2R EX. 2015.949
OGH. 2018.104
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch seinen ersten Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Univ. Prof. Dr. Hubertus Schumacher sowie die OberstrichterIn Dr. Lothar Hagen, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und Dr. Stefan Becker als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Astrid Wanger, in der Exekutionssache der betreibenden Partei A AG, ***, vertreten durch ***, wider die verpflichtete Partei B, ***, vertreten durch ***, wegen CHF 32'139.85 s.A. über den Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes vom 23.08.2018, 2R EX.2015.949, ON 34, mit dem dem Rekurs der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes vom 29. Januar 2018, 2R EX.2015.949, ON 24, teilweise Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
A) Soweit sich der Revisionsrekurs gegen Punkt 3. des Beschlusses des Fürstlichen Obergerichtes (Entscheidung über den Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe ) bezieht, wird er als unzulässig z u r ü c k g e w i e s e n.
B) Im Übrigen wird dem Revisionsrekurs k e i n e Folge gegeben.
C) Die betreibende Partei ist schuldig, der verpflichteten Partei binnen 4 Wochen die mit CHF 1'961.27 bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.
1. Über Antrag der betreibenden Partei (damals C AG) erliess das Fürstliche Landgericht am 05. 03. 2015 einen Zahlbefehl über CHF 32'139.85 samt Zinsen und Kosten. Als Schuldner wurde im Antrag auf Erlass des Zahlbefehles B unter der Adresse D - bezeichnet. Dieser Zahlbefehl wurde dem Verpflichteten scheinbar durch Hinterlegung zugestellt, infolge Nichtbehebung dann nach der Hinterlegungsfrist zurückgestellt. Auf weiteren Antrag der betreibenden Partei bewilligte das Fürstliche Landgericht mit Beschluss vom 25. 06. 2015 zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderung samt Kosten und Zinsen die Exekution durch Pfändung, Schätzung und Verkauf der in der Gewahrsame der verpflichteten Partei befindlichen beweglichen Sachen.
1.1. Am 19.11.2015 wurde die Exekution in Anwesenheit des Verpflichteten nicht vollzogen, da keine pfändbaren Gegenstände vorgefunden wurden. Aus Anlass dieses Vollzugsversuches wurde dem Verpflichteten die Exekutionsbewilligung zugestellt. Allerdings erfolgte der Vollzugsversuch und damit auch die Zustellung des Bewilligungsbeschlusses nicht an der in der Exekutionsbewilligung angeführten Adresse D, sondern an der richtigen Adresse des Verpflichteten, E, die offenbar der Gerichtsvollzieher ausfindig gemacht hatte. Ein klarer Aktenvorgang über die nunmehrige Adresse des Verpflichteten erfolgte aber nicht, sodass weitere Zustellungen immer noch erfolglos an die Adresse D, vorgenommen wurden (Beschluss über die Anberaumung einer Tagsatzung zur Ablegung des Offenbarungseides, ON 9; Beschluss über die Verhängung der Haft zur Erzwingung der Ablegung des Offenbarungseides, ON 13). Erst im Vermögensverzeichnis anlässlich der Ablegung des Offenbarungseides am 25.08.2016 scheint die richtige Adresse des Verpflichteten auf.
1.2. In weiterer Folge bevollmächtigte der Verpflichtete die *** AG mit seiner Vertretung. Anlässlich der Akteneinsicht durch den Vertreter am 17.11.2017 nahm dieser vom Zahlbefehl Kenntnis und es wurde ihm eine Kopie ausgefolgt. Innert der Frist von 14 Tagen ab dieser Akteneinsicht, nämlich am 21. November 2017 erhob der Verpflichtete Widerspruch gegen den Zahlbefehl und auch einen Rekurs gegen die Exekutionsbewilligung.
