012 ABGB zu verneinen. Da sich aus dem Klagsvorbringen kein Auskunftsanspruch der Klägerin in Bezug auf die von der Beklagten an Dritte gewährten geldwerten Zuwendungen, die im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung zu ***** ***** stünden, ableiten lasse, sei insoweit die erstgerichtliche Klagsabweisung zu bestätigen. Auf die Frage, ob auch ein privatrechtliches Interesse der Klägerin im Sinn des Art XV Abs 2 EGZPO als Voraussetzung für den geltend gemachten Auskunftsanspruch vorliege, müsse nicht mehr eingegangen werden.

Soweit die Klägerin von der Beklagten eine Auskunft über sämtliche geldwerten Vorteile begehre, die sie im Zusammenhang mit „allfälligen anderen Konten lautend auf ***** *****“ gewährt oder erhalten habe, lasse sich dem Klagsvorbringen nicht entnehmen, welche Konten damit gemeint sein könnten und ob auf diese überhaupt Auftragsrecht im Sinn des § 1002 ff ABGB anzuwenden sei. Insoweit sei die erstinstanzliche Klagsabweisung zu bestätigen.

Weiters umfasse der Rechnungslegungsanspruch von vornherein nicht die Vorlage der Rechts- und Vertragsgrundlagen für den Erhalt oder die Gewährung geldwerter Vorteile durch die Beklagte. Derartige Rechts- und Vertragsgrundlagen seien nicht in Besorgung der konkreten Geschäftsbeziehung zu ***** ***** errichtet worden, sondern beträfen ausschliesslich das geschäftliche Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Dritten. Es handle sich dabei auch nicht um gemeinschaftliche Urkunden im Sinn des § 304 ZPO, sodass allein deshalb der Verweis der Klägerin auf Art XVI EGZPO, der auch nicht im Wege einer Stufenklage geltend zu machen sei, scheitere. Auch insoweit sei die Klagsabweisung zu bestätigen.

Der Verjährungseinwand der Beklagten gehe ins Leere. Der Herausgabeanspruch nach § 1009 ABGB sei kein Schadenersatz -, sondern ein Erfüllungsanspruch des Geschäftsherrn aus dem Vertragsverhältnis. Er falle nicht unter § 1489a ABGB, sondern unterliege der allgemeinen Verjährungsfrist von dreissig Jahren.

Allerdings sei bereits im Rahmen der Manifestationsklage zu prüfen, ob der Kläger aufgrund der mit der Beklagten vereinbarten AGB auf den Herausgabeanspruch nach § 1009 ABGB verzichtet habe. Die Frage, ob ***** ***** bei Abschluss des Konto- und Depotführungsvertrags die Verbrauchereigenschaft im Sinn des Art 1 Abs 1 lit b KSchG zugekommen sei, müsse nicht beurteilt werden, weil gemäss Art 51 KSchG auf Verträge, die vor dem 17.12.2002 abgeschlossen worden seien, das bisherige Recht anzuwenden sei.

Nach den erstgerichtlichen Feststellungen hätten die Beklagte und ***** ***** bei Eröffnung des Kontos am 06.07.1988 die Geltung der AGB 1988 vereinbart. Diese AGB hätten keine Bestimmung über die Zuwendung Dritter an die Beklagte beinhaltet. Ebenso wenig sei darin eine Vorwegzustimmung des Kunden zu einer Änderung der AGB geregelt gewesen. Mit der Unterzeichnung der Verwaltungsvollmachten vom 09.01.1995 und 01.02.1996 habe ***** ***** nur dem ***** & ***** Trust reg. die Befugnis eingeräumt, seine Vermögenswerte bei der Beklagten zu verwalten. Eine inhaltliche Änderung des Konto- und Depotführungsvertrags zwischen ***** ***** und der Beklagten dahingehend, dass damit in ihrem Vertragsverhältnis die AGB 1990 vereinbart worden wären, sei dadurch nicht eingetreten. ***** ***** habe im Zeitraum 16.03.1995 bis 01.01.1999 zu Konto Nr ***** mehrfach Konten für ausländische Währungen eröffnet. In den Kontoeröffnungsunterlagen sei jeweils der Passus enthalten gewesen, dass „unsere allgemeinen Geschäftsbedingungen“ massgeblich seien. Aus den erstgerichtlichen Feststellungen ergebe sich nicht, dass ***** ***** die Möglichkeit gehabt habe, von diesen „allgemeinen Geschäftsbedingungen“ Kenntnis zu nehmen. Ausserdem müsse offen bleiben, ob mit „unsere allgemeinen Geschäftsbedingungen“ die bereits vereinbarten AGB 1988 oder die neuen AGB 1990 zu verstehen seien, sodass auch mangels ausdrücklicher Bestimmtheit von einer damit erfolgen Einbeziehung der AGB 1990 in den Konto- und Depotvertrag der Beklagten mit ***** ***** nicht die Rede sein könne. Damit sei die Frage, ob die Kontoeröffnungsunterlagen für ausländische Währungen von ***** ***** unterfertigt worden seien, für den hier zu beurteilenden Manifestationsanspruch ohne rechtliche Bedeutung.

Der von der Beklagten in ihrer Berufungsmittelung gerügte Verfahrensmangel betreffend die Negativfeststellung, es könne nicht festgestellt werden, was der Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf der Rückseite der von ***** ***** am 15.07.2004 unterzeichneten Unterschriftenkarte gewesen sei (Beilage 15), liege nicht vor. Eine Wiedereröffnung der Verhandlung, um einen Kopierfehler der Beklagten zu beseitigen, sei nicht vorgesehen. Aber selbst dann, wenn die Rückseite der Beilage 15 als im Berufungsverfahren zulässige Neuerung im Sinn des § 432 Abs 2 ZPO den Feststellungen zugrunde gelegt würde, sei für die Beklagte nichts gewonnen, ebenso wenig mit der von ***** ***** am 21.08.2001 unterfertigten Vollmachtserteilung auf den Todesfall. Denn auch mit Rücksicht auf die in beiden Urkunden getroffenen Vereinbarungen sei die in Ziffer 14 angeführte Zustimmungsfiktion in den AGB 1990, dass sich die Bank jederzeitige Änderungen vorbehalte, die dem Kunden auf dem Zirkularweg oder auf andere geeignete Weise bekanntgegeben und ohne Widerspruch innert Monatsfrist als genehmigt gelten würden, nicht gültig vereinbart worden. Zu diesen Zeitpunkten seien nämlich bereits die §§ 864a und 879 Abs 3 ABGB in Kraft gestanden. Ziffer 14 der AGB 1990 sei derart allgemein gehalten gewesen, dass selbst bei Einbeziehung der AGB 1990 in den Konto- und Depotführungsvertrag durch Unterfertigung der Vollmachtserteilung auf den Todesfall am 21.08.2001 und der Unterschriftenkarte am 15.07.2004 ***** ***** nicht mit wesentlichen Änderungen in künftigen AGB rechnen habe müssen. Die Zustimmungsfiktionsklausel in Ziffer 14 AGB 1990 verstosse auch – ebenfalls jene in Ziffer 20 AGB 09/2004, Ziffer 22 AGB 11/2007 und Ziffer 23 AGB 05/2010 – gegen § 879 Abs 3 ABGB.

