2R EX. 2010.5597
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die OberstrichterIn Prof. Dr. Hubertus Schumacher, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Rolf Sele als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Mag. Iris Feuerstein, in der Schuldentriebsache des Gläubigers GN***, vertreten durch Batliner Wanger Batliner Rechtsanwälte AG, FL-9490 Vaduz, wider den Schuldner FT***, wegen CHF 4.370,-- s.A. über den Revisionsrekurs des Gläubigers gegen den Beschluss des F Obergerichtes vom 28.1.2011, 2R EX.2010.5597-16, mit dem dem Rekurs des Schuldners gegen den Beschluss des F Landgerichtes vom 13.10.2010 (ON 5) Folge gegeben und dieser Beschluss ersatzlos aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Revisionsrekurs wird dahin F o l g e gegeben, dass der angefochtene Beschluss des Obergerichtes a u f g e h o b e n und dem Obergericht die neuerliche Entscheidung über den Rekurs des Schuldners nach Ergänzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen des OGH aufgetragen wird.
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Am 13.10.2010 erhob der Schuldner Widerspruch gegen den Zahlbefehl durch Übermittlung einer Kopie desselben im Faxweg mit der "Widerspruchserklärung".
Mit dem dem Schuldner am 19.10.2010 zugestellten Beschluss des Rechtspflegers des Landgerichtes vom 13.10.2010 wurde der Widerspruch gegen den Zahlbefehl vom 2.9.2010 (richtig: 7.9.2010) mit der Begründung als verspätet zurückgewiesen, dass die 14-tägige Frist um 13 Tage überschritten worden sei (ON 4, 5).
Unter der ON 7 des Gerichtsaktes erliegen zwei im Faxweg am 18.10.2010 bei Gericht eingelangte Dokumente, und zwar die Rechnung des Hotels "" in *** für die Übernachtung vom 13. bis 17.9.2010 sowie ein Schreiben des Ehepaars N, ebendort, vom 16.10.2010, worin der Besuch des Schuldners vom 13. bis 28.9.2010 bestätigt wird. Unter Bezugnahme auf eine telefonische Besprechung mit dem Rechtspfleger kündigte der Schuldner die Übersendung der "Originale" in den nächsten Tagen per Post an.
Mit seinem an den Rechtspfleger adressierten Schreiben vom 22.10.2010, welches an diesem Tag zur Post gegeben wurde und am 25.10.2010 beim Landgericht einlangte, übermittelte der Schuldner den Zurückweisungsbeschluss des Landgerichtes vom 13.10.2010 sowie die zuvor erwähnten Dokumente und verwies darauf, dass er vom 13. bis zum 28.9.2010 in N*** gewesen sei und aus diesem Grunde erst am 29.9.2010 "das Einschreiben" von der Post habe abholen können. Der Schuldner ersuchte deshalb um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (ON 8).
Am 17.11.2010 langte bei Gericht ein Schriftsatz des Schuldners vom 16.11.2010 beinhaltend einen - allen formellen und inhaltlichen Erfordernissen entsprechenden - Rekurs sowie in eventu einen Wiedereinsetzungsantrag mit dem Begehren ein, den Beschluss vom 13.10.2010 als gegenstandslos aufzuheben und aufgrund der rechtzeitigen Erstattung des Widerspruchs den Zahlbefehl vom 7.9.2010 ausser Kraft zu setzen. Eventualiter wurde die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Der Schuldner machte in diesem Rechtsmittel unter Hinweis auf seinen Aufenthalt in N*** bis zum 28.9.2010 geltend, dass die Zustellung des Zahlbefehls erst am 29.10.2010 (gemeint: 29.9.2010) wirksam geworden und sein Widerspruch daher fälschlicherweise als verspätet zurückgewiesen worden sei. Der Antrag des Schuldners vom 22.10.2010 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei ungeachtet seiner unrichtigen Bezeichnung als fristgerecht eingebrachter Rekurs zu behandeln bzw in einen solchen umzudeuten. Mit dieser Eingabe sei erkennbar gewesen, in welchem Umfange und mit welchem Ziel der Beschluss des Landgerichtes vom 13.10.2010 angefochten worden sei (ON 9).
