2R PG.2021.114
OGH.2022.69
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch seinen ersten Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Univ.Prof.iR Dr. Hubertus Schumacher sowie die OberstrichterIn Dr. Lothar Hagen, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Astrid Wanger in der Unterhaltssache des Antragstellers mj. ***** ***** *****, *****, 9490 Vaduz, vertreten durch die Mutter ***** ***** *****, ebendort, diese vertreten durch Mag. iur. ***** -, Rechtsanwältin in 9490 Vaduz, als Verfahrenshelferin, wider den Antragsgegner ***** ***** *****, p.A. Mag. ***** -, *****, 9490 Vaduz, vertreten durch Mag. ***** -, Rechtsanwalt in 9490 Vaduz, als Verfahrenshelfer, wegen Kindesunterhalt (Revisionsrekursinteresse CHF 3'564.00) über den Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes vom 26.07.2022, 2R PG.2021.114, ON 43, mit dem dem Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes vom 20.12.2021, 2R PG.2021.114, ON 27, keine Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Revisionsrekurs wird k e i n e Folge gegeben.
Der Antragsgegner ist schuldig, dem Antragsteller binnen 4 Wochen die mit CHF 959.60 bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.
1. 1. Der mj ***** ***** *****, geboren am *****, ist der Sohn des Antragsgegners ***** ***** *****, geboren am *****und der ***** ***** *****, geboren am *****.
2. Mit dem am 28.07.2021 eingebrachten Schriftsatz beantragt der mj Antragsteller neben einem ordentlichen Unterhalt ab August 2018 auch einen provisorischen monatlichen Kindesunterhalt ab August 2021 in Höhe von CHF 400.00 für die Dauer des Verfahrens. Dazu brachte er zusammengefasst vor: Der Antragsteller werde seit seiner Geburt ausschliesslich von der Kindesmutter betreut. Gemäss der Unterhaltsvereinbarung vom 17.08.2017 habe der Antragsgegner einen Unterhalt von monatlich CHF 400.00 für September bis Dezember 2017 bezahlt. Seit dem Jahre 2018 habe er aber keinen Unterhalt mehr geleistet. Das Einkommen des Antragsgegners hätte sich seit dieser Unterhaltsvereinbarung nicht wesentlich geändert. Er verdiene nach Abzug des Krankenkassenbeitrags netto CHF 2'378.80, sodass sich nach der Prozentsatzmethode 16% mit CHF 380.00, also nur unwesentlich weniger als der vereinbarte Unterhaltsbeitrag, berechneten. Gemäss Art 277 Abs 1 lit h EO sei analog die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nicht nur für Unterhaltsansprüche von Ehegatten, sondern auch von Kindern anwendbar. Die Unterhaltspflicht sei seit längerer Zeit vom Antragsgegner verletzt worden.
3. Der Antragsgegner bestritt dieses Vorbringen, beantragte die Abweisung des Provisorialantrages und brachte dazu zusammengefasst vor, dass der geforderte Unterhalt gänzlich überhöht sei. Die Mutter habe ursprünglich zusammen mit ihm nach Paraguay auswandern wollen. Dort verdiene der Vater gerade einmal ca CHF 360.00 monatlich netto, dabei habe der Vater noch nicht einmal eine Krankenversicherung. Für einen gewissen Zeitraum im Jahr komme der Vater jedes Jahr nach Liechtenstein, um seinen Sohn zu besuchen und während dieser Zeit arbeite er auf Stundenbasis für ein bis zwei Monate im Jahr in Liechtenstein. Dort sei der Lohn natürlich höher. Der Antragsgegner sei nur bereit einen Unterhalt von monatlich zwischen CHF 50.00 bis 80.00 zu bezahlen. Zur berücksichtigen sei auch, dass der Antragsgegner, wenn er nach Liechtenstein reise, zusätzlich noch Flugkosten von ca CHF 1'000.00 habe, die er als jeweilige Einmalkosten zu tragen habe. Im Jahre 2021 habe er länger in Liechtenstein gelebt und daher auch länger gearbeitet. Grund dafür sei das parallele Verfahren zu 06 PG.2021.100 gewesen. Deshalb habe er auch mehr in Liechtenstein verdient. In den Jahren 2018 bis 2020 habe der Antragsgegner allerdings überhaupt keine Erwerbstätigkeit in Liechtenstein ausgeübt. Er habe lediglich das angegebene Einkommen in Paraguay gehabt.
