3 Cg 2002.192-28
Art 957 neu (Art 966 alt) PGR § 57a ZPO Art 84 Abs 1 SteG
Die privatrechtliche und zivilprozessuale Qualifikation eines Unternehmens als Sitzunternehmen und damit seine Kautionspflicht für die gegnerischen Prozesskosten hängt davon ab, ob dieses erlaubtermassen im Inland eine geschäftliche Tätigkeit entfaltet oder nicht.
§§ 57a, 274 ZPO
Vom Gericht, das die Entscheidungsgrundlagen für die Beurteilung der Kautionspflicht einer Prozesspartei im summarischen Bescheinigungsverfahren gewinnen muss, sind keine diffizilen steuerrechtlichen Überprüfungen und Überlegungen anzustellen; massgebend ist, ob eine klagende oder rechtsmittelwerbende Partei in Liechtenstein tatsächlich und zulässigerweise eine Geschäftstätigkeit ausübt.
Eine Verbandsperson, die in der Vergangenheit eine Geschäftstätigkeit ausübte und diese in der Folge faktisch einstellte, kann auf den Status eines Sitzunternehmens zurückfallen.
Art 7, 8, 73, 84 SteG Art 6 EMRK
Die Auferlegung der Sicherheitsleistung für Prozesskosten hängt von den gegenwärtigen Verhältnissen bzw dem Vorliegen einer geschäftlichen Tätigkeit zum Zeitpunkt der Stellung des Kautionsantrages ab. Auskünfte oder Bescheide der Steuerverwaltung bzw allfällige Gesellschaftssteuer-Rechnungen hinsichtlich einer Kapital- und Ertragssteuer gemäss Art 73 SteG, die sich zwangsläufig nur auf die Vergangenheit beziehen können, haben deshalb von vorneherein nur Indizwirkung für das Vorliegen der Kautionspflicht. In diesem Zusammenhang ist auch auf die in Art 7 SteG normierte Schweigepflicht - in Bezug ua auf Sitzunternehmen besteht gemäss § 7 Abs 3 SteG ein absolutes Steuergeheimnis - Bedacht zu nehmen, die im Rahmen der Verwaltungshilfe gemäss Art 8 Abs 3 SteG nur insoweit durchbrochen wird, als dies für amtliche Zwecke notwendig ist.
Anfälligen Erkenntnissen und Bescheiden der Steuerbehörde muss schon im Hinblick auf Art 6 EMRK eine Bindungswirkung für das gerichtliche Verfahren und für den Prozessgegner abgesprochen werden, da Letzterer im Steuerverfahren des Sitzunternehmens keine Partei- oder Beteiligtenstellung hat.
§§ 275, 483 f ZPO Art 6 EMRK
Das Rekursgericht, das vom LG unterlassene Erhebungen zur Beurteilung der Kautionspflicht einer Partei nachholt und Anfragen an das Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt sowie die Steuerverwaltung richtet, muss diese Erhebungsergebnisse den Parteien vor Erlassung der E mitteilen und diesen die Möglichkeit einer Stellungnahme hiezu eröffnen.
Geschieht dies nicht, wird das vor allem in Art 6 EMRK gewährleistete rechtliche Gehör verletzt. Ein solcher Verstoss ist immer dann zu bejahen, wenn einer gerichtlichen E Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht äussern konnten. Das Gericht hat daher den Parteien Verfahrensvorgänge, die erkennbar für diese wesentliche Tatsachen betreffen, bekanntzugeben und ihnen die Möglichkeit zu eröffnen, dazu Stellung zu nehmen. Diese Möglichkeit der Äusserung zu Tatsachen und Beweisergebnissen muss bereits vor der gerichtlichen E eingeräumt werden.
§ 57a ZPO
Ein Sitzunternehmen ist von der Sicherheitsleistung für Prozesskosten ua dann befreit, wenn es im Inland über ein der Vollstreckung zugängliches Vermögen in Höhe der mutmasslichen Prozesskosten ausweisen kann. Dieses inländische allenfalls auch aus unbeweglichen Gütern bestehende Vermögen muss dieselbe Sicherheit bieten wie die sonst aufzuerlegende Kaution. Eine Liegenschaft stellt also dann kein hinreichendes Vermögen iSd § 57a ZPO dar, wenn unklar ist, ob die Prozesskosten der kautionsberechtigten Partei auf Grund der bestehenden hypothekarischen Belastungen im Wert der Liegenschaft noch Deckung finden.
1). Mit den Urteilen des LG vom 18.08.2000, des OG vom 30.08.2001 und des OGH vom 07.03.2002 wurde die nunmehrige Klägerin (als dortige Beklagte; im Folgenden nur: Klägerin) im Verfahren 4 Cg 30/1999 zur Zahlung von DEM 705 942.24 sA an die nunmehrige Beklagte (und seinerzeitige Klägerin; im Folgenden nur: Beklagte) rechtskräftig verurteilt (veröffentlicht in LES 2002, 334).
Zur Geschäftszahl Ex 2002.2426 wurden zugunsten der Beklagten zur Hereinbringung ihrer Forderung mit B des LG vom 16.05.2002 die Exekution durch zwangsweise Pfandrechtsbegründung auf einem im Grundbuch Eschen zugunsten der Klägerin eingetragenen Baurecht gemäss den Art 251 f SR und weiters die Exekution gemäss den Art 168 f und 210 f EO bewilligt.
Mit der gegenständlichen am 14.06.2002 beim LG überreichten Oppositionsklage (Art 18 EO) behauptet die Klägerin aus bestimmten hier nicht darzustellenden Gründen das Erlöschen des Anspruches der Beklagten, zu dessen Gunsten obige Exekutionen bewilligt wurden.