Das Rekursgericht begründete seine Entscheidung wie folgt:
"Ob die Widerspruchserhebung rechtzeitig erfolgt ist, hängt davon ab, wann der Zahlbefehl der verpflichteten Partei als zugestellt gilt bzw tatsächlich zugestellt wurde. Hiebei kann nicht einfach auf das Datum der Abholung des Gerichtsstückes beim Zustelldienst abgestellt werden. Das Gerichtsstück gilt nämlich grundsätzlich nach Art 19 ZustG, wenn eine Eigenhandzustellung nicht vollzogen werden kann, bereits mit jenem Tag als zugestellt, an dem es zum ersten Mal zur Abholung bereitgehalten wurde. Dies wäre vorliegend der 16.9.2010 gewesen. Diese Regel gilt allerdings nicht, wenn der Empfänger gegenüber der Behörde glaubhaft machen kann, dass er aufgrund eines Hindernisses (wie Auslandsaufenthalt) vom Zustellvorgang nicht binnen 3 Werktagen Kenntnis erlangen konnte. In diesem Falle gilt das Gerichtsstück nur dann als zugestellt, wenn das Hindernis spätestens am vorletzten Tag der Abholfrist weggefallen ist und das hinterlegte Dokument noch innerhalb der Abholfrist behoben werden kann.
Dass ein solcher Ausnahmefall vorgelegen hat, hätte die verpflichtete Partei mit der Widerspruchserhebung behaupten und bescheinigen müssen. Dies hat sie nicht getan, weshalb das Erstgericht aufgrund seines Informationsstandes den Widerspruch als verspätet zurückgewiesen hat.
Dessen ungeachtet kann die verpflichtete Partei im Rekursverfahren jene Umstände behaupten und bescheinigen, die sie an der rechtzeitigen Kenntnisnahme des Zustellvorganges gehindert haben. Insbesondere steht dem das im Rekursverfahren sonst geltende Neuerungsverbot nicht entgegen, da dieses - soweit es um die Rechtzeitigkeit eines Rechtsmittels oder Rechtsbehelfes geht - eben nicht gilt.
Vorliegend hat die verpflichtete Partei aufgrund der mit dem Rekurs vorgelegten Urkunden glaubhaft gemacht, dass sie sich bis zum 28.9.2010 in N*** aufgehalten hat und erst nach ihrer Rückkehr nach Liechtenstein am 29.9.2010 das Gerichtsstück in Empfang nehmen konnte. Damit gilt aber das Gerichtsstück erst an diesem Tag als zugestellt und ist die Widerspruchserhebung am 13.10.2010 rechtzeitig erfolgt.
Aus diesen Gründen ist dem Rekurs der verpflichteten Partei, der rechtzeitig mit Schreiben vom 22.10.2010 erhoben wurde, Folge zu geben und der angefochtene Beschluss des Erstgerichtes ersatzlos aufzuheben."
In seiner Gegenäusserung (Revisionsrekursbeantwortung) beantragt der Schuldner ua unter Hinweis auf die datummässige Richtigkeit der Bestätigungen "aus D***" sowie der Entscheidung des Obergerichtes, den Revisionsrekurs abzuweisen.
Nichtig sei die Rekursentscheidung, weil der ihr zugrundeliegende Rekurs vom 17.11.2010 gemäss den §§ 588, 491 ZPO verspätet gewesen sei und von Amts wegen zurückgewiesen werden hätte müssen. Die Rekursfrist gegen den dem Schuldner am 19.10.2010 zugestellten Zurückweisungsbeschluss des Landgerichtes vom 13.10.2010 habe bereits am 27.10.2010 geendet.
Selbst bei Verneinung der Verspätung des Rekurses leide das Rekursverfahren an einem schweren Mangel. Die Auffassung des Obergerichtes, dass der Rekurs mit Schreiben vom 22.10.2010 rechtzeitig erhoben worden sei, werde bestritten. Das Schreiben des Schuldners vom 22.10.2010 habe den Anforderungen eines Rekurses gemäss den §§ 74 ff, 488 Abs 1 ZPO nicht genügt und hätte nicht als Rekurs qualifiziert werden können.
Insbesondere habe das Schreiben des Schuldners vom 22.10.2010 weder die Bezeichnung des Gerichtes noch jene der Parteien als notwendigen Inhalt eines Schriftsatzes enthalten. Somit hätte das Gericht gemäss § 64 Abs 1 und 2 ZPO von Amts wegen die Beseitigung dieser Formgebrechen anordnen und das Schreiben zur Verbesserung an den Schuldner zurückstellen müssen. Dies sei aber unterlassen worden.