2. Mit Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes vom 29. Januar 2018 wurde der Antrag des Verpflichteten auf Zustellung des Zahlbefehles, der Widerspruch des Verpflichteten gegen den Zahlbefehl sowie der Rekurs des Verpflichteten gegen die Exekutionsbewilligung zurückgewiesen. Der weitere Antrag des Verpflichteten auf Bewilligung der Verfahrenshilfe wurde abgewiesen.
3. Gegen diesen Beschluss erhob der Verpflichtete einen Rekurs, in dem unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wurde.
4. Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss gab das Fürstliche Obergericht dem Rekurs teilweise Folge. Die vom Fürstlichen Landgericht ausgesprochene Zurückweisung des Antrages des Schuldners auf Zustellung des Zahlbefehls und die Zurückweisung des Rekurses der verpflichteten Partei gegen den Exekutionsbewilligungsbeschluss wurden bestätigt und sind daher im Revisionsrekursverfahren nicht mehr streitgegenständlich. Hingegen wurde die Zurückweisung des Widerspruchs gegen den Zahlbefehl aufgehoben und dem Erstgericht aufgetragen, den Gläubiger sowie den Schuldner vom rechtzeitig erhobenen Widerspruch nach Rechtskraft des Beschlusses des Fürstlichen Obergerichtes mit dem Bemerken zu verständigen, dass dadurch der Zahlbefehl seine Kraft verloren habe. Weiters wurde der Beschluss über die Abweisung des Antrages auf Bewilligung der Verfahrenshilfe aufgehoben und dem Erstgericht aufgetragen, nach Verfahrensergänzung eine neuerliche Entscheidung über den Verfahrenshilfeantrag zu fällen.
4.1. Rechtlich führte das Fürstliche Obergericht zusammengefasst aus, dass eine ordnungsgemässe Zustellung des Zahlbefehles an den Verpflichteten nie erfolgt sei, weil er zu keiner Zeit während dieser Vorgänge an der Adresse D, gewohnt habe. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes habe der Verpflichtete nicht die Pflicht gehabt, sich nach Zustellung der Exekutionsbewilligung um die Zustellung des Zahlbefehles zu kümmern bzw sofort Widerspruch zu erheben. Den Empfänger, der Kenntnis von einer mangelhaften Zustellung habe, treffe keine wie immer geartete Handlungspflicht. Das liechtensteinische Zustellgesetz kenne weder eine Heilung nach Treu und Glauben noch eine Heilung durch Einlassung. Dies wäre auch durch rügelose Empfangnahme der Exekutionsbewilligung (im Hinblick auf den Exekutionstitel Zahlbefehl) nicht anzunehmen. Was die Abweisung des Antrages auf Bewilligung der Verfahrenshilfe betreffe, sei der vom Fürstlichen Landgericht angenommene Abweisungsgrund Aussichtslosigkeit und Mutwilligkeit gewesen. Aus der obergerichtlichen Entscheidung selbst ergebe sich, dass von einer Aussichtslosigkeit bzw Mutwilligkeit keine Rede sein könne, sodass das Fürstliche Landgericht die anderen Voraussetzungen zur Bewilligung der Verfahrenshilfe zu prüfen habe.
5. Gegen diesen Beschluss richtet sich der rechtzeitige, aber nur teilweise zulässige Revisionsrekurs der betreibenden Partei, der in den Antrag mündet, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass dem Rekurs der verpflichteten Partei im Hinblick auf die Zurückweisung des Widerspruchs und die Abweisung des Antrages auf Bewilligung der Verfahrenshilfe keine Folge gegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Ausserdem wird beantragt, der betreibenden Partei die Kosten des Revisionsrekursverfahrens zuzuerkennen. Als Revisionsrekursgrund wird unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.
