1R PG. 2014.64
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch seinen ersten Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Univ. Prof. Dr. Hubertus Schumacher sowie die Oberstrichter Dr. Lothar Hagen, Dr. Thomas Hasler, lic. iur. Thomas Ritter und Dr. Stefan Becker als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Astrid Wanger in der Pflegschaftssache für die mj. A, geb. am ***, ***, diese als Antragstellerin, vertreten durch die Mutter B, ***, wider den Vater und Antragsgegner C, ***, wegen Kindesunterhalt (Streitwert CHF 36'000.00) über den Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes vom 07.03.2017, 1R PG.2014.64, ON 45, mit dem dem Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes vom 18.11.2016, 1R PG.2014.64, ON 37, teilweise Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
A) Dem Revisionsrekurs gegen den Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes vom 07.03.2017, der in seinem Spruchpunkt a) (Unterhalt von Oktober 2012 bis einschliesslich Mai 2013) als unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, wird in seinem Spruchpunkt b) F o l g e gegeben:
Der Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes wird dahingehend abgeändert, dass der Antrag auf Zuerkennung eines Unterhaltsbetrages für die Monate Juni und Juli 2013 zur Gänze abgewiesen wird.
Im Übrigen (Unterhalt ab August 2013) werden die Beschlüsse der Untergerichte aufgehoben und dem Fürstlichen Landgericht eine neue Entscheidung nach Ergänzung des Verfahrens aufgetragen.
B) Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
1. Die Eltern der Pflegebefohlenen A lebten in der Schweiz, Kanton Schwyz in Lebensgemeinschaft. Nachdem die Beziehung zwischen den Eltern beendet worden war, zog die Mutter B, die zunächst noch in der Schweiz verblieb, dann mit dem Kind nach Liechtenstein. In der Schweiz kam die elterliche Sorge für die Tochter ursprünglich beiden Elternteilen gemeinsam zu. Nach der Trennung wurde mit Urteil des chBundesgerichtes vom 10.09.2012 die Obhut betreffend A mit Wirkung vom 01.10.2012 auf die Mutter mit Wohnsitz in *** übertragen. Von Oktober 2012 bis Mai 2013 übte der Kindesvater ein Besuchsrecht betreffend seine Tochter im üblichen Rahmen aus. In weiterer Folge kam es vor dem Fürstlichen Landgericht zu 06 PG.2012.114 zu einem Verfahren wegen der Regelung der Betreuung für A. Im Vergleich vom 30.04.2014 wurde die Betreuung dergestalt geregelt, dass der hauptsächliche Aufenthalt und Lebensmittelpunkt von A bei der Mutter ist, dass A in jeder zweiten Woche von Mittwoch 12.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr vom Vater, während der restlichen Zeit von der Mutter betreut wird; dass jeder Elternteil nach Ende seiner Betreuungszeit A zum Wohn- bzw Aufenthaltsort des anderen Elternteils in *** bringt; dass A jährlich sechs Schulferienwochen beim Vater und 6 Schulferienwochen bei der Mutter verbringt. Diese Betreuungsregelung galt aufgrund einer einstweiligen Verfügung in jenem Verfahren schon ab Juni 2013.
2. Mit Schriftsatz vom 20. Mai 2014 stellte B für die mj Tochter den Antrag, den Vater C zu einem monatlichen Unterhalt in Höhe von "(rund) CHF 1'500.00", rückwirkend ab 01. Oktober 2012 zu verpflichten, zuzüglich 5% Zinsen pro Jahr. In dem von der Mutter selbst verfassten Antrag wird auch ausgeführt, dass in diesem Betrag der Anteil des Vaters an schulischem Sonderbedarf für A ab August 2013 enthalten sei. Die Kosten für die private Schule und heilpädagogische Förderung beliefen sich auf monatlich CHF 1'380.00, wovon sie als Mutter ab Schulbeginn im August 2013 monatlich CHF 980.00 leiste. Der Vater habe keinen Beitrag bezahlt. Die vom Vater effektiv geleisteten Betreuungsanteile seien entsprechend zu berücksichtigen.
2.1. Der Vater sprach sich gegen eine Verpflichtung zur Zahlung von Unterhalt aus und beantragte daher die kostenpflichtige Abweisung des Unterhaltsbegehrens. Zusammengefasst brachte er vor, es sei nicht nur der Unterhalt ab Oktober 2012 nicht geregelt, sondern auch für die Zeit August 2011 bis September 2012, als die Antragstellerin in der Obhut des Vaters gewesen und von diesem betreut worden sei. Die Betreuungsverhältnisse seien ganz unterschiedlich gewesen. Von Oktober 2012 bis Mai 2013 sei die Antragstellerin hauptsächlich von der Mutter betreut worden. Dann sei die Betreuung eben so geregelt worden, wie sich später aus dem Vergleich der Eltern im Pflegschaftsverfahren ergebe. Der Vater leiste daher seit Juni 2013 wiederum Naturalunterhalt in Form seiner Betreuungsleistung und würde daher wenn überhaupt nur für die Zeit von Oktober 2012 bis Mai 2013 Unterhalt zu leisten haben, allerdings sei der Unterhalt der Mutter für jene Zeit gegenzurechnen, die davor die Tochter in seiner Betreuung verbracht habe. Der Vater legte auch seine Einkommensverhältnisse bzw seine Kosten als selbstständiger Erwerbstätiger dem Gerichte vor.
3. Mit Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes vom 18.11.2016 wurde C zu folgenden Unterhaltsbeiträgen, jeweils zahlbar bis zum 5. eines jeden Monats, verpflichtet: Von Oktober 2012 bis Mai 2013 monatlich CHF 810.00 samt 5% Zinsen; von Juni 2013 bis März 2015 monatlich CHF 540.00 samt 5% Zinsen; von April 2015 bis Februar 2016 monatlich CHF 510.00 samt 5% Zinsen und ab März 2016 monatlich CHF 570.00 samt 5% Zinsen. Das Mehrbegehren jeweils auf die beantragten CHF 1'500.00 monatlich ab Oktober 2012 wurde abgewiesen. Eine nähere Bestimmung des Zinsenlaufes erfolgte nicht. Ebenfalls erfolgte keine Differenzierung dahingehend, ob bzw wann es sich um den begehrten Regelunterhalt und wann und in welcher Höhe es sich um den begehrten Sonderunterhalt (Schule und heilpädagogische Förderung ab August 2013) handle.
3.1. Das Erstgericht stellte zusammengefasst fest, dass die Betreuung nach der Vereinbarung der Eltern zu 67% von der Mutter und zu 33% vom Vater ausgeführt wird, dies ab Juni 2013. Im August 2013 wird die Antragstellerin in die Schule 1. Klasse eingeschult und erhält seitdem auch eine heilpädagogische Förderung. Die Kosten der Schule belaufen sich auf CHF 1'860.00, jene der heilpädagogischen Förderung auf jedenfalls jährlich über CHF 2'000.00. Die Antragstellerin benötigt eine Sehhilfe, besucht die Musikschule und sie läuft auch Ski, wofür Kosten anfallen. Zu den Verhältnissen der Mutter stellte das Erstgericht fest, dass sie wieder verheiratet ist und 2013 einen Jahresnettolohn von rund CHF 49'000.00 erzielte, im Jahre 2014 einen solchen von rund CHF 31'000.00. Seit Oktober 2015 arbeitet die Mutter weniger, nämlich 30%. Die Mutter bezahlt die Kosten der Brille, des Musikunterrichtes samt Instrument, der heilpädagogischen Förderung, der Krankenversicherung und der Kostenbeteiligungen und Hälfte der Kosten der Schule sowie auch die Kosten der Freizeitgestaltung und Bekleidung. Zum Antragsgegner stellte das Fürstliche Landgericht fest, dass er selbständig als Kaufmann tätig ist. Am 10.06.2013 hat er sich damit einverstanden erklärt, dass die Antragstellerin die Schule besucht, machte jedoch keine Zusagen betreffend die Finanzierung. Im Weiteren stellte das Fürstliche Landgericht im Einzelnen das Einkommen des Vaters für die Jahre 2012, 2013 und 2014 fest und kam nach seiner späteren rechtlichen Beurteilung zu einer monatlichen durchschnittlichen Bemessungsgrundlage von CHF 3'890.57. Hinsichtlich der näheren Feststellungen wird mangels Relevanz im Revisionsrekursverfahren auf den Akt, insbesondere den Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes ON 37, Seiten 13-22, verwiesen.
3.2. In seiner rechtlichen Beurteilung wies das Erstgericht auf die Anwendung der Prozentwertmethode hin. Danach schulde der unterhaltsverpflichtete Vater aufgrund des Alters des Kindes von Oktober 2012 bis März 2015 18% der Bemessungsgrundlage. Für seinen am 04.04.2015 weiteren geborenen Sohn sei von April 2015 bis Februar 2016 ein Abzug von 1% zu machen, sodass für diese Zeit 17% der Bemessungsgrundlage geschuldet würden, ab März 2016 dann für die 10-jährige Antragstellerin 19%. Aufgrund der Betreuungsleistung des Vaters von einem Drittel sei der Unterhalt um bis zu 30% zu kürzen. Wenn der Vater geltend mache, dass er durch die Miete der Wohnung in *** besondere Betreuungskosten habe, sei zu bemerken, dass er dies schon bei Vereinbarung dieses Betreuungsumfangs gewusst habe. Im Falle des Verzugs mit Geldunterhaltsleistungen stünden dem Unterhaltsberechtigten Verzugszinsen zu. "Hier zu Lande seien Verzugszinsen von 5% üblich".
4. Die Antragstellerin erhob gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel, hingegen der Vater, der den Beschluss insoweit anfocht, als für den Zeitraum Oktober 2012 bis Mai 2013 mehr als CHF 480.00 samt 5% Zinsen zugesprochen wurden und als überhaupt ein Zuspruch an Unterhalt für den Zeitraum ab Juni 2013 erfolgte.
4.1. Als unrichtige Sachverhaltsfeststellungen bekämpfte der Rekurswerber vor allem die Annahme der Betreuung des Vaters mit 33%. Nach Halbtagen gerechnet und unter Berücksichtigung der gleichteiligen Betreuung während der gesamten Schulferien ergebe sich ein Prozentsatz von 36,2%. Ausserdem wurden verschiedene Feststellungen zur Höhe der Kosten angefochten und vor allem auch die Berechnung des Einkommens des Vaters, insbesondere die Berücksichtigung des Eigenmietwertes von Wohnungen.