Dem Schreiben des Schuldners vom 22.10.2010 habe es überdies an der Nennung der Rekursgründe sowie entsprechender Anträge an das Rekursgericht gemangelt. Zwar bilde die falsche Bezeichnung eines Rechtsmittels allein noch keinen Zurückweisungsgrund. Vorliegend sei aus dem Schreiben vom 22.10.2010 in keiner Weise hervorgekommen, dass damit der Zurückweisungsbeschluss des Landgerichtes vom 13.10.2010 hätte bekämpft werden sollen. Auch aus diesen Gründen hätte das Obergericht dieses Schreiben gemäss § 84 Abs 1 ZPO von Amts wegen zur Verbesserung zurückstellen müssen, welche Unterlassung einen Verfahrensmangel darstelle. Das Schreiben habe auch den näher dargestellten Voraussetzungen für einen Wiedereinsetzungsantrag nicht entsprochen.
Auch im Rahmen der Rechtsrüge macht der Gläubiger geltend, dass das Obergericht das Schreiben des Schuldners vom 22.10.2010 nicht als rechtzeitig eingegangenen Rekurs hätte qualifizieren dürfen.
Die neuerliche Eingabe des Schuldners vom 17.11.2010 habe diesen Mangel nicht heilen können. Eine Verbesserung bzw ein Austausch des zunächst eingebrachten Rechtsmittels hätte nur innerhalb der Rekursfrist erfolgen können, die jedoch am 27.10.2010 abgelaufen sei.
Es könne auch nicht sein, dass ein Schriftsatz, mit dem die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erbeten werde, als Rekurs verstanden werde, wenn der Beschluss, welcher damit angefochten werden solle, eine deutliche Rechtsmittelerklärung (gemeint: Rechtsmittelbelehrung) enthalte, wonach er binnen acht Tagen mit Rekurs anzufechten sei. Auch von einem Laien könne erwartet werden, dass er das Schriftstück zumindest mit Rekurs bezeichne.
Im gegenständlichen Fall müsse auch die Beweiswürdigung des Obergerichtes bekämpfbar sein, da sich dieses Gericht in seinem Beschluss als erstes Gericht zu den geltend gemachten Versäumungsgründen geäussert habe.
Bei genauer Durchsicht der vom Schuldner hiezu vorgelegten Unterlagen ergebe sich nämlich, dass das Hotel *** eine Übernachtung nur für die Zeit vom 13. bis zum 17.9.2010, sohin für vier Nächte bestätigt habe. Für das angebliche Rückkehrdatum am 28.9.2010 liege keine Bestätigung des Hotels vor und könne diese auch durch das erst am 16.10.2010 erstellte Schreiben der Eheleute N*** nicht ersetzt werden. Es sei zu vermuten, dass das Schreiben vom 16.10.2010 auf Bitten des Schuldners erstellt worden sei, nachdem dieser von dem Zahlbefehl und von der abgelaufenen Frist für den Widerspruch Kenntnis gehabt habe.
Dieser Verdacht werde dadurch erhärtet, dass die Ex-Frau des Schuldners in der Zeit, in der dieser angeblich in D*** verweilt habe, mit diesem über die Büronummer, das heisse eine Festnetznummer in Liechtenstein telefoniert habe. Diesbezüglich habe sie bei der Telefongesellschaft einen Auszug verlangt, der dieses Gespräch im September belegen könne, der jedoch noch nicht beim Revisionsrekurswerber eingegangen sei.
Da der Schuldner offenkundig nicht an zwei Orten gleichzeitig sein könne, sei zu befürchten, dass sich dieser in der Zeit nach dem 17.9.2010 nicht wie behauptet in N*** sondern vielmehr im Inland aufgehalten habe und daher sehr wohl in der Lage gewesen wäre, rechtzeitig Widerspruch zu erheben. Aus welchen Gründen dies nicht geschehen sei, sei hier nicht relevant.
Sofern der Schuldner in Wahrheit bereits am 17.9.2010 aus D*** zurückgekehrt sei, wäre es ihm ohne weiteres möglich gewesen, den Zahlbefehl am Folgetag, nämlich am 18.9.2010, bei der Post abzuholen. In diesem Fall aber hätte die Widerspruchsfrist am 30.9.2010 geendet. Es sei daher davon auszugehen, dass der Widerspruch vom 13.10.2010 in jedem Fall verspätet erfolgt sei, weshalb der Zahlbefehl gültig sei.
Der Revisionsrekurs ist im Sinne der Aufhebung der Rekursentscheidung und Zurückweisung der Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens an das Obergericht berechtigt.
Hiezu hat der Senat erwogen:
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Zurückweisungsbeschluss des Landgerichtes vom 13.10.2010 entsprechend der Rechtsmittelbelehrung gemäss § 588 ZPO nur innert der auf acht Tage verkürzten Rekursfrist hätte angefochten werden können, zumal dieser Tatbestand nach seinem Wortlaut nur auf eine Fallkonstellation abstellt, bei der der Widerspruch zurückgewiesen und dem Gläubiger der Ersatz der Kosten des Widerspruchs auferlegt wird (LES 1991, 6).