Dass die AGB 09/2004 zu irgendeinem Zeitpunkt in den Konto- und Depotführungsvertrag einbezogen worden seien, ergebe sich aus den Feststellungen nicht. Damit erübrige sich auch eine nähere Erörterung, ob Ziffer 15 Abs 2 AGB 09/2004 für einen Verzicht auf die vom Herausgabeanspruch umfassten Zuwendungen Dritter an die Beklagte überhaupt ausreichend bestimmt gewesen sei.

Die Klauseln in Ziffer 17 AGB 11/2007 und Ziffer 17 AGB 05/2010 seien nicht wirksam vereinbart worden. In den Schreiben vom 14.09.2007 und 24.03.2010 fehle nämlich ein ausdrücklicher Hinweis im Sinn des § 864a ABGB. Es erübrige sich daher eine nähere Auseinandersetzung, ob die Beklagte mit Ziffer 17 AGB 11/2007 und Ziffer 17 AGB 05/2010 ihren Offenlegungspflichten nach § 1009a ABGB nachgekommen sei und ob diese Klauseln der Geltungs- und Inhaltskontrolle der §§ 864a, 879 Abs 3 ABGB genügen. Mangels wirksamer Vereinbarung der Klauseln liege betreffend das Konto mit der Nr ***** bzw Depot mit der Nr ***** kein Verzicht des ***** ***** auf seinen Herausgabeanspruch nach § 1009 ABGB vor und bestehe der geltend gemachte Rechnungslegungsanspruch der Klägerin zu Recht. Darüber sei mit Teilurteil zu entscheiden. Die abweisende Entscheidung über das Zahlungsbegehren sei hingegen aufzuheben.

Die von der Klägerin in ihrem Rechtsmittel angeregte Vorlage von Fragen an den EFTA Gerichtshof zur Auslegung von Art 26 letzter Absatz der Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG sei ohne rechtliche Bedeutung.

Kostenrechtlich vertrat das Obergericht die Ansicht, dass die Abänderung der angefochtenen Entscheidung eine neue Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens nach sich ziehe. Das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen in Bezug auf das Rechnungslegungsbegehren lasse sich weder rechnerisch bestimmen noch schätzen. Es sei von einem gleichwertigen Obsiegen und Unterliegen auszugehen. Die Kosten seien daher gemäss § 43 Abs 1 ZPO gegenseitig aufzuheben. Allerdings habe die Klägerin Anspruch auf Ersatz der Hälfte ihrer Barauslagen auf Basis des Auskunftsbegehrens von CHF 30‘000.00 (CHF 850.00), das seien CHF 425.00.

Auch im Berufungsverfahren sei gemäss §§ 50, 43 Abs 1 ZPO mit einer Kostenaufhebung vorzugehen. Da sich das Rechtsmittelinteresse im Berufungsverfahren nach Abweisung des Gesamtbegehrens aus Rechnungslegungs- und Zahlungsanspruch zusammensetze, seien die Barauslagen auf Basis des Gesamtstreitwerts von CHF 45‘000.00 (CHF 1‘700.00) zu bemessen. Der halbe Barauslagenersatzanspruch der Klägerin im Berufungsverfahren betrage CHF 850.00.

5. Dieses Teilurteil bekämpft die Beklagte mit einer rechtzeitig erstatteten Revision. Sie macht wesentliche Verfahrensmängel gemäss § 472 Z 2 ZPO und unrichtige rechtliche Beurteilung gemäss § 472 Z 4 ZPO geltend und beantragt die Abänderung des Teilurteils dahingehend, dass der Berufung der Klägerin auch hinsichtlich der erstinstanzlichen Abweisung des Klagebegehrens zu 2.a keine Folge gegeben, also die gänzliche Klagsabweisung wiederhergestellt werde. Hilfsweise begehrt sie die Aufhebung des Teilurteils im angefochtenen Umfang und Rückverweisung der Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Fürstliche Obergericht.

Die Klägerin bestreitet in ihrer ebenfalls fristgerecht eingebrachten Revisionsbeantwortung das Vorliegen der geltend gemachten Rechtsmittelgründe und beantragt, der Revision keine Folge zu geben.

6. Die Beklagte bringt in ihrer Revision zusammengefasst und im Wesentlichen vor:

6.1. Unrichtige rechtliche Beurteilung

6.1.1. Das Obergericht habe in seiner Entscheidung wiederholt auf das Urteil des Fürstlichen Obersten Gerichtshofs vom 04.09.2020 zu 02 CG.2019.58 verwiesen. Dieses Verfahren stelle kein Präjudiz dar. Das Obergericht habe nämlich übersehen, dass wesentliche Unterschiede in den beiden Sachverhalten bestünden. Im Unterschied zum Verfahren 02 CG.2019.58 habe ***** ***** nach dem 01.11.2007 bzw nach dem 01.05.2010 ausdrücklich den AGB 11/2007 und 05/2010 zugestimmt. Erstaunlicherweise vertrete das Obergericht die Ansicht, dass weder die AGB 11/2007 noch die AGB 05/2010 Vertragsinhalt geworden seien. Die Übernahme der AGB in der Verwaltungsvollmacht vom 13.02.2008 sowie im Antrag zur Nutzung der E-Dienstleistungen der Beklagten vom 16.09.2012 werde vom Obergericht abgelehnt, weil diese Vereinbarung lediglich einen bestimmten Teilbereich der Vertragsbeziehung umfasse, eine Änderung des Vertragsverhältnisses damit jedoch nicht verbunden sei. Diese Auffassung halte einer Überprüfung nicht stand.

6.1.2. Der Gesetzgeber habe mit § 1009a ABGB eine Bestimmung geschaffen, die unter gewissen Voraussetzungen, die mit den sonstigen Anforderungen an einen Verzicht auf einen Anspruch nichts zu tun hätten, die Rechtsfolge eines Verzichts vorsehe. Liechtenstein habe hier einen eigenen Weg beschritten, weshalb auch nicht einfach die Judikatur aus dem Rezeptionsland Österreich übernommen werden könne. Der Verzicht in § 1009a ABGB erfolge nicht etwa durch vertragliche Vereinbarung oder entsprechende Erklärung des Bankkunden, sondern allein dadurch, dass der Machtgeber das Geschäft weiter ausführen lasse, nachdem die Zuwendungen offengelegt worden seien. Der Bankkunde verzichte also nicht durch Zustimmung zu den AGB, sondern dadurch, dass er die Geschäftsbeziehung trotz Offenlegung der Zuwendungen und trotz Hinweises auf die Rechtsfolge weiter ausführen lasse. Es komme weder darauf an, ob die Zustimmungsfiktionsklausel rechtsgültig vereinbart worden sei, noch darauf an, ob ***** ***** den AGB 09/2004, 11/2007 und 05/2010 konkludent oder explizit zugestimmt habe. Die Überlegungen des Obergerichts in Erwähnung 7.11 und 7.12 seiner Entscheidung seien bereits im Ansatz verfehlt.

Das Erfüllen der Offenlegungspflicht unter Hinweis auf die Rechtsfolge des Verzichts gemäss § 1009a ABGB seien einseitige Rechtshandlungen. Sie bedürften lediglich des Zugangs an den Bankkunden. Diesen Verpflichtungen sei die Beklagte nachgekommen. Es komme entscheidend darauf an, dass die jeweiligen Schreiben und die AGB, in denen die Informationen enthalten seien, ***** ***** zugegangen seien. Dies sei positiv festgestellt worden. Eine (konkludente) Zustimmung sei nicht notwendig. Da ***** ***** trotz Offenlegung und Hinweises auf den Verzicht gemäss § 1009a ABGB das Geschäft anschliessend während über acht Jahre weitergeführt habe, habe er gemäss § 1009a Abs 1 ABGB auf die Herausgabe der von der Beklagten von Dritten erhaltenen Zuwendungen verzichtet.

6.1.3. Der Verzicht gemäss § 1009a Abs 1 ABGB beziehe sich nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes nicht nur auf Zuwendungen, welcher der Gewalthaber nach der Offenlegung erhalte, sondern auch auf Zuwendungen, die die Beklagte vor dem 01.01.2007 erhalten habe (empfangene Zuwendungen). Die Auffassung des Obergerichts, dass § 1009a ABGB erst für den Zeitraum ab 01.11.2007 anwendbar sei, weil die Übergangsbestimmungen des LGBl 2007 Nr 272 keine Rückwirkung anordnen würden, widerspreche dem klaren Gesetzwortlaut, aber auch dem klaren Willen des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber habe mit dieser Bestimmung die Zuwendungsproblematik auch für die Vergangenheit im Interesse des Finanzplatzes und zum Schutz der Banken und Wertpapierfirmen lösen wollen.

6.1.4. Entgegen der Rechtsansicht des Obergerichts seien die AGB 1990 zwischen den Parteien vereinbart worden. ***** ***** habe durch Unterzeichnung der Vollmachten vom 10.01.1995 und 05.02.1996 den AGB ausdrücklich zugestimmt. Auch in den von ihm unterschriebenen Dokumenten, nämlich der Vollmachtserteilung auf den Todesfall vom 24.08.2001 und der neuen Unterschriftenkarte vom 14.07.2004, seien die geltenden AGB, also die AGB 1990, für anwendbar erklärt worden. Damit sei auch Ziffer 14 der AGB 1990 Vertragsinhalt geworden. Die §§ 864a und 879 Abs 3 ABGB seien erst mit LGBl 1997 Nr 57 ins ABGB eingeführt worden. Das Obergericht habe die beiden Bestimmungen rechtswidrig rückwirkend angewendet. Bei der Zustimmungsfiktionsklausel in Ziffer 14 der AGB 1990 handle es sich überdies um einen branchenweiten Standard. Die Klausel könne daher gar nicht im Sinn des § 864a ABGB ungewöhnlich sein. Die Bestimmung sei auch nicht im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB gröblich benachteiligend.

Die Schlussfolgerung des Obergerichts, die AGB 09/2004 seien nicht vereinbart worden, stehe im Widerspruch zu den erstgerichtlichen Feststellungen. Das Erstgericht habe nämlich festgestellt, dass während der gesamten Geschäftsbeziehung zwischen ***** ***** und der Beklagten hinsichtlich des Versands „Bleibepost“ bzw „banklagernd“ vereinbart und dies in der Praxis so gehandhabt worden sei. Daraus ergebe sich zweifelsfrei, dass die AGB 09/2004 ***** ***** auch zugestellt worden seien. Die AGB 09/2004 enthielten in Ziffer 20 nicht nur die Zustimmungsfiktion, sondern in Ziffer 15 auch die Information, dass die Beklagte von Dritten Zuwendungen erhalte und der Kunde bei Zustimmung zu den AGB bestätige, dass die Beklagte diese Zuwendungen als zusätzliches Entgelt behalten dürfe. Die Zustimmungsfiktion in Ziffer 20 entspreche einem branchenweiten Standard und sei daher nicht im Sinn von § 864a ABGB ungewöhnlich. Sie sei auch nicht gröblich benachteiligend, weil sie schon in Ziffer 14 der AGB 1990 enthalten gewesen sei.

Den AGB 11/2007 habe ***** ***** ausdrücklich zugestimmt. Im Übrigen erfolge entgegen der Rechtsansicht des Obergerichts der Verzicht auf den Herausgabeanspruch nicht durch Ziffer 17 der AGB 11/2007, sondern durch § 1009a ABGB. Da es sich bei der Erfüllung der Offenlegungspflichten und beim Hinweis auf die Rechtsfolge des Verzichts um einseitige Rechtshandlungen handle, welche ***** ***** nur zugehen hätten müssen und keiner Zustimmung von ***** ***** bedurft hätten, komme es ausschliesslich darauf an, dass die AGB 11/2007 ***** ***** wirksam zugestellt worden seien. Entscheidend sei auch, dass die AGB 1990 in Ziffer 14 bereits die Zustimmungsfiktion enthalten hätten. Demnach habe ***** ***** alle Änderungen der AGB, die nach der Rechtslage 1990 zulässig gewesen seien, gegen sich gelten lassen müssen.

Hinsichtlich der AGB 05/2010, die im relevanten Bereich, nämlich in Ziffer 17 und 23 mit Ziffer 17 und 22 der AGB 11/2007 übereinstimmen, könne auf das zu den AGB 11/2007 Ausgeführte verwiesen werden. Da die relevanten Bestimmungen inhaltsgleich seien, sei es auch nicht wesentlich, ob mit den AGB 05/2010 die AGB 11/2007 ersetzt worden seien. Das Obergericht sei korrekt davon ausgegangen, ***** ***** sei mit Schreiben vom 24.03.2010 darüber informiert worden, dass mit Wirkung ab 01.05.2010 die AGB 05/2010 gelten sollten und diese zum Download auf der Homepage der Beklagten zur Verfügung gestellt worden seien. Schliesslich habe ***** ***** auch den AGB 05/2010 ausdrücklich zugestimmt.

6.1.5. Da ***** ***** auf seinen Herausgabeanspruch verzichtet habe, müsse auch das Rechnungslegungsbegehren der Abweisung verfallen.

6.1.6. Das Obergericht habe sich mit dem in Ziffer 17 AGB 11/2007 und auch in Ziffer 17 AGB 05/2010 enthaltenen teilweisen Verzicht auf den Informationsanspruch (Beschränkung auf die zwölf Monate vor dem Ersuchen) im bekämpften Teilurteil mit keinem Wort auseinandergesetzt. Dies hätte es aber tun müssen, weil selbst dann, wenn der (vermeintlich) in Ziffer 17 AGB 11/2007 und AGB 05/2010 enthaltene Verzicht nicht rechtswirksam geleistet worden sei, nicht dazu führe, dass der Informationsanspruch nicht rechtsgültig beschränkt worden sei. Ausserdem habe das Obergericht im Verfahren 09 CG.2018.166 die genau gleiche Klausel auf zeitliche Beschränkung des Informationsrechts für bedenkenlos und damit zulässig gehalten. Da die Beklagte gemäss Ziffer 14 AGB 1990 die AGB ändern habe können und die AGB als konkludent vereinbart gegolten hätten, wenn der Bankkunde nicht binnen einem Monat widersprochen habe, und feststehe, dass ***** ***** trotz Zustellung der AGB 11/2007 mit Schreiben vom 14.09.2007 nicht widersprochen habe, sei die Beschränkung des Informationsanspruchs durch Ziffer 17 der AGB 11/2007 zumindest konkludent vereinbart worden. Unabhängig davon habe ***** ***** den AGB 11/2007 ausdrücklich zugestimmt. Gleiches gelte für Ziffer 17 der AGB 05/2010. Damit sei der Informationsanspruch des ***** ***** hinsichtlich der Zuwendungen, die die Beklagte von Dritten erhalten habe, auf die dem Informationsersuchen vorausgehenden zwölf Monate beschränkt worden. Da die Klägerin als Zedentin (richtig wohl: Zessionarin) das Informationsersuchen erst mit Schreiben vom 14.03.2018 gestellt habe und die Geschäftsbeziehung bereits am 11.11.2012 saldiert worden sei, bestehe kein Informationsanspruch mehr. Das Obergericht hätte daher die erstrichterliche Klagsabweisung bestätigen müssen.