5.1. Zusammengefasst bringt die Revisionsrekurswerberin vor, dass die Heilung eines Zustellmangels "durch Einlassung" aus allgemeinen Verfahrensgrundsätzen abgeleitet werde. Danach sei eben kein nachträgliches Berufen auf einen Zustellmangel möglich, wenn dem Inhalt gemäss reagiert worden sei. Dieser Gedanke spiegle sich auch in § 377 Abs 2 Satz 3 öGeO wider, wonach bedeutungslos gewordene Zustellnachweise zu vernichten sind. Das Reagieren stelle nicht nur auf eine Erhebung eines Rechtsmittels ab, sondern auch eine Passivreaktion "so zB die Nichtergreifung eines Rechtsmittels bzw das Verstreichenlassen der Rechtsmittelfrist" sei als Reaktion anzusehen. Konkret habe der Verpflichtete die Widerspruchsfrist ungenützt verstreichen lassen und deshalb sei die Zustellung des Zahlbefehls mit der rügelosen Empfangnahme der Exekutionsbewilligung anlässlich des Vollzugsversuchs als Zustellung "durch Einlassung" anzusehen. Damit sei der Jahre später erhobene Widerspruch verspätet. Die Exekutionsbewilligung sei jedenfalls ordnungsgemäss zugestellt worden, sodass die Exekutionsbewilligung, wie auch entschieden sei, in Rechtskraft erwachsen sei und damit sei eine Beseitigung oder Sanierung einer zu Unrecht ergangenen Exekutionsbewilligung im Allgemeinen nicht zulässig. Ausserdem sei ausgesprochen worden (SZ 70/117), dass keine Exekutionseinstellung mehr zulässig sei, wenn eine Exekution zwar im Bewilligungszeitpunkt infolge eines Zustellmangels des Titels nicht gedeckt sei, wohl aber im Zeitpunkt der Entscheidung über den Einstellungsantrag. Dieses Ergebnis schlage sich auch in der Entscheidung über die Gewährung der Verfahrenshilfe sowie in der Kostenentscheidung nieder, die dann auch zu bestätigen seien.
5.2. Die verpflichtete Partei hat eine Revisionsrekursbeantwortung eingebracht und beantragt, dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben. Zusammengefasst werden folgende Argumente dem Revisionsrekurs entgegengestellt:
5.2.1. Der Revisionsrekurs, soweit er den Spruchpunkt 2. (Verfahrenshilfe) betreffe, sei jedenfalls unzulässig. Dies ergebe sich aus § 72 Abs 3 ZPO, wonach das OG über Rekurse, die die Verfahrenshilfe betreffen, endgültig und unter Ausschluss jedes weiteren Rechtszuges entscheide.
5.2.2. Was die Zustellung des Zahlbefehles betreffe, gebe es keine Rechtsgrundlage für eine Heilung der Zustellung nach Treu und Glauben bzw eine Heilung der Zustellung durch Einlassung. Die Heilung eines Zustellmangels setze insbesondere auch einen wirksamen Zustellversuch voraus, anderenfalls sei von einer Nichtzustellung auszugehen. Dies gelte in gesteigertem Masse dann, wenn die Zustellung, wie im Anlassfall, unmittelbar zu einem Exekutionstitel führen könne. Dem Revisionsrekursgegner könne kein wie immer gearteter Vorwurf gemacht werden. Es sei schliesslich die betreibende Partei gewesen, die eine falsche Adresse verwendet habe, an der der Verpflichtete nie gewohnt habe. Sie sei deshalb auch nicht schutzwürdig und habe nicht darauf vertrauen dürfen, dass dieser vom Titelgericht übersehene Umstand nicht irgendwann zu Tage treten würde und geltend gemacht werden könnte.
6. Der Revisionsrekurs ist, soweit er Punkt 2. des Beschlusses des Fürstlichen Obergerichtes betrifft (Verfahrenshilfe) unzulässig, im Übrigen zulässig, aber nicht berechtigt. Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat Folgendes erwogen:
6.1. Voranzustellen ist, dass das Revisionsrekursgericht die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, hingegen die damit bekämpfte Begründung des angefochtenen Beschlusses für zutreffend erachtet. Es kann daher bei einer kurzen Begründung verbleiben (analog §§ 482, 469a ZPO).
6.2. Soweit der Revisionsrekurs, der allerdings dazu auch nichts Substanzielles vorbringt, die aufhebende Entscheidung über die Verfahrenshilfe betrifft, ist er unzulässig. Gemäss § 72 Abs 3 ZPO entscheidet über Rekurse in Verfahrenshilfesachen das Obergericht endgültig. Jeder Rechtszug an den Obersten Gerichtshof ist ausgeschlossen.
6.3. Unbestritten ist, dass an der von der betreibenden Partei in dem Antrag auf Erlass des Zahlbefehles angegebenen Adresse D der Verpflichtete zu dieser Zeit keine Wohnung, Unterkunft oder Arbeitsplatz hatte. Bei dieser Adresse handelte es sich sohin nicht um eine Abgabestelle im Sinne des Art 1 lit d ZustG. Es steht auch fest, dass die Zustellung des Zahlbefehls, die gemäss § 583 ZPO zu eigenen Handen vorzunehmen war, nur an dieser Adresse versucht wurde. Ob ein Fehler des Zustellorgans, das eine Zustellung durch Hinterlegung durchführte, vorliegt, kann dahingestellt bleiben. Eine ordnungsgemässe Zustellung ist somit nie erfolgt.
6.4. Es stellt sich daher nur die Frage, ob und wenn ja, durch welchen Vorgang und zu welchem Zeitpunkt, eine Heilung des Zustellmangels eingetreten ist. Die verpflichtete Partei und Revisionsrekursgegnerin geht davon aus, dass diese Heilung erst mit der Überlassung der Kopie dieses Zahlbefehles an den mittlerweile bevollmächtigten Vertreter des Verpflichteten anlässlich der Akteneinsicht am 17.11.2017 erfolgte. Demnach wäre der am 21.11.2017 zur Post gegebene Widerspruch rechtzeitig. Die betreibende Partei und Revisionsrekurswerberin vertritt demgegenüber den Standpunkt, dass mit Zustellung der Exekutionsbewilligung anlässlich des Exekutionsvollzuges am 19.11.2015 eine Heilung des Zustellmangels eingetreten sei. Somit wäre der Widerspruch weit verspätet.
6.5. Nach Art 7 ZustG (= § 7 öZustG) gilt dann, wenn im Verfahren der Zustellung Mängel unterlaufen, die Zustellung als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist. Damit eine Heilung eines Zustellmangels, sei es im Bereich der Zustellverfügung oder im Bereich des Zustellvorganges, eintritt, ist aber immer das tatsächliche Zukommen des zuzustellenden Schriftstückes notwendig. Es muss also, um eine Heilung des mangelhaften Zustellvorganges zu bewirken, eine faktische Empfangnahme des Dokumentes stattfinden (Stummvoll in Fasching/Konecny3 II/2 § 7 ZustG Rz 12; Gitschthaler in Rechberger4 § 87 [§ 7 ZustG] Rz 5; Schumacher/Klingler Zustellung im österreichischen Zivilverfahren, in Huber/Neumayr/Reisinger [Hrsg], Festschrift für Karlheinz Danzl - Zum 65. Geburtstag [2017] S 559 [575], Bumberger/Schmid, Praxiskommentar zum Zustellgesetz [2018] K 7). Nicht einmal die Kenntnis des Inhaltes eines Beschlusses ersetzt die gebotene Zustellung der Beschlussausfertigung (RIS-Justiz RS83733). Das blosse Erfahren des Inhalts eines Schriftstückes, sei es auch durch Empfangnahme einer Kopie genügt nicht (öOGH 8 Ob 69/07s). Den Empfänger, der Kenntnis von einer mangelhaften Zustellung hat, trifft auch keine Handlungspflicht etwa dahin, sich nach dem Verbleib der Sendung zu erkundigen oder zu versuchen, sie zu erhalten, sei es bei der Post, der Zustellbehörde oder auf sonstige Weise (öOGH 6 Ob 119/16t = SZ 2016/71). Im gegenständlichen Falle ist in der dem Verpflichteten ordnungsgemäss zugestellten Exekutionsbewilligung nur der Titel dahingehend vermerkt, dass "aufgrund des Zahlbefehles des Fürstlichen Landgerichtes vom 05. März 2015 ... die Exekution durch ... bewilligt wird." Die Zustellung dieser Exekutionsbewilligung mit diesem Hinweis auf den Zahlbefehl vom 05. März 2015 genügt sohin für eine Heilung des Zustellmangels nach Art 7 ZustG in keiner Weise.