Die Eingabe des Schuldners vom 22.10.2010 wurde nämlich an diesem Tag zur Post gegeben und langte am 25.10.2010, sohin auch unter Wahrung der 8-Tages-Frist ab Zustellung des Beschlusses vom 13.10.2010 am 19.10.2010, somit rechtzeitig, beim Landgericht ein. Dem Revisionsrekurswerber ist darin beizupflichten, dass mit dieser Eingabe vom 22.10.2010 nur die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die vermeintliche Versäumung der Rekursfrist hinsichtlich des Zurückweisungsbeschlusses des Landgerichtes vom 13.10.2010 begehrt wurde.
Auch entsprach diese Eingabe nach zutreffender Ansicht des Revisionsrekurswerbers nicht den an sie zu stellenden formalen Erfordernissen einer Rechtsmittelschrift. Allerdings übersieht der Revisionsrekurswerber, dass der Eingabe des Schuldners vom 22.10.2010 auch der Zurückweisungsbeschluss des Landgerichtes vom 13.10.2010 beigeschlossen und damit evident war, dass sich der Schuldner mit seinem Rechtsbehelf offenkundig gegen die damit erfolgte Zurückweisung seines Widerspruchs als verspätet zur Wehr setzte.
Der Schuldner behauptete in seiner Eingabe vom 22.10.2010, er habe sich vom 13. bis zum 28.9.2010 in N*** aufgehalten. Davon ausgehend hätte die am 16.9.2010 erfolgte postamtliche Hinterlegung gemäss Art 19 ZustG (§ 17 öZustG) wegen Ortsabwesenheit des Empfängers nicht dem Gesetz entsprochen. Die Gesetzwidrigkeit eines Zustellvorganges stellt von vorneherein keinen Wiedereinsetzungsgrund dar. Die Bestimmungen über die Wiedereinsetzung kommen nämlich nur dann zur Anwendung, wenn die gesetzlichen Vorschriften über die Zustellung eingehalten wurden, die Partei aber von dieser Zustellung keine Kenntnis erlangt hat. Fehler des Gerichtes, zu welchen auch solche eines Postorgans in Vollziehung einer gerichtlichen Anordnung zählen, sind nicht durch einen Wiedereinsetzungsantrag sondern mit Rekurs oder Berufung geltend zu machen (RS0107394; 8 ObA 318/94 mwN; Gitschthaler in Rechberger Komm³ § 87 ZPO [§ 17 ZustG] Rz 7 f).
Ausgehend vom Vorbringen des Schuldners wurde ihm der Zahlbefehl aber erst am 29.9.2010 rechtswirksam zugestellt, sodass der am 13.10.2010 beim Gericht eingelangte Widerspruch diesfalls rechtzeitig gewesen wäre.
Im Lichte dieser Sach- und Gesetzeslage, insbesondere auch des nur wenig formstrengen Rekurs- und Schuldentriebverfahrens, konnte deshalb das Schreiben des Schuldners vom 22.10.2010 nur als Rekurs gegen den Zurückweisungsbeschluss des Landgerichtes vom 13.10.2010 verstanden bzw in einen solchen umgedeutet werden. Die unrichtige Benennung eines Rechtsbehelfs ist unerheblich, wenn nur das Begehren der Partei deutlich erkennbar ist (vgl Fasching ZPR² Rz 774; LES 2000, 4; LES 2009, 60 f; §§ 584, 592 ZPO; 9 Ob 36/04s).
Die somit grundsätzlich als Rekurs gegen den Zurückweisungsbeschluss vom 13.10.2010 aufzufassende Eingabe des Schuldners vom 22.10.2010 entsprach, wie im Revisionsrekurs zutreffend aufgezeigt, in mehrfacher Hinsicht nicht den formalen Mindesterfordernissen. Diese Formgebrechen waren aber, wie auch der Revisionsrekurswerber einräumt, grundsätzlich einem Verbesserungsverfahren zugänglich. Das Landgericht wäre deshalb gemäss § 84 ZPO (§ 84 öZPO aF) verpflichtet gewesen, einen entsprechenden Verbesserungsauftrag zu erteilen (vgl EvBl 1948/487; SZ 21/37; JBl 1957, 566 ua). Der zuständige Rechtspfleger des Landgerichtes, der offenkundig dem Schuldner auch fernmündlich Auskünfte hinsichtlich der zu setzenden Verfahrensschritte erteilte (ohne diese im Akt ersichtlich zu machen), hat einen Verbesserungsauftrag unterlassen. Schon der Prozessgrundsatz eines fairen Verfahrens verbietet es allerdings dem Rechtsmittelgericht, aus Fehlern bzw Versäumnissen der Unterinstanzen Nachteile für die Verfahrensbeteiligten abzuleiten.