4. Neben diesem Provisorialantrag auf Unterhalt wurde vom Antragsteller auch ordentlicher Unterhalt für die Zeit ab August 2018 begehrt, wobei von August 2018 bis Juli 2021 unter Anrechnung von diversen Zahlungen CHF 10'380.97 rückwirkend geltend gemacht wurden, für die Zukunft wurde ebenfalls CHF 400.00 monatlich begehrt.
5. Mit Beschluss vom 20.12.2021 entschied das Fürstliche Landgericht über den Antrag im Provisorialverfahren und sprach dem Antragsteller einen Kindesunterhalt in Höhe von monatlich CHF 297.00 bis zur rechtskräftigen Beendigung des Unterhaltsfestsetzungsverfahrens zu. Für die Vergangenheit, sohin für die Monate August 2021 bis einschliesslich Dezember 2021 wurden dem Antragsteller CHF 1'485.00 zuerkannt (5 x 297,00). Eine Abweisung des Mehrbegehrens erfolgte nicht.
5.1. Dazu stellte das Fürstliche Landgericht Folgendes (wörtlich) fest:
„[…] Der Kindsmutter waren die Auswanderungspläne des Kindsvaters nach Paraguay bekannt. Die Kindseltern planten zunächst gemeinsam nach Paraguay auszuwandern. Dies wurde in der Zeit von 2014 bis 2016 auch gemeinsam intensiv geplant und organisiert. Irgendwann im Jahr 2016, mit Beginn der Schwangerschaft oder auch vielleicht schon 2 – 3 Monate zuvor, hat sich die Kindsmutter dann entschlossen, nicht gemeinsam mit dem Kindsvater nach Paraguay auszuwandern. Als sie erfahren hat, dass sie schwanger ist, war sie vom Kindsvater bereits getrennt. Der Kindsvater hat auch schon zur Zeit der Geburt des mj. ***** ***** als Landschaftsgärtner beim ***** in Vaduz gearbeitet. Am 17.08.2017 haben die Kindseltern eine Unterhaltsvereinbarung über einen vom Kindsvater monatlich geschuldeten Kindesunterhalt für den mj. ***** ***** in Höhe von CHF 400.00 abgeschlossen. Wie dieser Betrag berechnet wurde, ist nicht bekannt. Die Kindsmutter hat zu diesem Betrag keine weiteren Abklärungen getätigt und war mit dem Vorschlag des Kindsvaters einverstanden. Bis Januar 2018 hätte die Vereinbarung durch die Kindseltern neu geregelt werden sollen, was jedoch nicht geschah. Die Kindseltern waren zweimal zusammen bereits zuvor in Paraguay. Die Kosten für diese beiden Reisen hat die Kindsmutter jeweils selbst bezahlt oder sogar teilweise für sich und den Kindsvater. Die Kindsmutter war bisher zusammen mit ihrem mj. Sohn ***** ***** zweimal für jeweils ungefähr einen Monat in Paraguay. Sie haben nicht beim Kindsvater gewohnt, waren jedoch mit ihm im Kontakt. Die Kosten hierfür hat die Kindsmutter selbst getragen. Der Kindsvater lebt und arbeitet teilweise in Paraguay und teilweise in Liechtenstein. Der Kindsvater kommt jeweils im Frühling für ein paar Monate nach Liechtenstein um seinen Sohn zu besuchen und arbeitet und wohnt dann in dieser Zeit bei der ***** Anstalt, *****, 9490 Vaduz. Zuletzt war er vom 12.04.2021 bis zum 07.09.2021 bei der ***** Anstalt als Landschaftsgärtner angestellt. In dieser Zeit hat er ein Nettoeinkommen nach Abzug der Quellensteuer in Höhe von insgesamt CHF 20‘731.00 ins Verdienen gebracht. In den Jahren 2018-2020 ist der Kindsvater in Liechtenstein keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Während der Monate in denen der Kindsvater in Paraguay lebt, ist er seit dem 01.03.2019 als Gärtner angestellt. Hier verdient er monatlich PYG 2‘800‘000.00, was umgerechnet rund CHF 366.00 entspricht. In Paraguay hat der Kindsvater keine Krankenversicherung. Während der Zeit in Liechtenstein bezahlt er eine monatliche Krankenkassenprämie in Höhe von CHF 203.30 (OKP). Der Kindsvater hat bisher folgende Kindesunterhaltszahlungen geleistet:
