3 Cg 163/99
Art 276 Abs 1 b EO
Im Rekursverfahren, auch im Rechtssicherungs- und im Exekutionsverfahren herrscht striktes Neuerungsverbot. Für die Rekursentscheidung sind Bescheinigungsmittel, die beim Erlass der erstinstanzlichen E noch nicht aktenkundig waren, unerheblich, gleichgültig ob sie in jenem Zeitpunkt bestanden haben oder nicht. Neues Vorbringen oder die Vorlage neuer Bescheinigungsmittel sind auch dann ausgeschlossen, wenn die Gegenpartei nicht gehört wurde.
Eine nicht hinreichende Bescheinigung eines Anspruches kann im Hinblick auf das bestehende Neuerungsverbot im Rechtsmittelverfahren des Rechtssicherungsverfahrens nicht mehr nachgeholt werden.
Am 27.04.1999 stellte der Sicherungswerber folgenden Antrag:
Das LG wolle zur Sicherung seines Anspruches auf Wahrung seines Besitzes bzw Eigentums, vor allem iS von Art 507 SR, der Sicherungsgegnerin verbieten, ihren PKW Citroën oder ein sonstiges Fahrzeug ab sofort bei sonstiger Exekution auf dem Halteplatz nördlich des Hauses Bergstrasse 1, Vaduz, zu parkieren. Auszunehmen hievon sei lediglich das kurzfristige Anhalten zum Zweck des Aus- und Einladens. Hinzu kamen weitere verfahrensrechtliche Begehren.
Das LG erachtete - zusammengefasst - folgenden Sachverhalt für bescheinigt:
Der Sicherungswerber ist Alleineigentümer des Hauses Bergstrasse 1, Vaduz.
Der Vater der Parteien war ursprünglich Eigentümer dieses Hauses. Mit Mietvertrag vom 3.9.1992 hatte er der Sicherungsgegnerin das im Erdgeschoss befindliche Ladenlokal samt einem "Halteplatz Nord" vermietet. Bereits zuvor betrieb die Sicherungsgegnerin in diesem Ladenlokal ein Geschäft, ebenfalls von ihrem Vater gemietet. Seit nunmehr 12 Jahren hat die Sicherungsgegnerin dieses Ladenlokal gemietet.
Bezüglich des "Halteplatzes Nord" hatte die Sicherungsgegnerin mit ihrem Vater vereinbart, dass dieser Platz auch als Parkplatz benutzt werden kann. Ungeachtet der Bezeichnung "Halteplatz" nahm das LG als bescheinigt an, dass die entsprechende Fläche als Parkplatz im Rahmen des Mietvertrages zur Verfügung stand: Zunächst, weil die Sicherungsgegnerin als Geschäftsfrau auf die Benützung eines Fahrzeuges angewiesen sei; sodann, weil Kunden eine Parkmöglichkeit zur Verfügung haben müssten; und schliesslich, weil der Sicherungswerber der Sicherungsgegnerin vor nicht allzu langer Zeit versprochen habe, das Parkfeld anzuzeichnen (was bisher allerdings nicht geschehen sei).
Dem Sicherungswerber ist es ohne weiteres möglich, mit seinen schweren, langen und breiten Arbeitsmaschinen zur Hofeinfahrt zu gelangen, auch wenn das Fahrzeug der Sicherungsgegnerin vor dem Stiegenaufgang geparkt ist. Die Sicherungsgegnerin parkt an dieser Stelle nicht erst seit dem 20.4.1999, sondern bereits seit mehreren Jahren, ohne dass es zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten gekommen wäre.
Mit B vom 28.04.1999 wies das LG den Antrag des Sicherungswerbers ab, im Wesentlichen mit folgender Begründung: Nach Art 276 Abs 1 b EO beständen zwei Voraussetzungen, um den beantragten Amtsbefehl zu erlassen. Eine erste Voraussetzung, die Bescheinigung des Unterlassungsanspruches des Sicherungswerbers, sei nicht erfüllt. Vielmehr sei bescheinigt, dass die Sicherungsgegnerin auf Grund des Mietvertrages berechtigt sei, ein Auto auf dem nördlichen Parkplatz des Hauses Bergstrasse 1 nicht nur anzuhalten, sondern auch zu parken. Eine zweite Voraussetzung, die Bescheinigung einer zumindest objektiven Gefährdung, sei ebenfalls nicht erfüllt. Dem Sicherungswerber sei es möglich, mit seinen Arbeitsgeräten in die Hofeinfahrt zu gelangen, auch wenn ein Auto vor dem Stiegenaufgang geparkt sei. Ausserdem müsse der Sicherungswerber nicht täglich, sondern nur in gewissen Zeitabständen ein- und ausfahren.
Einem dagegen gerichteten Rekurs vom 05.05.1999 gab das OG mit B vom 12.05.1999 Folge, im Wesentlichen mit folgender Begründung:
Für bescheinigt erachtete das OG - zusammengefasst - folgenden Sachverhalt: Die Sicherungsgegnerin habe das gegenständliche Ladenlokal nicht seit 12 Jahren gemietet. Aus dem vom Sicherungswerber vorgelegten Mietvertrag zwischen dem Vater der Parteien und XX gehe hervor, dass XX ab 01.11.1986 Mieter und der Vertrag frühestens auf den 01.11.1991 kündbar gewesen sei. Der Sicherungsgegnerin stehe nach ihrem Mietvertrag - anders als nach dem Mietvertrag mit XX, wo von einem "Abstellplatz" gesprochen wurde - lediglich ein "Halteplatz Nord" zu: Also weder ein Abstellplatz noch ein Parkplatz. Werde ein Fahrzeug auf dem "Halteplatz Nord" abgestellt, so sei die Durchfahrt für den Sicherungswerber in Bezug auf seine hydraulischen Hebebühnen samt Zugfahrzeug wesentlich erschwert, wenn nicht gar verunmöglicht. Die Sicherungsgegnerin parke ihr Auto nach wie vor auf dem "Halteplatz Nord", obwohl der Rechtsvertreter des Sicherungswerbers sie mit Schreiben vom 23.04.1999 aufgefordert habe, den Halteplatz nicht mehr als Parkplatz zu missbrauchen und deshalb ihren Wagen zu entfernen.
In rechtlicher Hinsicht stützte sich das OG, wie zuvor das LG, auf Art 276 Abs 1 b EO. Es nahm jedoch an, dass dem Sicherungswerber aus dem Parken der Sicherungsgegnerin auf dem "Halteplatz Nord" ein erheblicher Nachteil entstehe. Die objektive Gefährdung erblickte es darin, dass sich die Sicherungsgegnerin durch ein Schreiben des Rechtsvertreters des Sicherungswerbers nicht davon abhalten liess, ihr Auto auf dem "Halteplatz Nord" zu parken; ferner darin, dass der Sicherungswerber kaum oder gar nicht in der Lage sei, mit seinen Arbeitsgeräten in die oder aus der Hofeinfahrt zu gelangen, solange auf dem "Halteplatz Nord" ein Fahrzeug stehe.
Gegen diesen B des OG richtete sich der Revisionsrekurs der Sicherungsgegnerin.
Zur Begründung machte die Sicherungsgegnerin geltend, im ursprünglichen Mietvertrag sei XX, der Lebensgefährte der Sicherungsgegnerin, zwar als Mieter angeführt gewesen. Mieterin und Mietzinszahlerin sei jedoch seit jeher die Firma der Sicherungsgegnerin gewesen, die seit 12 Jahren das gegenständliche Ladenlokal gepachtet habe. Das OG habe seine von den erstgerichtlichen Feststellungen abweichenden Feststellungen getroffen auf Grund des Mietvertrages zwischen dem Vater der Sicherungsgegnerin und XX. Diesen Mietvertrag habe der Sicherungswerber erstmals im Rekursverfahren eingelegt, wo er - wegen des Neuerungsverbotes - nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Der Sicherungswerber habe mit keinem einzigen Beleg bescheinigt, inwiefern ihm durch das Parken des Autos der Sicherungsgegnerin ein erheblicher Nachteil entstehe. Die Sicherungsgegnerin sei stets bereit gewesen, ihr Fahrzeug umzuparken, wenn sich der Sicherungswerber beim Ausfahren mit seinen Arbeitsmaschinen schwer tat. Durch weiteres Vorbringen bestätigte die Sicherungsgegnerin im Wesentlichen die rechtliche Beurteilung durch das LG.
In seiner Gegenäusserung vom 08.06.1999 widersetzte sich der Sicherungswerber (nunmehr als Revisionsrekursgegner) diesem Vorbringen.
Er beantragte, dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben, den angefochtenen B vollinhaltlich zu bestätigen und die Sicherungsgegnerin zu verpflichten, ihm die Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.
Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus: Es sei bescheinigt, dass der Mietvertrag ab 01.11.1986 mit XX abgeschlossen worden sei. Wichtiger sei jedoch die von der Sicherungsgegnerin unwidersprochene Feststellung des OG, wonach im Mietvertrag mit XX nicht von einem "Halteplatz", sondern von einem "Abstellplatz" gesprochen werde sowie die daraus folgende Beurteilung, wonach die unterschiedliche Wortwahl - "Abstellplatz", "Halteplatz" - auch inhaltlich Verschiedenes bedeute. Durch weiteres Vorbringen bestätigte der Sicherungswerber im Wesentlichen die rechtliche Beurteilung durch das OG.
Der OGH hat dem Revisionsrekurs Folge gegeben und den erstinstanzlichen B wieder hergestellt.
Nach Art 276 Abs 1 b EO können zur Sicherung anderer Ansprüche (als Geldforderungen [Art 274 f EO]) einstweilige Verfügungen (Amtsbefehle) erlassen werden, "zur Regelung der Beziehung der Parteien zum Streitgegenstand, namentlich zur Ordnung des Besitzstandes oder zur Aufrechterhaltung eines sonstigen tatsächlichen Zustandes einer Sache oder eines Rechtsverhältnisses, wenn derartige Massnahmen nach Ermessen des Gerichtes zur Verhütung drohender Gewalt, zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens oder sonstigen erheblichen Nachteiles oder aus anderen Gründen nötig erscheinen (einstweilige Zustandsregelung)".
In Anwendung dieser Bestimmung waren hier zwei Fragen zu beantworten: Zunächst ob der Sicherungswerber einen Unterlassungsanspruch in dem Sinne habe, dass die Sicherungsgegnerin auf dem "Halteplatz Nord" nicht mehr parken darf; sodann, ob ihm ein erheblicher Nachteil entstehe, wenn sie dies tut. Das LG hat beide Fragen verneint, das OG hat sie bejaht.
Ein Unterlassungsanspruch des Sicherungswerbers besteht nur, soweit der mietvertragliche Anspruch der Sicherungsgegnerin auf den "Halteplatz Nord" sie nicht berechtigt, ihr Auto dort zu parken. Das OG hat dem Mietvertrag vom 3.9.1992 keine solche Berechtigung entnommen. Dem darin verwendeten Ausdruck "Halteplatz" stellte es den in einem früheren Mietvertrag verwendeten Ausdruck "Abstellplatz" gegenüber und nahm an, mit den abweichenden Ausdrücken werde auch inhaltlich Abweichendes bezeichnet: Indem sich mit einem "Halteplatz" eine geringere Benützung verbinde als mit einem "Abstellplatz" oder mit einem "Parkplatz".
Der Ausdruck "Abstellplatz" findet sich in einem früheren Mietvertrag, den der Sicherungswerber erst im Rekursverfahren vorgelegt hat.