6.6. Von Lehre und Rechtsprechung wurde nur aus allgemeinen Verfahrensgrundsätzen eine Erweiterung der Heilungsmöglichkeit erschlossen. Ein nachträgliches Berufen auf einen Zustellmangel ist nämlich (ausserhalb Art 7 ZustG) auch dann nicht möglich, wenn dem Zustellinhalt gemäss reagiert wurde (Heilung durch Einlassung siehe Stummvoll in Fasching/Konecny3 Rz 23; Gitschthaler in Rechberger4 Rz 7; RIS-Justiz RS0083731 [T 9]; siehe aber sehr einschränkende Auslegung RIS-Justiz RS0083731 [T 10]). Eine solche Heilung durch Einlassung kommt aber nur dann in Betracht, wenn die Partei, der nicht ordnungsgemäss zugestellt wurde, die aber in anderer Weise Kenntnis vom Zustellstück erlangte, genau die sich durch das Zustellstück eröffnete Möglichkeit ergreift (Rechtsmittel, Einspruch, Widerspruch, Rechtsmittelgegenschriften uä). Im gegenständlichen Falle wäre eben eine solche Heilung durch Einlassung nur dann in Betracht gekommen, wenn der Verpflichtete dem Zustellinhalt gemäss reagiert hätte, also nach Erhalt der Exekutionsbewilligung einen Widerspruch gegen den Zahlbefehl erhoben hätte. Aktenkundig und unbestritten hat aber der Verpflichtete gar nichts gemacht, sondern sogar die titellose Exekution gegen sich ergehen lassen.
6.7. Der von der Revisionsrekurswerberin herangezogene § 377 Abs 2 Satz 3 öGeO ist nicht hilfreich. Einerseits gibt es keine einschlägige Bestimmung im liechtensteinischen Recht, andererseits handelt diese Bestimmung in der österreichischen Geschäftsordnung der Gerichte von der Aktenanlegung und sagt nur aus, dass bedeutungslose Zustellnachweise nicht im Akt aufbewahrt werden müssen (samt späterer Archivierung). Davon sind aber gerade keine Zustellnachweise betroffen, von denen prozess-rechtliche Fristen ausgehen oder an die materiell-rechtliche Folgen geknüpft werden können (Zustellung der Klage, Zustellung von Urteilen uä). Es geht hier um Zustellnachweise, die keine Wirkung mehr entfalten können, beispielsweise Zustellung der Zeugenladung nach Erscheinen des Zeugen bei Gericht, das sich dann ja aus dem Protokoll ergibt, oä.
6.8. Eine Heilung des Zustellmangels des Zahlbefehls ist also durch Zustellung der Exekutionsbewilligung oder durch Ablegung des Offenbarungseides nicht eingetreten, sodass die Zustellung des Zahlbefehles erst mit Einsichtnahme des Rechtsvertreters des Verpflichteten in den Akt erfolgte und zwar durch Einlassung, da er mit Erhebung des Widerspruchs dem Zustellinhalt gemäss reagiert hat.
6.9. Ein Handeln gegen Treu und Glauben durch den Verpflichteten liegt nicht vor. Dies anzunehmen würde darauf hinauslaufen, dass der verpflichteten Partei im konkreten Fall eine Handlungspflicht unterstellt würde, dass er also den Inhalt der Exekutionsbewilligung genau gelesen und verstanden hätte und sich dann bei Post oder Gericht um den Verbleib eines Zahlbefehls erkundigen hätte müssen. Überdies verdient, von den allgemeinen Rechtsgrundsätzen ausgehend, der Verpflichtete, dem infolge mangelhafter Zustellung das rechtliche Gehör nicht gewährt wurde und der sich dadurch gegen den Scheintitel gar nicht wehren konnte, mindestens der gleiche Schutz wie der betreibenden Partei, die letztlich im Ergebnis vergeblich gerichtliche Zwangsvollstreckungsschritte, die sie mit Kosten belasten, veranlasste. Überdies ist zu berücksichtigen, dass die betreibende Partei (allenfalls unverschuldet) mit der falschen Adressangabe jedenfalls den Anlass für die dann fehlerhafte Zustellung, die zu einem Scheintitel und Exekutionsschritten führte, gab. Ein grobes Ungleichgewicht zwischen der Rechtssphäre der betreibenden Partei und der verpflichteten Partei ist also nicht zu erkennen und es kann daher nicht gestützt auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben dem Verpflichteten nunmehr jede Reaktionsmöglichkeit auf den Zahlbefehl aberkannt werden.
6.10. Die Frage des Status des Exekutionsverfahrens infolge der Beseitigung des Zahlbefehles durch Widerspruch ist an sich hier nicht weiter zu erörtern. Obiter ist nur festzuhalten, dass sich der Fürstliche Oberste Gerichtshof der Rechtsmeinung des Fürstlichen Obergerichtes anschliesst. Der Einstellungsgrund nach Art 21 Abs 1 lit a EO (§ 39 Abs 1 Z 1 öEO) betrifft zwar dem Wortlaut nach nur Fälle, in denen der Exekutionstitel erst nachträglich, also nach Erteilung der Exekutionsbewilligung beseitigt worden ist. Dies träfe hier nicht zu, da bei Bewilligung der Exekution ein Exekutionstitel überhaupt nicht vorhanden war. In der österreichischen Rezeptionsvorlage wurde durch die EO Novelle 1995 ein eigener Einstellungsgrund in § 39 Abs 1 Z 10 öEO eingeführt, wonach die Exekution einzustellen ist, wenn die Exekution nicht durch einen Exekutionstitel gedeckt ist. Diese Novelle wurde in Liechtenstein nicht nachvollzogen. Dennoch ändert sich im Hinblick auf das einzustellende Exekutionsverfahren nichts, da schon in Österreich vor Einführung des § 39 Abs 1 Z 10 öEO nach ständiger Rechtsprechung bei einem solchen Sachverhalt ein Einstellungsgrund in analoger Anwendung des § 39 Abs 1 Z 1 EO angenommen wurde (Jakusch in Angst/Oberhammer, EO3 § 39 Rz 62). Auf diese Rechtslage ist auch in Liechtenstein zurückzukommen, sodass eine Einstellung der Exekution nach § 21 Abs 1 lit a EO in Betracht kommt. Der Verweis der Revisionsrekurswerberin auf die Entscheidung des öOGH, veröffentlicht SZ 70/117, ist nicht behilflich, da es dort um einen ganz anderen Sachverhalt ging. Zwar war - ähnlich wie hier - ein Wechselzahlungsauftrag nicht in gesetzlicher Weise zugestellt, doch wurde diese Zustellung nach dem Exekutionsbewilligungsbeschluss, aber vor dem Beschluss über die Einstellung der Exekution ordnungsgemäss vorgenommen , sodass damit (allein mit der Zustellung, wenn auch ohne Rechtskraft) ein Titel für eine Exekution zur Sicherstellung gemäss § 370 öEO bestand. Die Exekution zur Sicherstellung ist dem liechtensteinischen Zwangsvollstreckungsrecht fremd.
6.11. Insoweit war daher dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben.
7. Die Kostenentscheidung stützt sich auf Art 51 EO iVm § 50, 41 Abs 1 ZPO. Die Kosten wurden vom obsiegenden Revisionsrekursgegner richtig verzeichnet.
Vaduz, am 02. November 2018