4.2. Auch im Rahmen der Rechtsrüge wurde bei der Berechnung der Bemessungsgrundlage die Aufrechnung von Leasingraten und Fahrzeugkosten und vor allem auch die Aufrechnung des Eigenmietwertes bekämpft und dass Verluste seiner Firma nicht berücksichtigt worden seien. Ebenfalls führte der Rekurswerber aus, dass unrichtig sei, die speziellen Kosten, nämlich die Fahrtkosten und die Wohnungskosten für das gewählte Betreuungsmodell nicht zu berücksichtigen. Der Kern des Rekurses betraf vor allem auch den Verweis auf die heranzuziehende österreichische Lehre und Rechtsprechung, dass bei ungefähr gleichteiliger Betreuung durch die Eltern bei ungefähr gleichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen keiner Geldunterhalt schulde, sondern die Unterhaltsleistungen durch Naturalleistungen erbracht würden. Bei der zeitlichen Betreuungsleistung des Vaters sei noch von einer ungefähr gleichen Betreuung des Kindes auszugehen, sodass er eben ab Beginn dieses Betreuungsmodells keinen Unterhalt mehr schulde.
5. Die Antragstellerin bestritt das Vorbringen und beantragte inhaltlich, dem Rekurs keine Folge zu geben.
6. Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Fürstliche Obergericht dem Rekurs teilweise Folge und änderte den Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes in seinen Punkten 1 a) und 1 b) (Unterhalt von Oktober 2012 bis März 2015) dahingehend ab, dass der Antragstellerin für die Zeit von Oktober 2012 bis Mai 2013 ein monatlicher Unterhalt von CHF 540.00 samt 5% Zinsen; für Juni 2013 und Juli 2013 ein monatlicher Unterhalt von CHF 360.00 und von August 2013 bis März 2015 ein monatlicher Unterhalt von CHF 540.00 wiederum jeweils samt 5% Zinsen zuerkannt wurde. Das Mehrbegehren (zum Zuspruch des Fürstlichen Landgerichtes) wurde abgewiesen. Im Hinblick auf die Spruchpunkte 1. c) und 1. d) des Beschlusses des Fürstlichen Landgerichtes (Unterhalt ab April 2015) wurde dem Rekurs keine Folge gegeben.
6.1. Das Fürstliche Obergericht ging von der Anwendung liechtensteinischen Sachrechts aus (Art 1 Abs 1 Unterhaltsstatutübereinkommen).
6.2. Was die Rüge zur herangezogenen Bemessungsgrundlage betrifft, hat das Fürstliche Obergericht den Eigenmietwert für die vom Vater in *** selbst bewohnte 4 1/2 Zimmerwohnung und das Ferienhaus in ***, der vom Erstgericht als Einkommensbestandteil gewertet wurde, aus der Bemessungsgrundlage herausgerechnet. Ausserdem wurde die Rüge, dass das Erstgericht zu Unrecht für die Jahre 2013 und 2014 das negative Nettoerwerbseinkommen aus der Bilanz der dem Vater zuzurechnenden Firma D nicht berücksichtigt habe, Folge gegeben Auch diese Verluste wurden vom Fürstlichen Obergericht vom Einkommen abgezogen, sodass sich ein niedrigeres Nettoeinkommen des Antragsgegners für die Jahre 2012, 2013, 2014 und 2015 ergab und vom Fürstlichen Obergericht das Durchschnittseinkommen für diese vier Jahre mit CHF 3'000.00 als Bemessungsgrundlage festgestellt wurde. Weiteren Rügen im Hinblick auf die Bemessungsgrundlage, so zum Kfz-Leasing, zu Privatentnahmen, Kfz-Privatnutzung und Arbeitseinsatz des Antragsgegners wurde vom Fürstlichen Obergericht keine Folge gegeben. Das Fürstliche Obergericht ging also von einer Bemessungsgrundlage von monatlich CHF 3'000.00 für die Zeit ab Oktober 2012 aus und übernahm die nicht gerügten vom Erstgericht angewendeten Prozentsätze nach der Prozentwertmethode.
6.3. Im weiteren führte das Fürstliche Obergericht zur Rechtsansicht des Revisionsrekurswerbers, dass er aufgrund des Betreuungsmodells und der annähernden Hälftebetreuung des Kindes keinen Unterhalt schulde, zunächst aus, dass das Erstgericht die Betreuungsprozentsätze falsch berechnet habe. Die Betreuung durch die Eltern erfolge nicht im Verhältnis 67% zu 33%, sondern im Verhältnis von rund 64% zu 36% bei Berechnung in Form von Halbtagen bzw bei Berechnung in Form von Stunden von rund 65% zu 35%. Das Fürstliche Obergericht zitierte in weiterer Folge die einschlägige Rechtsprechung des öOGH, wonach, in Kurzform dargestellt, eine gleichteilige Betreuung auch dann vorliege, wenn kein Elternteil mindestens 2/3 der Betreuung durchführe. Dieser Rechtsprechung des öOGH sei nicht zu folgen, da Unterhaltsentscheidungen grundsätzlich Ermessensentscheidungen seien. Eine rein rechnerische Methode, dass bei Überschreiten der 1/3-Grenze sofort die Unterhaltsverpflichtung zur Gänze wegfiele, würde dazu führen, dass bei verschiedenen Betreuungs- bzw Besuchsrechtsvereinbarungen die Eltern mit "Ausreden" um Stunden feilschen würden. Das Fürstliche Obergericht gehe also davon aus, dass dann, wenn eine Betreuungsleistung eines Elternteils rund 2/3 und demnach des anderen Elternteils rund 1/3 betrage, noch nicht von einer halbe - halbe Betreuung auszugehen sei. Angemessen sei, die Unterhaltsverpflichtung des Vaters um 1/3 zu kürzen. Dass der Kindesvater diverse weitere Aufwendungen zu tägigen habe, treffe zu, doch liege dies in der Natur einer verstärkten Betreuung durch den Vater und könne keine gesonderte zusätzlich Berücksichtigung finden. Was den im Rekurs angeführten Besuch der Schule durch das Kind betreffe, seien die Kosten dieser Schule als Sonderbedarf zu berücksichtigen. Es könne dahingestellt bleiben, wie hoch die monatlichen Kosten für den Besuch der Schule seien, da der Unterhalt nur bis zu der vom Fürstlichen Landgericht festgesetzten Höhe (Anm: Mangels Rechtsmittels durch die Antragstellerin) erhöht werden könne und nicht darüber hinaus. Deshalb sei dem Rekurs für den Unterhaltszeitraum ab August 2013 keine Folge zu geben.
7. Gegen diesen Beschluss richtet sich der rechtzeitige und zulässige Revisionsrekurs des Antragsgegners, der erklärt, den Beschluss nur insoweit anzufechten, als er den Unterhalt für die mj A für die Zeit ab Juni 2013 festsetzt, und in den Antrag mündet, dass der Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes dahingehend abgeändert wird, dass der Antragsgegner für die Zeit ab Juni 2013 für seine Tochter A zu keinem Unterhalt verpflichtet wird. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Als Revisionsrekursgründe werden unrichtige rechtliche Beurteilung sowie Verfahrensmängel geltend gemacht.
7.1. Zusammengefasst wird vorgebracht, dass die rechtliche Beurteilung des Fürstlichen Obergerichtes insoweit falsch sei, als sie nicht der österreichischen Lehre und Rechtsprechung folge, wonach bis zu einem Betreuungsmodell von 1/3 zu 2/3 von einer annähernd gleichteiligen Betreuung auszugehen sei. Das Fürstliche Obergericht habe selbst festgestellt, dass die Betreuung zu rund 36%, und damit zu mehr als 1/3 vom Vater erbracht werde. Zu berücksichtigen sei auch, dass zwar die Betreuung des Vaters nahe an 1/3 kommen möge, aber der Vater einen erheblichen, über dem Durchschnitt liegenden Zeitaufwand habe, um die Betreuung in Liechtenstein vorzunehmen. Unberücksichtigt sei auch geblieben, dass der Revisionsrekurswerber erhebliche Aufwendungen habe, um die Betreuungsleistung in Liechtenstein zu erbringen. Der Revisionsrekurswerber habe eine Wohnung in *** mit einer monatlichen Miete von CHF 1'550.00 angemietet und habe für die Autofahrten von Schwyz nach *** monatliche Kosten von rund CHF 400.00. Eine Mangelhaftigkeit ergebe sich daraus, dass das Rekursgericht ausgeführt habe, dass keine weiteren Feststellungen zu den Ausgaben des Vaters für seine Tochter notwendig seien. Nicht berücksichtigt sei auch, dass die Mutter das Kindergeld von CHF 280.00 bzw ab dem 10. Lebensjahr CHF 330.00 alleine beziehe. Dies müsse bei der vorliegenden Wechselbetreuung zur Hälfte dem Vater angerechnet werden. Die vom Obergericht vorgenommene Aufrechnung des Sonderbedarfs ab August 2013 sei zu Unrecht erfolgt. Das Erstgericht habe zumindest implizit den von der Revisionsrekursgegnerin geltend gemachten Sonderbedarf abgewiesen. Diese Abweisung sei nicht angefochten worden und damit in Rechtskraft erwachsen. Das Fürstliche Obergericht dürfe daher keinen Sonderunterhalt zusprechen. Diesbezüglich liege ein erheblicher Verfahrensmangel bzw ein Nichtigkeitsgrund vor. Überdies sei ein Sonderbedarf durch den Besuch der Schule nicht gegeben, da die gleiche Förderung auch in öffentlichen Schulen dem Kind zukommen würde. Ausserdem sei zu berücksichtigen, dass nunmehr der Revisionsrekurswerber für ein weiteres Kind unterhaltspflichtig sei und deshalb allein die Einkommensverhältnisse keine Deckung von Sonderbedarf über den Regelunterhalt hinaus zuliessen.
8. Die Antragstellerin hat eine Revisionsrekursbeantwortung eingebracht und beantragt, dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben. Der Revisionsrekurswerber habe in Rahmen der Begutachtung ausgeführt, dass er bereit sei, Unterhalt zu zahlen und dabei auch einen entsprechenden Anteil an den Kosten der Privatschule. Er habe von vornherein gewusst, dass der Lebensmittelpunkt seiner Tochter bei der Mutter in *** sei und er deshalb zusätzlichen Zeitaufwand und Aufwendungen in Kauf nehmen müsse. Der Revisionsrekurswerber wolle aus sachfremden Motiven mit allen Mitteln das Wegfallen der Unterhaltsverpflichtung durchsetzen. Das zeige, dass die Betreuungslösung für A nicht sinnvoll gewesen sei. Es sei nunmehr auch Anfang des Jahres 2017 zu einem Wegfall der über das übliche Mass hinausgehenden Betreuungsleistung gekommen.
9. Der Revisionsrekurs ist jedenfalls im Ergebnis berechtigt. Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat Folgendes erwogen:
9.1. Vorweg ist festzuhalten, dass auch nach Ansicht des Fürstlichen Obersten Gerichtshofes liechtensteinisches Sachrecht anzuwenden ist.
9.2. Voranzustellen ist, dass die rechtliche Beurteilung des Fürstlichen Obergerichtes im Hinblick auf die Bemessungsgrundlage für den Regelunterhalt mit (monatlich) CHF 3'000.00 nicht mehr in Diskussion gezogen wird. An sich sind nunmehr aufgrund des Revisionsrekurses vor dem Fürstlichen Obersten Gerichthof zur Hauptsache noch die rechtlichen Fragen zu klären, ob zufolge des von den Parteien verglichenen und vom Pflegschaftsgericht genehmigten Betreuungsmodells ab Durchführung dieser beiderseitigen Betreuung für das Kind A überhaupt noch ein Geldunterhalt von Seiten des Vaters zu leisten ist, wenn ja, in welcher Höhe bzw welche Auslagen oder welche erhöhten Kosten anzurechnen sind und weiters wie es sich mit dem undifferenziert geltend gemachten Sonderbedarf durch den Besuch der Schule durch A verhält.
9.3. Derjenige Elternteil, der den Haushalt führt, in dem er das Kind betreut, erfüllt dadurch gemäss § 140 Abs 2 erster Satz ABGB (§ 231 Abs 2 erster Satz öABGB) seine Unterhaltspflicht, während der andere Teil geldunterhaltspflichtig wird. Es ist somit durch die Novelle LGBl 2014/199 gegenüber der Rechtslage davor keine Änderung eingetreten, dies gilt auch im Verhältnis des § 231 Abs 2 erster Satz öABGB zur Rechtslage vor dem Kindschafts- und Namenrechts-Änderungsgesetz 2013 in Ö. Daraus ergibt sich, schon an dieser Stelle bemerkt, dass grundsätzlich auf österreichische Lehre und Rechtsprechung zurückzugreifen ist. Der nichtgeldunterhaltspflichtige Elternteil hat vom Unterhalt grundsätzlich alle über die tägliche Versorgung des Kindes hinausgehenden Kosten bis hin zur Grenze des Sonderbedarfs zu tragen (Stabentheiner/Reiter in Rummel/Lukas ABGB4 § 231 Rz 27). Betreut und versorgt der geldunterhaltspflichtige Elternteil das Kind im Rahmen des üblichen Kontaktrechts in seinem Haushalt, hat dies keine Auswirkungen auf seine Unterhaltspflicht. Aufwendungen während der Ausübung des üblichen Kontaktrechts (übliches Besuchsrecht) schmälern den Geldunterhalt grundsätzlich nicht (Barth/Neumayer in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 140 ABGB aF Rz 123).
9.4. Teilen die Eltern die Betreuung in einem Ausmass, dass über den Rahmen der üblichen persönlichen Kontakte des Elternteils hinausgeht, bei dem sich das Kind nicht hauptsächlich aufhält, ist nach der jüngeren Rechtsprechung in Ö der zu leistende Geldunterhalt zu reduzieren, wenn der Geldunterhaltspflichtige - über ein übliches Kontaktrecht hinaus - Naturalunterhalt leistet (RIS-Justiz RS0047452 [T6]). Leisten sohin beide Elternteile gleichwertige Betreuungs- und Naturalleistungen und ist das Einkommen der Eltern in etwa gleich hoch, besteht auf der anderen Seite dieser "Betreuungsskala" kein Geldunterhaltsanspruch mehr (öOGH 10 Ob 17/15w; 7 Ob 172/16v ua). Das Fürstliche Obergericht hat diese Rechtsprechung ausführlich zitiert und erläutert. Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, dass auf der einen Seite eine über den Rahmen der üblichen persönlichen Kontakte geübte Betreuung des Geldunterhaltspflichtigen besteht, andererseits aber nicht eine genaue rechnerisch gleichteilige Betreuungssituation vorliegt, sondern wie vom Fürstlichen Obergericht richtigerweise festgestellt, etwa im Verhältnis von 36% Vater zu 64% Mutter, wobei eine in etwa gleiche Einkommenssituation bei beiden Elternteilen vorliegt, die nur einen Geldunterhalt weit unter der Luxusgrenze erlaubt. Es stellt sich daher die Frage, wie die Unterhaltsberechnung vorzunehmen ist, wenn zwar die Betreuung desjenigen Elternteils, bei dem sich das Kind nicht hauptsächlich aufhält, über die üblichen Kontakte hinausgeht, aber nicht die rechnerische Gleichwertigkeit (50%) erreicht. Würde man rein rechnerisch vorgehen, so würde eine Skala entstehen, bei der die Reduktion linear je nach Ansteigen der prozentuellen Betreuungsleistung ebenfalls ansteigen würde, beispielsweise bei 10% über den üblichen Betreuungsleistungen 20% Reduktion, bei 30% 60% Reduktion, bei 40% Betreuungsleistung 80% Reduktion. Ein solches lineares Modell würde zwar mathematisch einfach klingen zumindest wenn die Feststellungen diesbezüglich auch einfach zu treffen wären, aber dem Einzelfall und vor allem auch der notwendigen Ermessensentscheidung nicht gerecht. Denn grundsätzlich, damit folgt der F OGH auch den Ausführungen des F Obergerichtes, stellen Unterhaltsentscheidungen Ermessensentscheidungen dar. Es besteht keine gesetzliche Grundlage für ein bestimmtes Berechnungsmodell bei Unterhalt, sei es Regelunterhalt, sei es Sonderunterhalt und damit auch für die Reduktion von Geldunterhaltsleistungen bei bestimmten Betreuungsmodellen. Damit gibt es auch keine tabellarische Anordnung für jeden denkbaren Anspruchsfall. Ermessensentscheidungen sind eben keine reinen Rechenexempel, sondern es können dort alle möglichen Sachverhalte bei Bemessung des Unterhaltes einfliessen. Dieser Grundsatz gilt auch für die Unterhaltsberechnung bei übermässigen Betreuungsleistungen des geldunterhaltspflichtigen Elternteils (RIS-Justiz RS0047419 [T27]). Insoweit verkennt das Fürstliche Obergericht die Rechtsprechung des öOGH, bei der nur in verkürzter Darstellung ausgeführt ist, dass eine etwa gleichteilige Betreuung nicht nur dann vorliegt, wenn sie 1 zu 1 zwischen Elternteilen gelebt wird, sondern in einer gewissen Breite auch bis zu 1 zu 2 noch von einer gleichteiligen Betreuung gesprochen werden kann. Dies wird in der Literatur nur bei verkürzter Darstellung in dieser mathematischen Form dargelegt, wobei auch die vom Fürstlichen Obergericht herangezogenen Entscheidungen eben nicht genau eine Betreuungsleistung beider Elternteile von 1 zu 2 bei ungefähr gleich hohen Einkommen ergaben und teilweise verschiedene Einkommenssituationen vorlagen. Es ist auch in den Entscheidungen des öOGH immer die Rede von einer Breite bis zu "mindestens" 2/3 der Betreuung, sodass die Ermessensentscheidung bis zu dieser Breite auch nach der ständigen Rechtsprechung des öOGH von einer gleichteiligen Betreuung ausgehen kann (aber nicht muss). Insoweit ist also nicht, wie das Fürstliche Obergericht vermeint, von der Rechtsprechung des öOGH abzuweichen, da sie, was die Definition der gleichteiligen Betreuung betrifft, eben bewusst unscharf bis zu einer gewissen Breite bleibt und nur definiert, ab wann sicher nicht mehr von einer gleichteiligen Betreuung gesprochen werden kann, aber nicht umgekehrt definiert, ab wann (aus Sicht des Elternteiles, der die geringere Betreuungsleistung erbringt) von einer gleichwertigen Betreuungsleistung ausgegangen werden muss. Der Fürstliche Oberste Gerichtshof lehnt sich an die Meinung Gitschthalers an, wonach gemessen am durchschnittlichen Tagen pro Woche von 7 zu 0 bis 5,5 zu 1,5 keine Reduktion stattfindet, von 5,5 zu 1,5 bis 4,5 zu 2,5 die 10 bzw 20% Judikatur des öOGH zum Tragen kommt und von ca 4,5 zu 2,5 bis 2,5 zu 4,5 das betreuungsrechtliche Unterhaltsmodell, dies natürlich mit allen Randunschärfen (Gitschthaler, Unterhaltsrecht3 [2015] Rz 100). Mit anderen Worten und leichter verständlich besteht also eine Bandbreite von höchstens einem Tag pro Woche Differenz auf die eine oder andere Seite, die sich noch nicht auswirken soll oder, noch einmal anders gesagt, wird fingiert, dass ein Tag Betreuung pro Woche mehr oder weniger den finanziellen und ideellen Aufwand bei all seinen sonstigen Unschärfen noch nicht wesentlich ändern muss. Diese Vorgangsweise erlaubt eine Flexibilität für die Ermessensentscheidung, vereinfacht nicht nur scheinbar die Reduktion des Geldunterhalts bei Erbringung von übermässigen Betreuungsleistungen auf tabellarische Ansätze und entspricht auch durch die gewisse Breite den Bedürfnissen und den Vorgängen des täglichen Lebens: Die Erbringung der Betreuungsleistung kann zwar auf dem Papier in Tagen, Halbtagen oder gar Stunden gemessen werden, sagt aber bei weitem nichts darüber aus, ob die Betreuungsleistungen der Elternteile, wie sie auch zeitlich vereinbart sind, sowohl von der finanziellen Seite als auch von der persönlichen ideellen Seite (bspw lernen, spielen, trösten, erklären usw) für das Kind gleichwertig sind oder nicht. Diesbezüglich eine Schärfung der Feststellungen zu verlangen, würde solche Verfahren zeitlich und umfangmässig ad absurdum führen.
9.4. Im gegenständlichen Fall erreichen die Betreuungsleistungen des Vaters über das Jahr gesehen jedenfalls ein Verhältnis von 2,5 Tagen pro Woche zur Betreuung durch die Mutter an 4,5 Tagen pro Woche, sodass jedenfalls diese Betreuungsleistung noch unter dem Begriff gleichartiger Betreuung fallen kann (nicht muss). Das Fürstliche Obergericht sieht im Rahmen des Ermessens es nicht zielführend an, im gegenständlichen Fall von gleichartigen Betreuungsleistungen auszugehen und reduziert den nach dem Einkommen des geldunterhaltspflichtigen Vaters festgelegten Unterhaltsbeitrag um 1/3. Warum diese Reduktion 1/3 betragen soll, kann auch vom Fürstlichen Obergericht nicht begründet werden (reines Ermessen). Der Verweis auf Entscheidungen des öOGH ist insoweit nur bedingt zulässig, weil in den erwähnten Entscheidungen andere Komponenten eine Rolle spielten und überdies die Entscheidung öOGH 5 Ob 2/12y, bei der sich das Kind rund 40% des Gesamtjahres beim geldunterhaltspflichtigen Vater befand, eine Reduktion von 40% vornahm. Dies wurde kritisiert, weil dieser Ansatz dazu führen würde, dass eben bei gleichteiliger Betreuung (also 50% statt 40% durch den geldunterhaltspflichtigen Vater) nur 50% des Unterhalts wegfielen, wobei bei gleicher Betreuung durch die Eltern hingegen nach stRspr kein Geldunterhalt geleistet werden sollte (Gitschthaler, Unterhaltsrecht3 [2015] Rz 95 Anm 4; iFamZ 2012/206, 283 [kritisch im Gegenteil Beclin: Zu hoher Abzug]).
9.5. Zurückkommend auf den gegenständlichen Fall geht der F OGH im Rahmen der Breite, wie von Gitschthaler erläutert, noch von einer gleichteiligen Betreuung durch die beiden Elternteile aus. Dazu führt insbesondere die Überlegung, dass man zunächst nicht ausser Acht lassen darf, dass das gegenständliche Betreuungsmodell zwischen den Elternteilen, also ein Modell mit starker Einbindung des Vaters, dem Wohl des Kindes und nicht primär dem Wohl der Eltern diente, da sonst dieser Vergleich zwischen den Eltern nicht pflegschaftsgerichtlich genehmigt worden wäre. Durch diese Teilbetreuung seines Kindes zum Wohl des Kindes hat aber der Vater auch nach den Feststellungen des Erstgerichtes, sowohl zeitlich wie vor allem auch finanziell weit überdurchschnittliche Lasten auf sich genommen. Weil es um das Kind geht, kommt es damit nicht darauf an, ob er dies im Vorhinein wusste oder nicht. Hiebei möge nur am Rande der Zeitaufwand für die Fahrten zwischen seinem Wohnort in Kanton Schwyz und *** eine Rolle spielen, aber Gewicht hat vor allem die Tatsache, dass der Revisionsrekurswerber, da seine Betreuung auch während der Schulzeiten erfolgt, eine Wohnung in *** mieten musste, die keinem anderen Zweck diente (jedenfalls ergibt sich nichts anderes aus den Feststellungen) als diese weit über das Besuchsrecht hinausgehende Betreuung zum Nutzen des Kindes überhaupt durchführen zu können. Wenn man auch von dem vom Fürstlichen Obergericht angenommenen Nettoeinkommen von durchschnittlich monatlich CHF 3'000.00 ausgeht, so fällt nach den Feststellungen für die Wohnung eine an sich sonst völlig nutzlose Miete in Höhe von CHF 1'550.00 an, also mehr als die Hälfte des angenommenen Nettoeinkommens. Dieser zusätzliche Aufwand ist auch zu Recht nicht von der Bemessungsgrundlage abgezogen worden, sodass er an sich überhaupt keine Berücksichtigung fände. Nach Ansicht des Fürstlichen Obersten Gerichtshofes ist darauf insoweit Bedacht zu nehmen, als im Rahmen der Brandbreite bei einer Betreuung von rund 36% noch von einer gleichteiligen Betreuung gesprochen werden kann. Nach dem betreuungsrechtlichen, hier nunmehr angewandten, Unterhaltsmodell - dies sei nebenher erwähnt - hat sich allerdings der Vater auch an sämtlichen längerlebigen Aufwendungen, sofern sie allein von der Mutter getragen werden, zur Hälfte zu beteiligen (Gitschthaler, Unterhaltsrecht3 [2015] Rz 102; vgl neuerdings EF-Z 2017/57 Gitschthaler Der Wettlauf um das Kind, 1 Ob 151/16m). Wenn die Revisionsrekursgegnerin in ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorträgt, das Betreuungsmodell sei vom Vater nur gewählt worden, um sich der Unterhaltspflicht zu entledigen, so kann dazu nur festgehalten werden, dass dann der Vater finanziell eine schlechte Wahl getroffen hätte, weil er statt eines Unterhaltes von rund CHF 500.-monatlich, rund CHF 1,500 Miete zahlt.
9.6. Sohin schuldet der Revisionsrekurswerber ab Juni 2013 keinen Geldunterhalt mehr und war insoweit die obergerichtliche Entscheidung für die Monate Juni und Juli 2013 im Sinne der Abweisung des Unterhaltsbegehrens abzuändern.
9.7. Hinsichtlich der weiteren Zeit kann diese Abänderung nicht vorgenommen werden, da sowohl dem Beschluss erster als auch zweiter Instanz ein qualifizierter Begründungsmangel nach Art 57 Z 2 AussStrG anhaftet, sodass die Überprüfung der Beschlüsse nicht mit Sicherheit vorgenommen werden kann. Die Antragstellerin, vertreten durch ihre Mutter hat pauschal CHF 1'500.00 an Unterhalt ab 01. Oktober 2012 begehrt und ausgeführt, dass darin enthalten auch der Anteil des Vaters an schulischem Sonderbedarf für A (Schule und heilpädagogische Förderung) sei, dies ab August 2013. Obwohl mehrere Tagsatzungen auch mit Anwesenheit der Vertreterin der Antragstellerin stattfanden, hat es das Erstgericht unterlassen, die Antragstellerin anzuleiten, die Höhe des geltend gemachten Sonderbedarfs näher auszuführen und damit insgesamt den Antrag zu verbessern. Sonderbedarf ist jener Mehrbedarf eines unterhaltsberechtigten Kindes, der sich aus der Berücksichtigung der beim Regelbedarf (allgemeiner Durchschnittsbedarf) bewusst ausser Acht gelassenen Umstände des Einzelfalles ergibt (LES 2011, 170). Ein Antrag auf Leistung von Sonderbedarf ist eigens auszuweisen, weil sonst die Rechtskraft einer Entscheidung bei nicht gänzlicher Stattgebung des Antrages nicht abgesehen werden kann. So hat auch mangels einer Verbesserung des Antrages das Erstgericht in seiner Entscheidung den geltend gemachten Sonderbedarf für heilpädagogische Behandlung und die Kosten der Schule völlig übergangen. Aus der Begründung ist anzunehmen, dass das Erstgericht nur über den geltend gemachten Regelunterhalt entschieden hat, aber nicht über den geltend gemachten Sonderunterhalt. Es fehlt dazu jegliche Begründung. Das Fürstliche Obergericht hat dies erkannt, ist dann aber seinerseits davon ausgegangen, dass der für die bestimmten Zeiträume durch das Erstgericht zugesprochene Kindesunterhalt, die Höchstgrenze eines Zuspruches sein muss, da die darüberhinausgehende Abweisung in Rechtskraft erwachsen sei und hat deshalb einen Sonderbedarf zugesprochen, aber quasi den monatlichen Unterhaltsanspruch bis zu diesem Betrag der in Rechtskraft erwachsen sein soll, aufgefüllt. Allein aus dieser Vorgangsweise ist ersichtlich, dass mangels einer Differenzierung des Spruches und der Begründung in Regelbedarf und Sonderbedarf schon durch das Erstgericht die Rechtskraft der Entscheidung erster Instanz völlig im Dunkeln bleibt. De facto ist mangels eines schlüssigen Antrages schon daraus unklar, in welcher Höhe der Sonderbedarf geltend gemacht wird. Es ist in der Entscheidung erster Instanz unbegründet geblieben, ob, wenn ja, inwieweit ein Sonderbedarf abgewiesen wird (weil das Erstgericht gar nicht wissen konnte, inwieweit die Gesamtsumme von CHF 1'500.00 ab August 2013 auf Regelbedarf und inwieweit sie auf Sonderbedarf entfallen soll) und es hat schliesslich auch das Fürstliche Obergericht nicht über den Antrag auf Zuerkennung eines Sonderbedarfes entschieden, da dieser wie schon ausgeführt, antragsmässig gar nicht bekannt war, sondern für beide sowohl für Regelbedarf als auch Sonderbedarf der Höhe nach die hier nicht angefochtene Entscheidung des Erstgerichtes herangezogen wurde. Es wurde zwar das Bestehen eines Sonderbedarfes begründet, aber nicht der Höhe nach, sondern nur dahingehend, dass er jedenfalls bis zum Zuspruch des Erstgerichtes über die Berechnung des Obergerichtes hinaus angemessen sei, weiter sei kein Zuspruch zulässig. All dies stellt einen Mangel nach Art 57 Z 1 AussStrG dar, da die Fassung die Beschlüsse so mangelhaft ist, dass deren Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden kann. Dieser Mangel ist auch von Amts wegen noch im Revisionsrekursverfahren aufzugreifen, auch wenn er im Rechtsmittel nicht geltend gemacht wurde. Eine Ausnahme bestünde nur dann, wenn sich der angefochtene Beschluss bestätigen liesse, ohne dass dadurch in die Rechte der Parteien eingegriffen würde (Kodek in Gitschthaler/Höllwerth AussStrG § 57 Rz 18), was hier nicht zutrifft. Somit waren die Beschlüsse erster und zweiter Instanz, soweit es den Unterhaltszuspruch für den Zeitraum ab August 2013 betrifft, aufzuheben. Eine Teilabweisung im Hinblick auf den Regelbedarf aufgrund der weiter oben ausgeführten Argumente kommt nicht in Betracht, da für diese Zeit schon der Antrag unschlüssig ist. Das Erstgericht wird daher die Antragstellerin anzuleiten haben, ab August 2013 den Antrag in Regelbedarf und Sonderbedarf zu präzisieren, sofern aufgrund der obigen Rechtsausführungen von der Antragstellerin noch ein Regelbedarf für die Zeit der gemeinsamen Betreuung geltend gemacht wird. Sodann werden auch genauere Feststellungen über die Höhe des Sonderbedarfs und die Umstände die dazu führten, zu treffen sein, sodass über Grund und Höhe der Verpflichtung des Vaters zur Bezahlung von Sonderbedarf entschieden werden kann.
10. Der Kostenvorbehalt stützt sich auf Art 78 Abs 1 AussStrG. Zur Folge der Teilaufhebung kann über die Kosten erst nach Beendigung des Verfahrens entschieden werden.
Vaduz, am 07. Juli 2017