6.2. Verfahrensmangel

Das Obergericht habe sich mit keinem Wort mit der hier relevanten Beschränkung des Informationsanspruchs durch Ziffer 17 AGB 11/2007 (und auch AGB 05/2010) beschäftigt. Selbst wenn der Verzicht auf den Herausgabeanspruch wegen Verstosses gegen § 864a ABGB und § 879 Abs 3 ABGB unwirksam sein sollte, wären nicht die gesamten AGB und damit auch nicht die Einschränkung des Informationsanspruchs per se unwirksam. Jedenfalls stelle die fehlende Begründung des Obergerichts einen wesentlichen Verfahrensmangel gemäss § 472 Z 2 ZPO dar.

7. In ihrer Revisionsbeantwortung verfolgt die Klägerin im Wesentlichen folgende Gegenargumentation:

7.1. Zur Rechtsrüge

7.1.1. Der gegenständliche Fall sei sehr wohl mit dem Verfahren 02 CG.2019.58 vergleichbar. Die dortigen Ergebnisse seien auch hier zu berücksichtigen. Doch selbst wenn dem nicht gefolgt und von einer gültigen Vereinbarung der AGB 11/2007 und 05/2010 ausgegangen würde, wäre die Revision der Beklagten aufgrund der Unzulässigkeit der Ziffer 17 der AGB 11/2007 und AGB 05/2010 abzuweisen.

7.1.2. § 1009a ABGB sei in Umsetzung von MiFID ins ABGB implementiert worden. Ziel sei dabei der Anleger- und Kundenschutz gewesen, nicht der Schutz von Banken und Wertpapierfirmen, wie von der Beklagten behauptet. Unrichtig sei ferner deren Behauptung, § 1009a ABGB würde automatisch einen Verzicht statuieren und es käme daher auf die Vereinbarung der AGB 11/2007 und 05/2010 gar nicht an. § 1009a ABGB statuiere lediglich eine gesetzliche Vermutung. Wenn der Machthaber sich dafür entscheide, den Verzicht auf Zuwendungen in Form einer Klausel in den AGB zu regeln, und wenn sich die Verzichtsklausel in den AGB als ungültig herausstelle, dann komme § 1009a ABGB nicht mehr zum Tragen. Die gesetzliche Vermutung dieser Bestimmung sei durch die Ungültigkeit der Verzichtsklausel bereits widerlegt. Der OGH habe im Verfahren zu 02 CG.2019.58 und seiner Stellungnahme an den Staatsgerichtshof vom 02.11.2020 zutreffend darauf hingewiesen, dass es darauf ankomme, ob die Verzichtsklausel in den AGB 11/2007 gültig vereinbart worden sei oder nicht.

Ausserdem seien ***** ***** die AGB 11/2007 und 05/2010, in denen die Beklagte die Zuwendungen offengelegt und ihn über die Rechtsfolgen des § 1009a ABGB informiert haben wolle, nicht rechtswirksam zugestellt worden. Die zwischen den Parteien vereinbarte „banklagernde Korrespondenz“ umfasse von vorneherein nicht die Korrespondenz mit vertragsänderndem Charakter. Die Beklagte hätte vielmehr ***** ***** die Mitteilung über die Offenlegung der Zuwendungen und die Rechtsfolgen nach § 1009a ABGB persönlich zustellen müssen.

7.1.3. Entgegen ihrer Ansicht sei die Beklagte ihrer Pflicht, die Zuwendungen nach § 1009a Abs 1 lit a ABGB gegenüber ***** ***** offen zu legen, nicht nachgekommen. Die Beklagte hätte den Kunden jedenfalls vor den jeweiligen Investitionen über Existenz, Art und Betrag der Zuwendungen informieren müssen, um ihren Offenlegungspflichten korrekt nachzukommen. Aus der Entscheidung des OGH zu 02 CG.2019.58 folge, dass die Beklagte zumindest näherungsweise über die Höhe von Zuwendungen (etwa in Form von Spannen und Reichweiten) informieren hätte müssen. Diesen Anforderungen sei sie in Ziffer 17 AGB 11/2007 und AGB 05/2010 nicht nachgekommen. In diesen Klauseln fehle jede Angabe zur Höhe der Zuwendungen. Gleichermassen unzureichend sei die Formulierung, dass der Beklagten von Dritten Zuwendungen gewährt werden können.

7.1.4. Die Beklagte sei auch nicht ihrer Hinweispflicht nach § 1009a Abs 2 ABGB nachgekommen. Der Hinweis auf die Rechtsfolgen müsse die Informationen enthalten, die Beklagte könne davon ausgehen, dass der Kunde auf die Zuwendungen verzichte, wenn ihm die Zuwendungen korrekt offengelegt worden seien (lit a) und er nach erfolgter Offenlegung das Geschäft auch ausführen lasse (lit b). Auf diese beiden Aspekte werde in Ziffer 17 der AGB 11/2007 nicht Bezug genommen. § 1009a ABGB werde nicht einmal erwähnt. Schon aus diesem Grund genüge der Hinweis der Beklagten den gesetzlichen Anforderungen nicht.

7.1.5. Von einer Auslegung des OGH in seiner Entscheidung zu 02 CG.2019.58 gegen den Wortlaut des § 1009a ABGB oder gegen den gesetzgeberischen Willen könne keine Rede sein. Wenn der Auftraggeber eine Herausgabeforderung gegenüber der Bank über Zuwendungen nach Durchführung des Geschäfts stelle, könne die Bank den Einwand des gesetzlichen Verzichts bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1009a ABGB auch dann erheben, wenn diese Zuwendungen schon geflossen seien und nicht nur für zukünftige, aber immer nur für Aufträge, die nach dem 01.01.2007 erteilt worden seien. Diese Auslegung des OGH stehe im Einklang mit dem Wortlaut der Bestimmung. Gegen die Interpretation der Beklagten spreche auch § 1009a Abs 1 lit a ABGB selbst. Diese Bestimmung verlange, dass der Gewalthaber vor der Geschäftsbesorgung seinen Offenlegungspflichten korrekt nachgekommen sei. Die Offenlegungspflichten seien aber vom Gesetzgeber erst am 01.11.2007 im BankG und insbesondere in Anhang 7.1 III BankV normiert worden. Vor diesem Zeitpunkt sei somit eine Offenlegung im Sinn des § 1009a Abs 1 lit a ABGB noch gar nicht möglich gewesen.

Darüber hinaus habe die Beklagte den Kunden in den AGB auch nicht darauf hingewiesen, dass der Kunde auch auf die Herausgabe bereits empfangener Zuwendungen bzw auf die Herausgabe von Zuwendungen, die vor der Vereinbarung der AGB 11/2007 angefallen seien, verzichten würde. Schon aus diesem Grund bestehe jedenfalls eine Herausgabepflicht für Zuwendungen, die die Beklagte vor Vereinbarung der AGB Ausgabe 11/2007 eingenommen habe.

7.1.6. Die Beklagte erkläre mit keinem Wort, inwiefern die ihrer Ansicht nach gültig vereinbarten AGB 1990 für den gegenständlichen Fall relevant sein sollten. Die Rüge sei nicht gesetzmässig ausgeführt. Das Obergericht sei zu Recht zum Schluss gekommen, dass die AGB 1990 in der Depot- und Kontobeziehung zwischen ***** ***** und der Beklagten nicht gültig vereinbart worden seien. Die Beklagte behaupte auch unrichtig, die Klägerin hätte nie bestritten, dass die AGB 1990 gültig vereinbart worden seien.

§ 864a ABGB und § 879 Abs 3 ABGB seien nicht nur auf die seit dem 20.02.1997 abgeschlossenen Verträge anzuwenden, sondern ab diesem Zeitpunkt auch auf bereits bestehende Dauerschuldverhältnisse. Dazu komme, dass das liechtensteinische Recht schon vor Einführung der §§ 864a und 879 Abs 3 ABGB eine Klauselkontrolle gehabt habe. Dem Inhalt nach seien daher §§ 864a ABGB, 879 Abs 3 ABGB und Art 8 Abs 3 KSchG schon vor dem 20.02.1997 in Kraft gestanden. Jedenfalls würden die von der Beklagten verwendeten Zustimmungsfiktionsklauseln ganz klar gegen § 879 Abs 3 ABGB und Art 8 Abs 3 KSchG, aber auch gegen § 864a ABGB verstossen. Mit der Unzulässigkeit der Zustimmungsfiktionsklauseln der Beklagten habe sich der OGH im Verfahren 02 CG.2019.58 zutreffend auseinandergesetzt. Die Beklagte bringe keine neuen Argumente vor, die Zweifel an der dort vom OGH vertretenen Rechtsansicht aufkommen lassen könnten. Darüber hinaus sei die Zustimmungsfiktionsklausel in Ziffer 14 der AGB 1990 zu unbestimmt gewesen. Sollte der OGH davon ausgehen, dass die Zustimmungsfiktionsklausel der Beklagten nach Einführung des KSchG am 17.12.2002 Vertragsbestandteil geworden sei, wäre auch Art 8 Abs 1 b KSchG zu beachten. Damit wäre Ziffer 14 der AGB 1990 schon deshalb unzulässig, weil die Frist zur Erhebung des Widerspruchs zu kurz gewesen sei. ***** ***** sei auch nicht auf die Bedeutung seines Verhaltens, nämlich den Umstand, dass die neuen AGB gültig werden, wenn er binnen der vereinbarten Frist keinen Widerspruch erheben würde, hingewiesen worden.

Entgegen der Ansicht der Beklagten lasse sich aus der Feststellung, dass in der Praxis banklagernde Korrespondenz gehandhabt worden sei, nicht ableiten, dass ***** ***** die AGB 09/2004 zugestellt erhalten oder die Möglichkeit von deren Kenntnisnahme gehabt habe. Die Rüge der Beklagten sei auch nicht wesentlich, weil weder die in den AGB 09/2004 enthaltene Zustimmungsfiktionsklausel noch die darin enthaltene Verzichtserklärung auf Zuwendungen zulässig gewesen seien.

Die Behauptung der Beklagten, dass Ziffer 17 der AGB 11/2007 nicht gegen § 864a ABGB verstossen könne, weil sie weder ungewöhnlich noch nachteilig sei, sei schon deshalb ohne Bedeutung, weil die AGB 11/2007 niemals gültig vereinbart worden seien. Es komme auch nicht darauf an, ob die Ziffer 17 der AGB 11/2007 ungewöhnlich und nachteilig sei, sondern ob die Pflichtenerweiterung für den Vertragspartner ungewöhnlich und nicht vorhersehbar gewesen sei. Dies sei hier der Fall gewesen. Schliesslich seien auch die AGB 05/2010 niemals rechtswirksam vereinbart worden und daher ohne Bedeutung.

7.2. Der von der Beklagten behauptete Verfahrensmangel, das Obergericht habe sich mit dem (teilweisen) Informationsverzicht in Ziffer 17 der AGB 11/2007 und AGB 05/2010 nicht auseinandergesetzt, liege schon deshalb nicht vor und sei ohne Bedeutung, weil die AGB 11/2007 und 05/2010 niemals rechtswirksam vereinbart worden seien. Ausserdem sei die Berufung auf den teilweisen Informationsverzicht auch rechtsmissbräuchlich und sittenwidrig, jedenfalls aber gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB, weil deren einzig verbleibendes Ziel darin bestehen könne, dem Kunden die Verfolgung seines rechtmässigen Interesses auf Herausgabe der Zuwendungen zu verunmöglichen oder erheblich zu erschweren. Die Verweigerung der Beklagten zur Rechnungslegung sei auch schwer mit § 1009a ABGB in Einklang zu bringen. Nach dieser Bestimmung müsse die Beklagte alle Zuwendungen gegenüber dem Kunden offenlegen, wenn sie diese einbehalten möchte. Ein rechtlich schützenswertes Interesse an der Auskunftsverweigerung bestehe daher nicht. Auch habe ***** ***** mangels Auskunft über die Höhe der voraussichtlichen Zuwendungen nicht erkennen können, welche Konsequenzen ein Verzicht auf die Auskunft von Zuwendungen mit sich bringen würde. Entscheidend sei auch die eingeschränkte sachliche Reichweite der Auskunftsbeschränkung in Ziffer 17 der AGB 11/2007 und 05/2010. Der Kunde verzichte mit diesen Klauseln nur auf Auskünfte betreffend die zwischen der Beklagten und Dritten geschlossenen Verträge, sodass die Beklagte der Klägerin jedenfalls über die Art und Höhe der von ihr einbehaltenen Zuwendungen Auskunft zu geben und auch die entsprechenden Belege vorzulegen habe. Im besten Fall sei die Klausel zweideutig. Im Sinne des § 915 ABGB sei im Zweifel davon auszugehen, dass sich ***** ***** eher die geringere als die schwerere Last auferlegen habe wollen. Damit bestehe jedenfalls eine Auskunftspflicht der Beklagten über solche Zuwendungen, die sie im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung zu ***** ***** von Dritten erhalten habe.

Schliesslich würde der in Ziffer 17 der AGB 11/2007 und 05/2010 geregelte Auskunftsverzicht (einschliesslich des Verzichts auf Zuwendungen) gegen §§ 864a, 879 Abs 3 ABGB und Art 8 Abs 3 KSchG verstossen.

8. Die Revision ist im Sinn des § 471 Abs 2 ZPO zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.

Entscheidungsgründe:

Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat erwogen:

8.1. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass auf das Vertragsverhältnis zwischen ***** ***** und der Beklagten im Sinn der Art 1, 52 IPRG liechtensteinisches Recht anzuwenden ist (vgl Schwimann im Rummel, ABGB2 § 38 IPRG [alt] Rz 2). Diese Anknüpfung gilt gemäss § 1394 ABGB auch im Fall einer Vollzession (vgl Tades/Hopf/Kathrein/Stabentheiner, ABGB37 § 1394 E 13 ff).

8.2. Die Beklagte hält in ihrer Revision den Verjährungseinwand nicht mehr aufrecht. Eine nähere Auseinandersetzung damit hat daher zu entfallen. Der Fürstliche Oberste Gerichtshof darf nämlich einen selbständigen anspruchsvernichtenden Aspekt, auf den die Revision nicht mehr zurückkommt, nicht mehr aufgreifen (Becker in Schumacher, HB LieZPR Rz 26.43; Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 503 Rz 27; RIS-Justiz RS0043338 [T 15]; RIS-Justiz RS0043352 [T 10, 19, 30, 31, 33 und 35]; F OGH vom 4.9.2020 zu 02 CG.2019.58 Erw 12.1.).

8.3. ***** *****, ***** ***** und ***** ***** haben als Erben des ***** ***** mit Vereinbarungen vom 05./06.07.2018 und 13./16.07.2018 die Ansprüche ihres Vaters ***** ***** an die Klägerin zum Inkasso abgetreten. Die Abtretung ist ein Konsensualvertrag (SZ 42/72). Ohne besondere Vereinbarung gehen „Nebenrechte“ über, die ausschliesslich dem Zweck der Hauptforderung, ihrer Sicherung oder Durchsetzung dienen, so – wie auch hier geltend gemacht – der vertragliche Anspruch auf Rechnungslegung (JBl 1987, 527 ÖBA 1987, 253 SZ 60/46).

8.4.1. Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass auf die Konto- und Depotbeziehung zwischen ***** ***** und der Beklagten (reines Ausführungsgeschäft [execution only]: RIS-Justiz RS0129017; Koziol, Die Haftung der depotführenden Bank bei Provisionsvereinbarungen mit externen Vermögensverwaltern ihrer Kunden, ÖBA 2003, 483) Auftragsrecht gemäss §§ 1002 ff ABGB anzuwenden ist.

8.4.2. Das Auftragsverhältnis bildet den Rechtsgrund für die Rechnungslegungspflicht gemäss § 1012 ABGB (Strasser in Rummel, ABGB3 § 1012 Rz 12). Massgebend für Inhalt und Umfang der Rechnungslegungspflicht ist grundsätzlich der hinter der Rechnungslegungsverpflichtung des Geschäftsbesorgers stehende Zweck. Dieser besteht darin, dem Berechtigten ausreichende Grundlagen zu liefern, die pflichtgemässe Erfüllung der mit der Geschäftsbesorgung verbundenen Aufgaben anhand der verzeichneten Einnahmen und Ausgaben unter Heranziehung der dazugehörigen Belege nach den Gesichtspunkten der Rechtmässigkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit zu überprüfen (Strasser in Rummel, ABGB3 § 1012 Rz 17; Rubin in Kletecka/Schauer, ABGB ON1.03 § 1012 Rz 21ff; P. Bydlinski in KBB6 § 1012 Rz 3 mzN aus der öJudikatur).

8.4.3. Im Revisionsverfahren geht es im Kern um die Frage, ob die Klägerin auf die Herausgabe all jener geldwerten Vorteile, die die Beklagte im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung zu ***** ***** betreffend das Konto Nr ***** bzw Depot Nr ***** als auftragsführende Depotbank erhalten hat, entsprechend dem Einwand der Beklagten vertraglich verzichtet hat und/oder ob die die Beklagte als Bank privilegierende Bestimmung des § 1009a ABGB zur Anwendung kommt.

Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt dem angefochtenen Teilurteil keine korrekturbedürftige Beurteilung zugrunde (§§ 469a, 482 ZPO). Dazu ist im Einzelnen auszuführen:

8.4.4.a). Soweit allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) nicht durch Gesetz oder Verordnung für verbindlich erklärt wurden, gelten AGB nicht Kraft einseitiger Aufstellung durch den Verwender, sondern nach völlig herrschender Ansicht (6 Ob 16/01y JBl 2002, 178: AGB eines Mobilfunkbetreibers; 7 Ob 267/02v GesRz 2003, 285 ÖBA 2003/1135 [Kalss]: Genussscheine; 1 Ob 30/04z ecolex 2004/270 [Leitner] JBl 2004, 716 SZ 2004/53: AGB Banken; Rummel in Rummel3 § 864a Rz 2; Graf in Kletecka/Schauer, ABGB ON1.05 § 864a Rz 5; Bollenberger in KBB6 § 864a Rz 2 ff) nur Kraft ausdrücklicher oder konkludenter Vereinbarung der Parteien. Dies erfordert Willenseinigung (Konsens) der Parteien entsprechend dem „Vertragsschlussmechanismus“ des § 861 ABGB, also das ausdrückliche oder konkludente Angebot eines Partners zur Einbeziehung der (meist von ihm aufgestellten) AGB und die ausdrückliche oder konkludente Zustimmung des anderen Teils.

8.4.4.b). Den gleichen Grundsätzen wie das Wirksamwerden von AGB unterliegt deren nachträgliche Änderung, wenn zum Beispiel bei einem Dauerschuldverhältnis die zur Zeit des Vertragsabschlusses gültigen AGB vereinbart wurden (SZ 63/51). Eine nachträgliche Änderung von vereinbarten AGB im Hinblick auf den geschlossenen Vertrag ist nur einvernehmlich möglich, bedarf also auch der Zustimmung beider Vertragspartner (vgl nur zB Bollenberger in KBB6 § 864a Rz 6) – etwa im Rahmen späterer Vertragsadaptierungen (VersRdSch 1988/111).

8.4.4.c). Die Vorwegzustimmung des Vertragspartners zur einseitigen künftigen Änderung der vereinbarten AGB durch den anderen Teil ist zulässig, deckt aber nur Änderungen ab, mit denen der Zustimmende rechnen musste bzw die vorhersehbar waren, also insbesondere, wenn der Zustimmende wusste, bei welchen Bestimmungen mit welchen Änderungen zu rechnen ist (8 Ob 504/89; 1 Ob 289/99b; Riedler in Schwimann/Kodek, ABGB4 IV § 864a Rz 27). Im Rahmen eines laufenden Vertragsverhältnisses sowie bei wiederholten Geschäftsverbindungen hat der Verwender von AGB „ausdrücklich und unmissverständlich“ auf Änderungen in neuen AGB, die eine ungewöhnliche und nicht vorhersehbare Pflichtenerweiterung des Vertragspartners gegenüber seinen vorher verwendeten alten AGB einführen, hinzuweisen, ansonsten braucht der Vertragspartner nicht mit wesentlichen Änderungen in den neuen AGB zu rechnen (8 Ob 93/08x ecolex 2009/69 und RIS-Justiz RS0014601).

8.4.5. Gemäss den erstgerichtlichen Feststellungen haben ***** ***** und die Beklagte bei Eröffnung des Kontos Nr ***** am 06.07.1988 die Geltung der AGB 1988 zugrunde gelegt. Diese enthalten (noch) keine Bestimmung über die Zuwendungen Dritter an die Beklagte, ebenso wenig eine Vorwegzustimmung des Kunden zu einer Änderung der AGB, worauf das Berufungsgericht nach einer zulässigen Verbreiterung der Sachverhaltsgrundlage zutreffend hingewiesen hat.

8.4.6. Entgegen der Ansicht der Beklagten löste die Unterfertigung der Verwaltungsvollmachten für ***** & ***** Trust reg. am 09.01.1995 und 01.02.1996 durch ***** ***** keine Rechtswirkung dahingehend aus, dass die AGB 1990 im Vertragsverhältnis zwischen ***** ***** und der Beklagten vereinbart worden wären. Der Passus in den beiden Verwaltungsvollmachten „Im Übrigen gelten, insbesondere bezüglich des anwendbaren Rechts und des Gerichtsstandes, die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank“ lässt offen, um welche konkreten Geschäftsbedingungen es sich handelt (AGB 1988 oder AGB 1990?), sodass schon mangels ausreichender Bestimmtheit von einer erfolgreichen Einbeziehung der AGB 1990 in den Konto- und Depotvertrag der Beklagten mit ***** ***** nicht ausgegangen werden kann.

Dies gilt auch für die am 21.08.2001 von ***** ***** unterfertigte Vollmachtserteilung auf den Todesfall und die von ihm unterfertigte Unterschriftenkarte vom 15.07.2004, soweit man deren Rückseite im Sinn der Überlegungen des Berufungsgerichts den Feststellungen überhaupt zugrunde legen will. In den massgeblichen Passagen dieser Unterlagen ist immer nur von AGB ohne nähere Bezeichnung die Rede, sodass auch die fehlende Spezifizierung (AGB 1988 oder 1990?) einer rechtsverbindlichen Einbeziehung der AGB 1990 in den Konto- und Depotvertrag zwischen der Beklagten und ***** ***** entgegensteht.

8.4.7. Aber selbst mit einer gültigen Einbeziehung der AGB 1990 infolge Unterfertigung der Vollmachtserteilung auf den Todesfall vom 21.08.2001 und der Unterschriftenkarte am 15.07.2004 wäre für die Beklagte nichts gewonnen. Die Zustimmungsfiktionsklausel in Ziffer 14 der AGB 1990 verstösst nämlich gegen §§ 864a und 879 Abs 3 ABGB.

8.4.7.a). Bei Dauertatbeständen wie Dauerrechtsverhältnissen ist bei einer Gesetzesänderung der in den zeitlichen Geltungsbereich der neuen Rechtslage reichende Teil des Dauertatbestands nach dem neuen Gesetz zu beurteilen, wenn für den Übergang nichts anderes vorgesehen ist (RIS-Justiz RS0008732, RS0031419 [T 24]). Die §§ 864a und 879 Abs 3 ABGB wurden mit LGBl 1997 Nr 57, ausgegeben am 20.02.1997, in Kraft gesetzt. Eine Übergangsbestimmung ist darin nicht enthalten. Die beiden Bestimmungen sind daher entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ab dem 20.02.1997 auch für die hier zu beurteilende Vertragsbeziehung zwischen ihr und ***** ***** massgeblich.

8.4.7.b). Bei einer Vorwegzustimmung muss klar sein, bei welchen Bestimmungen mit Änderungen zu rechnen ist (8 Ob 504/89; 1 Ob 289/99b; RIS-Justiz RS0062355). Sie deckt nur Änderungen ab, mit denen der Zustimmende rechnen musste bzw die vorhersehbar waren (Riedler in Schwimann/Kodek, ABGB4 IV § 864a Rz 27). Als iSd § 864a ABGB objektiv ungewöhnlich ist eine Vertragsbestimmung also dann zu beurteilen, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht, sodass er nach den Umständen mit ihr vernünftigerweise nicht rechnen muss (EvBl 1989/149 SZ 62/99 RdW 1989, 302 ÖBA 1990, 217; ÖBA 1992, 281; Bollenberger/P. Bydlinski in KBB6 § 864a Rz 10).

Bei Beurteilung der gröblichen Benachteiligung im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB ist eine umfassende, die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Interessenabwägung vorzunehmen (6 Ob 104/09a; 10 Ob 93/11s). In beweglicher Beurteilung ist einerseits auf die sachliche Rechtfertigung und den Grad der Abweichung vom dispositiven Recht als dem gesetzlich vorgesehenen Interessenausgleich, andererseits auf das Ausmass der „verdünnten Willensfreiheit“ des Vertragspartners abzustellen. Bei der Abweichung einer Klausel von dispositiven Rechtsvorschriften liegt gröbliche Benachteiligung schon dann vor, wenn sie unangemessen bzw sich für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung ins Treffen führen lässt, also die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht und keine sachlich berechtigte Abweichung von der für den Durchschnittsfall getroffenen Norm des nachgiebigen Rechts vorliegt (RIS-Justiz RS0016914; RS0016591 uva).

8.4.7.c). Ziffer 14 AGB 1990 ist mit dem Vorbehalt „jederzeitiger Änderungen der AGB“ derart allgemein gehalten, dass ***** ***** als Vertragspartner nicht vorhersehen konnte, bei welchen Bestimmungen es zu Änderungen kommen werde. Insoweit liegt eine für ***** ***** objektiv nachteilige Klausel im Sinn des § 864a ABGB vor (RIS-Justiz RS0008901 [T 5]; LES 2007, 150), sodass sie selbst bei Einbeziehung der AGB 1990 in die Konto- und Depotführungsbeziehung nicht gelten würde. Die auch in der Revision erhobene Behauptung der Beklagten, es handle sich bei der Zustimmungsfiktionsklausel in Ziffer 14 der AGB 1990 um eine branchenübliche Klausel, entbehrt einer tragfähigen Grundlage.

Das Fürstliche Obergericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Zustimmungsfiktionsklausel in Ziffer 14 der AGB 1990 auch gegen § 879 Abs 3 ABGB verstösst, weil sie Änderungen nach Inhalt und Ausmass unbeschränkt zulässt und nicht ansatzweise Beschränkungen erkennen lässt, die den Vertragspartner vor unangemessenen Nachteilen schützen könnte. Die gröblich benachteiligende Klausel ist gemäss § 879 Abs 3 ABGB absolut nichtig. Dies gilt auch für die Klauseln in Ziffer 20 der AGB 09/2004, Ziffer 22 der AGB 11/2007 und Ziffer 23 der AGB 05/2010.

8.4.8. Soweit die Beklagte der Rechtsauffassung des Obergerichts entgegentritt, dass die AGB 09/2004 zwischen ***** ***** und der Beklagten nicht vereinbart wurden, entgegentritt, ist die Rechtsrüge nicht gesetzmässig ausgeführt. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass sich aus der Feststellung, während der gesamten Geschäftsbeziehung zwischen ***** ***** und der Beklagten sei hinsichtlich des Versands „Bleibepost“ bzw „banklagernd“ vereinbart und dies auch so gehandhabt worden, eine Einbeziehung der AGB 09/2004 in den Konto- und Depotführungsvertag nicht ableiten lässt; dies deshalb, weil die Beklagte mit den vorgelegten Urkunden nicht nachgewiesen hat, ***** ***** banklagernd über die neuen AGB 09/2004 informiert und ihm die Möglichkeit zur Kenntnisnahme eingeräumt zu haben. Ihre Behauptung, aus den Wortfolgen „in der Praxis so gehandhabt“ und „während der gesamten Geschäftsbeziehung“ ergebe sich „zweifelsfrei, dass die AGB 09/2004 ***** ***** auch zugestellt wurden“, ist von den Feststellungen nicht gedeckt. Sie vermag auch keine konkreten Urkunden zu nennen, aus denen sich zwingend der „postlagernde“ Zugang der AGB 09/2004 an ***** ***** ergeben soll. Sie geht also von einem Wunschsachverhalt aus. Die Rechtsrüge ist daher insoweit unbeachtlich (Neumayr in Höllwerth/Ziehensack, ZPO-TaKom § 503 ZPO Rz 25; LES 2006, 493; RIS-Justiz RS0043312 [T 14]).

8.4.9. Selbst im Falle der Einbeziehung der AGB 09/2004 in das Vertragsband zwischen ***** ***** und der Beklagten wäre für letztere nichts gewonnen. Der Oberste Gerichtshof hat sich in seiner Entscheidung vom 04.09.2020 zu 02 CG.2019.58 unter Erw 12.4. ausführlich mit der Ziffer 15 der AGB 09/2004 auseinandergesetzt und ist zum Schluss gekommen, dass es der Klausel in Ziffer 15 an der Bestimmtheit, die einen Vorausverzicht nach § 869 ABGB bzw § 1444 ABGB zulässig macht, mangelt. Sie ist als objektiv ungewöhnlich im Sinne des § 864a ABGB zu qualifizieren und kommt daher nicht zur Anwendung. An dieser Entscheidung ist auch hier festzuhalten.

8.4.10. Soweit sich die Beklagte in ihrer Revision auch gegen die Rechtsauffassung des Obergerichts wendet, dass unabhängig von einer wirksamen Zustellung der AGB 11/2007 und 05/2010 ein rechtsgültiger Verzicht des ***** ***** auf den Herausgabeanspruch nach § 1009 ABGB nicht vorliege, weil Ziffer 17 AGB 11/2007 (und AGB 05/2010) gegen § 864a ABGB verstosse, vermögen ihre Argumente die obergerichtliche Entscheidung nicht zu erschüttern. Das Obergericht hat zutreffend klargestellt, dass die Zustimmungsfiktionsklausel in den AGB 1990 wegen Verstosses gegen § 879 Abs 3 ABGB und die Zustimmungsfiktionsklausel in Ziffer 20 der AGB 09/2004 schon mangels Vereinbarung der AGB 09/2004 nicht zur Anwendung kommen. Richtig ist auch der Verweis darauf, dass Ziffer 22 der AGB 11/2007 gegen § 879 Abs 3 ABGB verstösst, weil ***** ***** aufgrund dieser Klausel nicht annähernd klar sein konnte, bei welchen Bestimmungen es zu welchen Änderungen kommen könnte. Dies hat zur Folge, dass sich die Beklagte auch betreffend die AGB 05/2010 nicht auf eine Vorwegzustimmung in Ziffer 22 AGB 11/2007 berufen kann.

Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten verstossen Ziffer 17 AGB 11/2007 und die gleichlautende Ziffer 17 AGB 05/2010 gegen § 864a ABGB. Die Bestimmungen stellten für ***** *****, dessen Herausgabeanspruch nach § 1009 ABGB in der Konto- und Depotbeziehung mit der Beklagten unverändert aufrecht war, einen nicht vorhersehbaren und nachteiligen Inhalt dar. Ein besonderer Hinweis im Sinn des § 864a letzter Satz ABGB fand sich weder im Schreiben der Beklagten vom 14.09.2007 noch in jenem vom 24.03.2010, was vom Obergericht – nach zulässiger Erweiterung des Sachverhalts – zutreffend aufgezeigt wurde. Zusammengefasst können die Ziffern 17 AGB 11/2007 und AGB 05/2010 nicht rechtswirksam in den Konto- und Depotvertrag zwischen ***** ***** und der Beklagten einbezogen werden. Damit kann auch eine Auseinandersetzung mit der Frage des teilweisen Verzichts auf den Informationsanspruch (Beschränkung auf 12 Monate vor dem Ersuchen) entfallen. Schliesslich erübrigt sich auch ein Eingehen auf die Frage, ob die Bestimmungen in Ziffer 17 AGB 11/2007 und AGB 05/2010 den europarechtlichen Vorgaben (Richtlinie 2006/73/EG) entsprechen (vgl den anders gelagerten Sachverhalt im Verfahren 09 CG.2018.166, das zur Einholung eines Gutachtens des EFTA-Gerichtshofs unterbrochen wurde).

8.4.11. Soweit die Beklagte in der Revision davon ausgeht, dass der Verzicht auf den Herausgabeanspruch allein durch § 1009a ABGB erfolgt sei und es insoweit nicht auf eine Vereinbarung der Ziffer 17 in den AGB 11/2007 und 05/2010 ankomme, sondern nur auf die rechtswirksame Zustellung dieser Bestimmungen, ist Folgendes zu entgegnen:

§ 1009a ABGB in der hier geltenden Fassung knüpft den Eintritt der gesetzlichen Vermutung des Verzichts auf Zuwendungen daran, dass der Gewalthaber vor der Geschäftsbesorgung seinen Offenlegungspflichten korrekt nachgekommen ist (lit a) und der Machtgeber nach erfolgter Offenlegung das Geschäft ausführen lässt (lit b). Die Ziffer 17 in den AGB 11/2007 und AGB 05/2010 enthält den Passus, dass der Bank von Dritten im Zusammenhang mit dem Erwerb/Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen, Zertifikaten, Notes usw Zuwendungen in Form von Bestandeszahlungen gewährt werden können und dass die Höhe solcher Zuwendungen je nach Produkt und Produktanbieter unterschiedlich sei. Damit bleibt zum einen offen, ob überhaupt solche Zuwendungen von Dritten gezahlt werden (gegebenenfalls in welchen Einzelfällen oder generell bei allen Transaktionen?). Zum anderen bleibt auch das Ausmass der Zuwendungen völlig unklar. Daran ändert auch die nachfolgende Textierung nichts, wonach die Höhe der Zuwendungen von Produkt und Produktanbieter abhängt und üblicherweise einen prozentualen Anteil der Verwaltungsgebühren, mit denen das Produkt belastet ist, einen prozentmässigen Rabatt auf den Emissionspreis oder einen prozentualen Anteil am Emissionspreis ausmacht. Mit diesen in jeder Hinsicht unbestimmten Informationen werden die in § 1009a Abs 1 lit a ABGB normierten Offenlegungspflichten als eine der Voraussetzungen für die gesetzliche Vermutung des Verzichts nicht ansatzweise erfüllt (siehe dazu auch Art 8h Abs 3 BankG und Anhang 7.1 III Abs 1 lit c aa BankV).

Ein entsprechender Verzicht setzt ausreichende Bestimmbarkeit voraus. Es ist von der Unwirksamkeit des Verzichts auszugehen, wenn der Verzicht derart unbestimmt ist, dass die Rechtsverhältnisse, auf die er sich bezieht, im Vorhinein nicht überschaubar und daher auch die Risiken nicht voraussehbar und kalkulierbar sind (RIS-Justiz RS0034024; siehe auch OGH vom 04.09.2020, 02 CG.2019.58 Erw 12.4. und die dort zitierte öLehre und öRechtsprechung). Die in Ziffer 17 AGB 11/2007 und 05/2010 erfolgte «Offenlegung» lässt nicht voraussehbare und nicht kalkulierbare Risiken weiterbestehen, die den Eintritt der gesetzlichen Vermutung des Verzichts gemäss § 1009a ABGB von vornherein ausschliessen.

8.4.12. Der behauptete Verfahrensmangel, das Obergericht habe sich mit der hier relevanten Beschränkung des Informationsanspruchs durch Ziffer 17 der AGB 11/2007 und 05/2010 nicht auseinandergesetzt, liegt allein deshalb nicht vor, weil diese Klauseln – wie oben ausgeführt - nicht rechtswirksam in die Vertragsbeziehung zwischen ***** ***** und der Beklagten einbezogen werden können.

8.5. Zusammengefasst bleibt die Revision erfolglos.

9. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41 ZPO. Die Klägerin hat entsprechend ihrem vollständigen Abwehrerfolg Anspruch auf die tarifgemässen Kosten ihrer Revisionsbeantwortung. Diese betragen inklusive 40% ES und 7,7% MwSt richtigerweise CHF 1‘433.91 (anstatt verzeichnet CHF 1‘536.34).

Vaduz, am 6. Mai 2021