Mit der Einbringung der Rekursschrift vom 16.11.2010, die allen Form- und Inhaltserfordernissen entsprach, erübrigte sich der bis dahin ausständige Verbesserungsauftrag (Kodek in Fasching/Konecny II/2 §§ 84, 85 Rz 30, 31 mwN; vgl auch Klauser/Kodek, ZPO16 [2006] § 85 E 14).
Als Zwischenergebnis der bisherigen Überlegungen ist deshalb festzuhalten, dass das Obergericht zu Recht meritorisch über den Rekurs des Schuldners entschied, den es allerdings aufgrund der als bescheinigt angesehenen Behauptung als rechtzeitig eingebracht und berechtigt erachtete, der Zahlbefehl sei erst (aufgrund eines Auslandsaufenthaltes des Schuldners bis zum 28.9.2010) am 29.9.2010 rechtswirksam zugestellt worden, womit auch der Widerspruch am 13.10.2010 rechtzeitig erfolgt sei.
Die Ausführungen des Revisionsrekurswerbers im Rahmen seiner Beweisrüge sind zulässig und verstossen nicht gegen das im Revisionsrekursverfahren sonst geltende Neuerungsverbot, da sie die Verfristung des vom Obergericht als rechtzeitig beurteilten Rekurses zum Gegenstand haben, welcher in seiner ursprünglichen Fassung vom 22.10.2010 und ausgehend von der in der Zustellurkunde dokumentierten Hinterlegung des Zahlbefehls am 16.9.2010 verspätet überreicht worden wäre (Beschluss des OGH vom 13.1.2011 zu 9 CG.2008.409 mwN; RS0041923; 5 Ob 196/03i mwN).
Entsprach die Hinterlegung infolge Ortsabwesenheit des Empfängers nicht dem Gesetz, heilt die dennoch vorgenommene Zustellung im Hinblick auf Art 7 ZustG (§ 7 öZustG) erst, wenn das Zustellstück dem Empfänger tatsächlich zukommt. Ist der Empfänger bloss vorübergehend abwesend, gilt die Zustellung mit dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag als bewirkt, an dem das Zustellstück behoben werden konnte. Dieser Tag ist fristauslösend. Dies gilt auch dann, wenn der Empfänger nur kurzfristig zurückkehrt. Massgeblich ist aber, ob die Abholung der Sendung beim Postamt möglich gewesen wäre. Die blosse Behauptung des Empfängers, zum Zeitpunkt der Hinterlegung abwesend gewesen zu sein, reicht nicht aus, die Angaben des Zustellers im Rückschein zu entkräften. Vielmehr sind von Seiten des Gerichtes entsprechende Erhebungen anzustellen und ist die Partei verpflichtet, an der Ermittlung des zur Beurteilung der Wirksamkeit der Zustellung massgeblichen Sachverhaltes mitzuwirken, zumal nur ihr konkret die Unterlagen über ihre Ortsabwesenheit bekannt und zugänglich sind (Gitschthaler aaO Rz 9, 10 mwN).
Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage ist die Beweisrüge des Revisionsrekurswerbers im Sinne der Aufhebung der Rekursentscheidung auch begründet.
Die vom Schuldner vorgelegten Unterlagen bescheinigen zweifelsfrei nur seinen Hotelaufenthalt in G*** vom 13. bis zum 17.9.2010. Die Bestätigung der Eheleute N*** vom 16.10.2010 lässt offen, wo der Schuldner im Anschluss an seinen Hotelaufenthalt bis zum 26.9.2010 nächtigte bzw, ob er sich nicht, wie im Revisionsrekurs behauptet, nach dem 17.9.2010 zumindest vorübergehend wieder im Inland aufhielt.
Insoweit haftet dem Rekursverfahren in der Tat ein Verfahrensmangel an, der zur Aufhebung der Rekursentscheidung und Zurückverweisung der Rechtssache an das Obergericht zur Ergänzung des Verfahrens führen muss.
Die zur Klärung der Sachlage erforderlichen Erhebungen werden gemäss § 494 Abs 1 ZPO (§ 526 Abs 1 öZPO) über Veranlassung des Obergerichtes durch das Erstgericht vorzunehmen sein (RS0041923).
Es war sohin wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf die §§ 50, 52 Abs 1 ZPO.
Vaduz, am 10. Juni 2011Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat