2 NZ.2004.95-44
Soweit über sachenrechtliche Fragen im Rechtsfürsorgeverfahren entschieden wird, ist auch gegen einen B des OG, mit denen ein B des LG bestätigt wurde, der Revisionsrekurs an den OGH zulässig (Bestätigung der Rechtsprechung).
Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts dient der Sicherung behaupteter dinglicher Rechte und wird bewilligt, soweit der Ansprecher seine Berechtigung glaubhaft macht. Sie darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des geltend gemachten dinglichen Rechts ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechtslage ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die E dem ordentlichen Richter zu überlassen.
Das Bauhandwerkerpfandrecht des Subunternehmers setzt weder voraus, dass der Beizug des Subunternehmers erlaubt war, noch dass der Bauherr um den Beizug wusste. Sein Recht auf Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ist unabhängig von der Vergütungsforderung und einem allfälligen (eigenen) Pfandanspruch des Unternehmers. Es entfällt nicht, weil der Unternehmer seinerseits ein Pfandrecht auf dem Grundstück des Bauherrn eintragen lässt oder weil der Unternehmer ganz oder teilweise befriedigt wurde.
Die offensichtliche Ähnlichkeit eines Rechtsfürsorgeverfahrens zur vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit einem Rechtssicherungsverfahren rechtfertigt, die hierfür geltende Kostenregelung (Art 286 Abs 1 EO) sinngemäss anzuwenden.
1. Mit Antrag vom 27.08.2004 begehrte der Antragsteller, das LG möge eine vorläufige Verfügung erlassen, wonach zugunsten des Antragstellers auf der Liegenschaft X in Balzers (im Eigentum der Antragsgegnerin) die Vormerkung des gesetzlichen Pfandrechts gem Art 313 Abs 1 Z 3 SR in der Höhe von CHF 90 441.80 bewilligt wird.
2. Mit B vom 30.08.2004 bewilligte das LG die vorläufige Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts in Höhe von CHF 80 757.80 auf der Liegenschaft X in 9496 Balzers. Das Mehrbegehren wies es ab.
3. Aufgrund der aufgenommenen Bescheinigungsmittel erachtete das LG folgenden Sachverhalt für bescheinigt:
3.1. Der Antragsteller lieferte als Subunternehmer M AG, Zürich, bei einem näher Bau U Material und Arbeit im Wert von CHF 80 757.00 und führte Projektleitungsarbeiten im Wert von CHF 9684.00 durch. Die Arbeiten wurden am 09.06.2004 vollendet.
3.2. Der Bau U befindet sich auf der Liegenschaft X in Balzers. Eigentümerin ist die Antragsgegnerin.
...
5. Einem gegen diesen B erhobenen Rekurs der Antragsgegnerin vom 14.02.2004 gab das OG mit B vom 04.11.2004 keine Folge.
5.1. Beim Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch handle es sich um ein Rechtssicherungsverfahren. Dabei müsse, wie sich aus Art 564 Abs 3 SR ergebe, der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich bescheinigt, nicht aber bewiesen werden. Im Zweifelsfall sei die Eintragung zu bewilligen und die E dem ordentlichen Richter zu überlassen.
5.2. Eine als mangelhaft gerügte «Feststellung», wonach die Arbeiten des Antragstellers als Ganzes zu gelten hätten, habe das LG nicht getroffen. Vielmehr habe es bei der rechtlichen Beurteilung des für bescheinigt erachteten Sachverhalts ausgeführt, dass sich der Zeitpunkt der Vollendung der Arbeiten aus den letztdatierten Rechnungen ergebe. Ob dieser Zeitpunkt der Arbeitsvollendung im Rechtfertigungsprozess bewiesen werden könne, sei nicht Gegenstand des vorliegenden Provisorialverfahrens.
5.3. Das unter dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung thematisierte Doppelzahlungsrisiko werde nach der schweizerischen Rechtsprechung zugunsten des Bauhandwerkers entschieden. In der schweizerischen Rechtslehre werde darauf hingewiesen, dass der Bauherr gegen die Doppelzahlung geeignete Schutzvorkehren treffen könne.
5.4. Auf neue tatsächliche Vorbringen könne im schnellen Verfahren nach Art 564 Abs 3 SR nicht eingetreten werden; hierüber sei, gegebenenfalls, im Rechtfertigungsprozess zu befinden.
6. Gegen diesen B des OG richtete sich die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 24.11.2004.
...
9. Zur Beschwerde hat der OGH erwogen:
10. Die Beschwerde ist zulässig. Seine anderslautende Rechtsmittelbelehrung begründete das OG mit dem Hinweis auf Art 4 Abs 2 RFVG. Dabei übersah es, dass das RFVG durch Art 101 Z 3 der Übergangsbestimmungen zum SR wie folgt abgeändert wurde:
«Wo in den einzelnen Bestimmungen über das Sachenrecht das Rechtsfürsorgeverfahren als anwendbar erklärt worden ist, muss auf Verlangen einer Partei das Ermittlungsverfahren, und zwar vom Gerichte selbst durchgeführt werden. Im Rechtsmittelzuge ist Beschwerde an den OGH zulässig.
Auf das Verfahren in Grundbuchsachen findet, soweit nicht der Prozessweg oder das Verwaltungsverfahren vorgesehen ist, das Rechtsfürsorgeverfahren Anwendung.»
Durch Art 101 Z 3 der Übergangsbestimmungen SR wurde namentlich Art 4 Abs 2 RFVG, wonach - unter Vorbehalt hier nicht interessierender Ausnahmen - gegen gleichlautende Beschlüsse des LG und des OG ein weiterer Rechtsmittelzug seitens einer Partei ausgeschlossen ist, im wiedergegebenen Sinn abgeändert; denn für nicht gleichlautende Beschlüsse des LG und des OG hätte es im hier interessierenden Punkt keiner (ausdrücklichen) Abänderung der RFVG bedurft. In diesem Sinn hat sich denn auch der OGH in einem B vom 19.12.1988 (zu Hp 40/87-18, auszugsweise veröffentlicht in LES 1991, 54) ausgesprochen. Auf diese Rsp zurückzukommen besteht fallbezogen kein Anlass: umso weniger, als beide Parteien übereinstimmend von der Zulässigkeit der Beschwerde ausgehen.
11. Art 311 ff SR regeln die gesetzlichen Grundpfandrechte. Dabei wird unterschieden zwischen gesetzlichen Grundpfandrechen, die ohne Eintragung im Grundbuch bestehen, und gesetzlichen Grundpfandrechten, bei denen ein Anspruch auf Eintragung im Grundbuch besteht (Art 312 f SR). Zu den gesetzlichen Grundpfandrechten, bei denen ein Anspruch auf Eintragung im Grundbuch besteht, gehört das Bauhandwerkerpfandrecht. Nach Art 313 Abs 1 Z 3 besteht es für die Forderung der Handwerker oder Unternehmer, die zu Bauten oder andern Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, ein Anspruch auf Errichtung (Eintragung im Grundbuch) eines gesetzlichen Grundpfands an eben diesem Grundstück, sei es dass sie den Grundeigentümer oder einen Unternehmer zum Schuldner haben. Nach Art 316 Abs 2 SR kann bei Streitigkeiten über die Feststellung pfandberechtigter Forderungen «behufs Vormerkung im Grundbuch eine vorläufige Verfügung des LG im Rechtsfürsorgeverfahren verlangt werden». Nach Art 316 Abs 3 SR erfolgt die Anfechtung der vorläufig festgestellten Forderung und der Eintragung im Grundbuch, falls bestritten, auf dem Prozessweg.
12. Nach Art 564 Abs 1 Z 1 SR können vorläufige Eintragungen zur Sicherung behaupteter dinglicher Rechte vorgemerkt werden. Nach Art 564 Abs 2 SR geschieht dies mit schriftlicher Einwilligung aller Beteiligten oder auf Anordnung des LG im Rechtsfürsorgeverfahren, mit der Folge, dass das Recht für den Fall seiner späteren Feststellung vom Zeitpunkt der Vormerkung an dinglich wirksam wird. Nach Art 564 Abs 3 SR entscheidet das LG über Begehren auf vorläufige Eintragung zur Sicherung behaupteter dinglicher Rechte im schnellen Verfahren und bewilligt, nachdem der Ansprecher seine Berechtigung glaubhaft gemacht hat, die Vormerkung, indem es deren Wirkung zeitlich und sachlich genau feststellt.
13. Die wiedergegebenen materiellrechtlichen Bestimmungen beruhen auf schweizerischer Rezeptionsgrundlage (Art 836 ff und Art 961 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB]), so dass zu ihrer Auslegung nach ständiger liechtensteinischer Praxis schweizerische Lehre und Rechtsprechung beigezogen werden dürfen und sol len. Eine ausdrückliche Bestimmung iS von Art 316 Abs 2 und Abs 3 SR findet sich im ZGB allerdings nicht.
14. Die Antragsgegnerin scheint anzunehmen, im Rechtsmittelverfahren werde gleichsam nachgeholt, was zuvor im schnellen Verfahren allenfalls nicht vorgekehrt werden konnte. Diese Annahme verträgt sich weder mit der Funktion eines Rechtsmittels noch mit dem klaren Wortlaut der wiedergegebenen sachenrechtlichen Bestimmungen.
14.1. Mit einem Rechtsmittel, auch mit der gegenständlichen Beschwerde, wird überprüft, ob Bestimmungen verletzt wurden, wie sie ein Untergericht anzuwenden hatte, als es die angefochtene E fällte. Im gegenständlichen Fall hatte das LG zu beurteilen, ob der Antragsteller glaubhaft gemacht habe, als Handwerker oder Unternehmer zum gegenständlichen Bau auf dem Grundstück der Antragsgegnerin Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert und hierfür eine Forderung zu haben. Im Rekursverfahren hatte das OG - nach Massgabe entsprechender Rügen - diese Beurteilung des LG in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu überprüfen.
14.2. Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts dient der Sicherung behaupteter dinglicher Rechte und wird bewilligt, soweit der Ansprecher seine Berechtigung glaubhaft macht. Die vorläufige Eintragung soll nur verweigert werden, wenn der Bestand des geltend gemachten dinglichen Rechts ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die E dem ordentlichen Richter zu überlassen (Jürg Schmid im Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II [2. A Basel/Genf/München 2003] Rz 16 zu Art 961 ZGB; BGE 86 I 265 E 3 S 269 f, mit Hinweisen auf eine ältere Rsp, wonach die Eintragung stets schon bewilligt werden sollte, wenn es sich nicht um ein offenbar trölerisches oder schikanöses Begehren handelt; hierzu: A. Hornberger, Zürcher Kommentar IV, 3 [2. A Zürich 1938] Rz 31 zu Art 961 ZGB). In einer späteren E hat das Schweizerische Bundesgericht seine Rsp zu Art 961 Abs 3 ZGB (Art 564 Abs 3 SR) in dem Sinn präzisiert, als der Richter in Willkür verfalle, wenn er die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verweigert, weil die tatsächliche oder rechtliche Lage unklar ist und eine nähere Prüfung angezeigt erscheint, die er aber im Rahmen eines summarischen Verfahrens [~ eines Provisorialverfahrens] nicht vornehmen kann (BGE 102 Ia81, deutschsprachiger Leitsatz zur französischsprachigen E 2b, bb, S 86).
14.3. Was die Antragsgegnerin zum Rekursverfahren bemängelt, ist nach Art 316 Abs 3 SR durchwegs im ordentlichen Verfahren («auf dem Prozesswege») zu beurteilen, nicht im Rechtsmittelverfahren eines Provisorialverfahrens.
15. Unter dem Gesichtspunkt der unrichtigen rechtlichen Beurteilung bekämpfte die Antragsgegnerin in erster Linie das Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten des Subunternehmers.
15.1. Dass das Bauhandwerkerpfandrecht auch zugunsten des Subunternehmers besteht, entspricht dem klaren Wortlaut von Art 313 Abs 1 Z 3 SR: Es besteht ua für näher bestimmte Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, «sei es, dass sie den Grundeigentümer oder einen Unternehmer zum Schuldner haben».
15.2. Das Bauhandwerkerpfandrecht des Subunternehmers (hierzu einlässlich: Peter Gauch, Der Werkvertrag [4. A Zürich 1996] S 55 ff [D] Rz 183 ff; Schmid/HürlimannKaup, Sachenrecht [2. A Zürich/Basel/Genf 2003] S 377 f [b] Rz 1713 ff: je mit Hinweisen) setzt weder voraus, dass der Beizug des Subunternehmers erlaubt war, noch dass der Bauherr um den Beizug wusste (BGE 105 II 264 E 2 S 267). Den Subunternehmer trifft keine Meldepflicht. Sein Recht auf Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ist unabhängig von der Vergütungsforderung und einem allfälligen (eigenen) Pfandanspruch des Unternehmers; es entfällt auch nicht, weil der Unternehmer seinerseits ein Pfandrecht auf dem Grundstück des Bauherrn eintragen lässt (BGE 95 II 87 E 3 S 90). Nach herrschender Lehre und Rsp besteht es selbst dann in vollem Umfang, wenn der Unternehmer ganz oder teilweise befriedigt wurde (für die herrschende Lehre stellvertretend: Tuor/Schnyder/Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch [12. A Zürich/Basel/Genf 2002] S 1016; stellvertretend für die Rsp: BGE 105 II 264 E 2 S 267).
15.3. Die von der Antragsgegnerin thematisierte Gefahr der Doppelzahlungspflicht ist als «Crux» des Bauhandwerkerpfandrechts bekannt (Gauch, S 56, Rz 185, mit Hinweisen). In seiner neueren Rsp trägt das Schweizerische Bundesgericht dieser Gefahr insofern Rechnung, als es dem Besteller ein Preisminderungsrecht gewährt, falls diesem schuldhaft ein Bauwerk abgeliefert wird, das zugunsten eines Subunternehmers mit einem Bauhandwerkerpfandrecht belastet ist (BGE 116 II 533 E.2a, ccc, S 537). Zuverlässige Anhaltspunkte dafür, dem Subunternehmer ganz allgemein keinen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu gewähren, wenn der Bauherr den Unternehmer bereits bezahlt hat, bestehen nach schweizerischer Lehre und Rsp indes nicht. Die Rsp, wonach der Subunternehmer selbst dann einen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts hat, wenn der Grundeigentümer den Generalunternehmer bereits bezahlt hat (BGE 95 II 87 E 3 S 90) wird de lege lata zum Teil ausdrücklich anerkannt (Paul-Henri Steinauer, Les droits réels III [3. A Bern 2003] S 272 Rz 2869b, zum Teil als «diskutabel» kritisiert (Schmid/ Hürlimann-Kaup, S 378, Rz 1716, mit Anregungen zu einer Änderung der Rechtsprechung).
15.4. Wie dem auch sei: Der OGH sah und sieht bei der Auslegung liechtensteinischer Rechtsnormen, die auf ausländischer - hier auf schweizerischer - Rezeptionsvorlage beruhen, seine Aufgabe nicht darin, Praxisänderungen, «richtungsweisend» auch für das Ursprungsland, vorzunehmen. Der Rezeptionsvorgang, wie er bei der Gesetzgebung gewählt wurde, soll bei der Rsp nicht ohne Not eine vom Rechtszustand im Ursprungsland abweichende Eigendynamik entwickeln. In mehreren E hat der OGH deshalb erkannt, dass der liechtensteinische Gesetzgeber mit der Rezeption ausländischer Gesetze zu erkennen gibt, dass in Liechtenstein im entsprechenden Bereich grundsätzlich Gleiches gelten soll wie im Ursprungsland. Dieses Ziel wird nur erreicht, wenn die rezipierten Bestimmungen - solange keine triftigen Gründe etwas anderes nahe legen - gleich ausgelegt werden wie im Ursprungsland: bei gegensätzlichen Lehrmeinungen in der Regel so, wie dies die Höchstgerichte getan haben; nicht jedoch, wenn sich liechtensteinische Gerichte anschicken, ausländische dogmatische Kontroversen zu schlichten. Denn die Auslegung durch die Höchstgerichte des Ursprungslands entspricht in der Regel dem dort tatsächlich geltenden Rechtszustand (Law in Action), auf den der liechtensteinische Gesetzgeber sein Recht ausrichten wollte (stellvertretend: U vom 04.04.2002 [zu 1 Cg 2000.00064]. Dies gilt namentlich in einem Verfahren, in welchem sich die Untergerichte auf die Frage zu beschränken hatten, ob der Bestand des geltend gemachten Bauhandwerkerpfandrechts ausgeschlossen erscheine oder höchst unwahrscheinlich sei, sich also mit der Problematik des Bauhandwerkerpfandrechts zugunsten eines Subunternehmers im Einzelnen gar nicht auseinander zu setzen brauchten.
17. Die Beschwerde erwies sich demnach als nicht berechtigt.
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18.3. Die offensichtliche Ähnlichkeit eines Rechtsfürsorgeverfahrens zur vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit einem Rechtssicherungsverfahren rechtfertigt, die hierfür geltenden Kostenregelung (Art 286 Abs 1 EO) sinngemäss anzuwenden. Danach trägt die im gegenständlichen Verfahren unterliegende Antragsgegnerin ihre Kosten endgültig selber (Michael Bydlinski, Kostenersatz im Zivilprozess [Wien 1992] S 179 [X, 1. Abschnitt aE] iVm S 410 [1, 3. Abschnitt]; Erich Kodek in: Peter Angst [Hrsg] Kommentar öEO [Wien 2000] Rz 9 zu § 393 öEO); der obsiegende Antragsteller trägt sie vorläufig selber (LES 1998, 234 oder 2000, 208, bes S 210).