5.2. Zur rechtlichen Beurteilung führte das Fürstliche Landgericht neben allgemeinen Ausführungen zur Prozentsatzmethode und zum Provisorialunterhalt aus, dass der Vater in der Zeit vom 12.04.2021 bis 07.09.2021 (rund 5 Monate) in Liechtenstein netto CHF 20‘731.00 verdient habe, in den restlichen sieben Monaten sei er als Gärtner in Paraguay angestellt gewesen und habe dort in sieben Monaten CHF 2‘562.00 verdient, sodass sich ein Einkommen für das Jahr 2021 in Höhe von CHF 23‘293.00 ergebe. Abzüglich fünf Monate Krankenkassenprämien für die Zeit in Liechtenstein in Höhe von CHF 1‘016.50, ergebe dies für das Jahr 2021 eine Bemessungsgrundlage von CHF 22‘276.50, was monatlich CHF 1‘856.37 entspreche. Die geltend gemachten Flugkosten seien nicht anzurechnen, da diese als Besuchskosten zu qualifizieren seien. 16% der Bemessungsgrundlage ergäben eine Unterhaltspflicht in Höhe von CHF 297.00 monatlich.
6. Gegen diesen Beschluss erhob der Antragsgegner einen Rekurs, in dem er die Rekursgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend machte. Unter dem Rekursgrund der Mangelhaftigkeit machte der Antragsgegner geltend, dass das Fürstliche Landgericht wegen des Untersuchungsgrundsatzes auch die Einkommensjahre 2018 bis 2020 in die Berechnung der Bemessungsgrundlage miteinbeziehen hätte müssen, was einen deutlich niedereren Kindesunterhalt ergeben hätte. Dasselbe wird auch unter dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend gemacht. Es fehlten Feststellungen zum früheren Einkommen. Wären die letzten drei Jahre herangezogen worden, so hätte sich eine Bemessungsgrundlage von CHF 986.98 ergeben, davon seien 16% CHF 157.91. Wenn man aber die durchschnittlichen Werte für die Jahre 2019 bis 2021 zusammenrechne und hier den Durchschnitt bilde, komme man sogar nur auf eine Bemessungsgrundlage von CHF 573.00 monatlich, davon wiederum 16% wären CHF 91.67. Er beantragte daher in erster Linie die Abweisung des Provisorialbegehrens, hilfsweise die Festsetzung des provisorischen Unterhalts mit CHF 91.67. Weiters hilfsweise die Festsetzung mit CHF 157.91 und letztlich hilfsweise den Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes aufzuheben und das Fürstliche Landgericht zurückzuverweisen.
7. Die nur implizit erfolgte Abweisung des Mehrbegehrens erwuchs mangels Anfechtung durch den Antragsteller in Rechtskraft.
8. Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss gab das Fürstliche Obergericht dem Rekurs keine Folge. Zur Verfahrensrüge führte das Fürstliche Obergericht aus, dass die Abstellung auf die Einkommensverhältnisse des Vaters im Jahre 2021 nicht zu beanstanden sei. Es stelle überdies eine Rechtsfrage dar, ob die Vorinstanz bei der Bemessungsgrundlage für den einstweiligen Kindesunterhalt auch das Einkommen des Vaters in den Jahren 2018 bis 2020 hätte miteinbeziehen müssen. Auch die Rechtsrüge blieb erfolglos. Die ausnahmsweise Heranziehung einer mehr als einjährigen Bemessungsperiode sei im zu beurteilenden Fall nicht angezeigt, zumal es sich beim Vater nicht um einen selbständig Erwerbstätigen handle. Zudem habe er es sich selbst zuzuschreiben, wenn sein Einkommen in den Jahren 2018 bis 2020 im Paraguay wesentlich tiefer gewesen sei. Soweit der Vater die von der Vorinstanz festgestellten tatsächlichen Unterhaltszahlungen einwenden möchte, sei er auf das Hauptverfahren zu verweisen, in dem rückständiger Unterhalt bereits ab August 2018 beantragt werde. Damit bleibe auch die Rechtsrüge erfolglos.
9. Gegen diesen Beschluss richtet sich der rechtzeitige und zulässige Revisionsrekurs des Antragsgegners, der – inhaltlich – in den Antrag mündet, den Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes dahingehend abzuändern, dass der Antrag auf Gewährung von einstweiligem Kindesunterhalt zurück- bzw abgewiesen werde, in eventu ein monatlicher einstweiliger Kindesunterhalt von CHF 91.67, in eventu ein monatlicher einstweiliger Kindesunterhalt von CHF 157.91 festgesetzt werde. Weiters wird hilfsweise der Antrag gestellt, die Entscheidung des Fürstlichen Obergerichtes aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen. Als Revisionsrekursgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.
9.1. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens wird die Rüge im Rekurs gegen den Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes wiederholt. Das Fürstliche Obergericht habe es versäumt, die Einkommensverhältnisse des Revisionsrekurswerbers in den Jahren 2018 bis 2020 festzustellen.
9.2. Auch unter dem Revisionsrekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wird geltend gemacht, dass der Vater des Minderjährigen seit geraumer Zeit nur das Einkommen in Paraguay gehabt habe. Die Mutter habe sich erst kurzfristig entschieden, nicht nach Paraguay auszuwandern. Es bleibe die Frage offen, wie der Vater bei einem monatlichen Einkommen von CHF 366.00 einen monatlichen Unterhalt von CHF 297.00 bezahlen soll. Auch in Paraguay könne man nicht von einem monatlichen Betrag von gerade CHF 69.00 leben. Der Revisionsrekurswerber habe mit der Mutter gemeinsam die Entscheidung getroffen nach Paraguay auszuwandern. Wenn alles nach Plan verlaufen wäre, wären beide mit dem Kind in Paraguay und die Mutter müsste vielleicht noch zusätzlich arbeiten. Es fehle auch jedwede Begründung, warum die Äusserung vom 30.01.2022 nicht mehr vom Obergericht verwendet worden sei.
10. Der Revisionsrekursgegner hat dieses Vorbringen bestritten und beantragt, dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben.
10.1. Zur geltend gemachten Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens bringt der Revisionsrekursgegner vor, dass das Fürstliche Landgericht alles festgestellt habe, nämlich dass der Vater in den Jahren 2018 bis 2020 keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und dass er in Paraguay als Gärtner monatlich umgerechnet nur CHF 366.00 verdiene. Ein Stoffsammlungsmangel liege also nicht vor.
10.2. Zur Rechtsrüge wird vorgetragen, dass die Untergerichte zu Recht nicht die letzten drei Jahre des Einkommens zur Feststellung der Bemessungsgrundlage herangezogen hätten. Die Heranziehung längerer Intervalle sei nur bei selbständig Erwerbstätigen zulässig. Der Vater sei nie selbständig erwerbstätig gewesen. Die Heranziehung eines Jahres sei daher gerechtfertigt und der Unterhalt richtig berechnet.
11. Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt. Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat Folgendes erwogen:
11.1. Der Fürstliche Oberste Gerichtshof erachtet die Entscheidung des Rekursgerichtes als in allen Punkten richtig. Es reicht daher aus, auf dessen Richtigkeit zu verweisen (Art 71 Abs 2 AussStrG). Es ist somit nur kurz zu den geltend gemachten Revisionsrekursgründen Stellung zu nehmen.
11.2. Was die Geltendmachung der Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens betrifft, macht der Revisionsrekurswerber in Wahrheit keine Mangelhaftigkeit geltend, sondern kleidet eine behauptete unrichtige rechtliche Beurteilung in den Revisionsrekursgrund der Mangelhaftigkeit. Stoffsammlungsmängel liegen nicht vor. Das Fürstliche Landgericht hat alles festgestellt, was der Revisionsrekurswerber begehrt, nämlich dass der Vater teilweise in Paraguay und teilweise in Liechtenstein lebt, dass er jeweils im Frühling für ein paar Monate nach Liechtenstein kommt um seinen Sohn zu besuchen und dann in Liechtenstein bei der ***** Anstalt arbeitet und dass er zuletzt vom 12.04.2021 bis 07.09.2021 bei der ***** Anstalt als Landschaftsgärtner angestellt war. Weiters wurde festgestellt, dass der Vater während der Monate in denen er in Paraguay lebt, seit dem 01.03.2019 als Gärtner angestellt ist und dort CHF 366.00 im Monat verdient. Diese Feststellung über die Arbeit in Paraguay seit dem 01.03.2019 ergibt sich nach der Beweiswürdigung des Erstgerichtes aus dem Arbeitsvertrag (Beilage 5). Weitere Beweise sind nicht vorhanden, werden zumindest von dem Revisionsrekurswerber auch nicht behauptet. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, insbesondere Stoffsammlungsmängel liegen daher nicht vor.
11.3. Im Rahmen der Rechtsrüge macht der Revisionsrekurswerber unter verschiedenen Aspekten im Prinzip nur geltend, dass das Erstgericht nicht das durchschnittliche Einkommen des Revisionsrekurswerbers der Jahre 2019 bis 2021 herangezogen habe, sondern nur das Einkommen des Jahres 2021, in dem er länger in Liechtenstein arbeitete. Einerseits ist die Berechnung des Unterhalts durch den Revisionsrekurswerber aufgrund der letzten drei Jahre im Revisionsrekurs ON 44, S 5, obskur und kaum nachzuvollziehen. Andererseits entfernt sich der Revisionsrekurswerber auch von den Feststellungen des Erstgerichtes.
11.4. Grundsätzlich wurde vom Fürstlichen Landgericht völlig zu Recht immerhin ein Jahr des Einkommens, nämlich 2021 (die Entscheidung stammt vom 20.12.2021) herangezogen. Bei der Bemessung des Unterhalts ist vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen, in dem der Entscheidung unmittelbar vorangehenden Bezugszeitraum auszugehen. Für die Ermittlung des Durchschnittseinkommens eines unselbständigen Erwerbstätigen sind stets die Einkommensbezüge während eines längeren Zeitraumes heranzuziehen, um zu vermeiden, dass der Unterhalt ständig angepasst werden muss (RIS Justiz RS0047503 [T 3]). Von der Rechtsprechung wird in der Regel dann von einem repräsentativen Beobachtungszeitraum ausgegangen, wenn dieser ein Jahr umfasst, weil dann die Annahme gerechtfertigt ist, dass auch das künftige Einkommen in dieser Höhe liegen werde. Das Einkommen für kürzere Zeiträume ist dann massgebend, wenn es keinen nennenswerten Schwankungen unterliegt. Die Beurteilung der Angemessenheit des konkreten Berechnungszeitraumes richtet sich aber immer nach den Umständen des Einzelfalles (Gitschthaler, Unterhaltsrecht4 [2019] Rz 229; öOGH 9 Ob 74/19a; 8 Ob 51/16g iFamZ 2016/173). Gerade dann, wenn die Schwankungsbreite des Einkommens im Voraus nicht mit Sicherheit abgesehen werden kann, ist es aus verfahrensökonomischer Sicht günstiger, grundsätzlich ein Jahreseinkommen zu erheben und der Bemessung zugrunde zu legen (Neuhauser in Schwimann/Kodek, ABGB4 I § 140 Rz 248). Ob die Eltern des Antragstellers vormals (noch ohne das erst später geborene Kind) den Entschluss fassten, nach Paraguay auszuwandern, spielt für die Unterhaltspflicht des Vaters keinerlei Rolle. Jedenfalls lebt der Antragsteller in Liechtenstein seit seiner Geburt bei seiner Mutter und ist daher in Liechtenstein zu alimentieren. Die fiktiven Annahmen des Revisionsrekurswerbers, was wäre, wenn der Vater, die Mutter und das Kind in Paraguay leben würden, sind daher völlig ohne Belang.
11.5. Was schliesslich der Hinweis auf die Äusserung des Revisionsrekurswerbers vom 30.01.2022 (durch Boten überreicht am 01.02.2022) zum Sachverhalt beitragen soll, ist völlig unklar. Wurden tatsächlich EUR 1‘700.00 und EUR 800.00 am 22.12.2021 geleistet, so vermindern sich um diese Beträge die Rückstände des Vaters aufgrund des Provisorialtitels.
11.6. Insgesamt war daher dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben.
12. Die Kostenentscheidung stützt sich auf Art 78 Abs 2 AussStrG. Ein Abstrich war insoweit zu machen, als die Bemessungsgrundlage nach Art 10 Abs 3 RATG nur CHF 3‘564.00 beträgt. Die zuzuerkennenden Kosten für die Revisionsrekursbeantwortung belaufen sich daher auf CHF 959.60.
Vaduz, am 2. Dezember 2022