Der OGH hat jedoch in zahlreichen E ausgesprochen, dass das Rekursverfahren, auch im Rechtssicherungs- und im Exekutionsverfahren, vom strikten Neuerungsverbot beherrscht ist (6 C 454/98-14, mit Hinweisen; E 2413/95-15 [LES 1996, 163]). Für die Rekursentscheidung sind Bescheinigungsmittel, die beim Erlass der erstinstanzlichen E noch nicht aktenkundig waren, unerheblich. Ob sie in jenem Zeitpunkt bestanden haben oder nicht, macht keinen Unterschied. Neues Vorbringen oder die Vorlage neuer Bescheinigungsmittel sind auch dann ausgeschlossen, wenn die Gegenpartei, wie hier der Sicherungswerber, nicht gehört wurde.
Das OG hat den im Mietvertrag vom 03.09.1992 verwendeten Ausdruck "Halteplatz Nord" mit dem im früheren Mietvertrag verwendeten Ausdruck "Abstellplatz" verglichen und der "unterschiedlichen Wortwahl" inhaltliche Bedeutung beigemessen. Um eine "unterschiedliche Wortwahl" feststellen zu können, oder um die erstgerichtliche Feststellung zu widerlegen, wonach die Sicherungsgegnerin das gegenständliche Ladenlokal seit nunmehr 12 Jahren gemietet habe, musste das OG den früheren Mietvertrag berücksichtigen, den der Sicherungswerber erst im Rekursverfahren vorgelegt hatte. Dies aber erweist sich, wie dargelegt, wegen des Neuerungsverbotes als unzulässig.
Damit aber bestehen kaum noch überzeugende Gründe, um einen Unterlassungsanspruch für bescheinigt zu erachten. Ohne den hier unbeachtlichen Vergleich mit dem Ausdruck "Abstellplatz" erscheint der Ausdruck "Halteplatz Nord" zu wenig schlüssig. Immerhin gehörte der "Halteplatz Nord" nach dem Mietvertrag vom 03.09.1992 zum Mietobjekt. Die Sicherungsgegnerin hatte diesen "Halteplatz Nord" mitgemietet. Ob er ihr zum Parken oder zu einer geringeren Benützung zur Verfügung stehe, kann und braucht im vorliegenden Verfahren nicht geklärt zu werden. Jedenfalls räumt ihr der Mietvertrag vom 03.09.1992 ein wie auch immer geartetes Benützungsrecht am "Halteplatz Nord" ein; andernfalls wäre der "Halteplatz Nord" kaum eigens in diesem Vertrag als zum Mietobjekt gehörig erwähnt worden. Davon ist auch das LG ausgegangen, wenn es die "etwas unglückliche Formulierung 'Halteplatz Nord'" dahingehend verstand, dass diese Fläche als Parkplatz im Rahmen eines Mietvertrages zur Verfügung gestellt wurde. Nur mit dem Ausdruck "Halteplatz" vermag der Sicherungswerber keinen Anspruch zu bescheinigen, wonach der "Halteplatz Nord" im Wesentlichen frei zu bleiben hat. Er muss damit rechnen, dass dort immer wieder ein Auto steht, ob nun geparkt oder nur kurzfristig abgestellt. Ein Unterlassungsanspruch, wie ihn das OG angenommen hat, erweist sich somit - wenn man unzulässige Neuerungen unberücksichtigt lässt - als nicht hinreichend bescheinigt.
Erweist aber ein Unterlassungsanspruch des Sicherungswerbers sich als nicht hinreichend bescheinigt, so fehlt eine Voraussetzung, um den beantragten Amtsbefehl zu erlassen. Der entsprechende Antrag ist deshalb abzuweisen, wie dies das LG mit B vom 28.04.1999 getan hat, ohne dass geprüft zu werden braucht, wie es sich mit den weiteren Voraussetzungen verhalte: Etwa, ob dem Sicherungswerber durch die Benutzung des "Halteplatzes Nord" als Parkplatz ein erheblicher Nachteil entstehe.