2). Bei der ersten Tagsatzung am 03.09.2002 stellte die Beklagte den Antrag, der Klägerin eine aktorische Kaution in Höhe von CHF 33 800.- aufzuerlegen. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin keine geschäftliche Tätigkeit mehr in Liechtenstein ausübe und ihr daher ein "Sitzgesellschaftscharakter" zukomme. Das Betriebsgebäude der Klägerin sei nach einem Brand nicht wieder aufgebaut worden und sei zu befürchten, dass die Klägerin im Inland nicht mehr über genügend Vermögenswerte verfüge, die den allfälligen Kostenersatzanspruch der Beklagten im gegenständlichen Verfahren decken könnten. Bereits im Titelprozess 4 Cg 30/1999 sei der Klägerin sowohl im Berufungs- als auch im Revisionsverfahren eine aktorische Kaution auferlegt worden, wogegen sie "keinen Einspruch" erhoben habe. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Klägerin in der Zwischenzeit wieder eine Tätigkeit in Liechtenstein aufgenommen habe.
Die Klägerin bestritt ihre Kautionspflicht dem Grunde nach mit dem Hinweis, dass es sich bei ihr um ein im Inland tätiges Unternehmen und nicht um eine Sitzgesellschaft handle. Die Klägerin unterliege der ordentlichen Besteuerung durch die Steuerverwaltung. Selbst bei Unterstellung des Charakters einer Sitzgesellschaft bestehe auch deshalb keine Verpflichtung zum Erlag einer Sicherheitsleistung, weil die Klägerin Eigentümerin der - schon erwähnten - Baurechtsliegenschaft in Eschen sei und damit über ein ausreichendes, im Inland befindliches unbewegliches Vermögen verfüge. Das Kautionsbegehren wurde auch der Höhe nach bestritten.
Die Streitteile stellten noch bei der ersten Tagsatzung ausser Streit, dass das von der Klägerin auf der Baurechtsparzelle errichtete Gebäude abgebrannt und völlig zerstört worden sei.
3). Das LG nahm von der Aufnahme der von den Parteien zu ihrem jeweiligen Vorbringen angebotenen Beweismittel Abstand.
Mit B vom 17.10.2002 trug es der Klägerin den Erlag einer Sicherheitsleistung von CHF 31 000.- für die Prozesskosten der Beklagten (unter Abweisung des Mehrbegehrens von CHF 2800.-) sowie von weiteren CHF 1400.- als Sicherheit für die Gerichtsgebühren auf.
Zur Begründung der Kautionspflicht der Klägerin beschränkte sich das LG auf die Feststellung, dass das auf der Baurechtsliegenschaft der Klägerin erstellte Gebäude abgebrannt sei, weswegen es keinen Vermögenswert mehr darstelle. Andere der Exekution zugängliche Vermögenswerte habe die Klägerin weder behauptet noch bescheinigt, so dass ein Befreiungsgrund gem § 57a ZPO nicht gegeben sei.
4). Der erstinstanzliche B wurde von der Klägerin mit Rekurs bekämpft. Sie wiederholte darin ihren Standpunkt, dass es sich bei ihr um kein Sitzunternehmen iS des Art 83 SteG, sondern um eine nachweislich im Inland tätige Aktiengesellschaft handle. Dies folge schon aus dem der Klägerin gehörigen Baurecht, zumal eine Sitzgesellschaft von Gesetzes wegen kein Baurecht erwerben könne. Auch aus dem Registerauszug der Klägerin ergebe sich, dass diese über keinen Repräsentanten verfüge, was aber bei einer Sitzgesellschaft vom Gesetz vor gesehen sei. Alles in allem komme jedenfalls die Bestimmung des § 57a ZPO nicht zur Anwendung.
In ihrer "Rekursbeantwortung" wiederholte die Beklagte im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen und behauptete die Kautionspflicht der Klägerin.
5). Dem Rekurs der Klägerin wurde mit weiterem B des LG vom 13.11.2002 gem § 492 ZPO die aufschiebende Wirkung bis zur rechtskräftigen E über das Rechtsmittel zuerkannt. Dagegen erhob wiederum die Beklagte den Rekurs, welcher von der Klägerin mit Schriftsatz unter Verzeichnung von Kosten in Höhe von CHF 1491.35 beantwortet wurde.
6). Mit dem nunmehr angefochtenen mehrgliedrigen B vom 05.02.2003 wies das OG den Rekurs der Beklagten gegen den Aufschiebungsbeschluss vom 13.11.2002 als unzulässig zurück, da gegen diesen gem § 492 Abs 2 ZPO kein abgesondertes Rechtsmittel offenstehe (Pkt 2 des Tenors).
Hingegen wurde dem Rekurs der Klägerin Folge gegeben und der erstinstanzliche B vom 17.10.2002 ersatzlos aufgehoben (Pkt 1 des Tenors).
Die Beklagte wurde schliesslich verpflichtet, der Klägerin die mit CHF 1845.35 und CHF 1491.35 bestimmten Kosten des Rekurses und der Rekursbeantwortung zu ersetzen (Pkt 3 des Tenors).
Das Rekursgericht verwies auf die stRsp der liechtensteinischen Gerichte zu § 57a ZPO, wonach alle juristischen Personen, die im Inland ihren Sitz haben und hier geschäftlich tätig seien, nicht unter den Begriff des Sitzunternehmens fielen und deshalb von der Kautionspflicht befreit seien, und zwar unabhängig davon, ob sie über ein kostendeckendes Vermögen verfügten oder nicht.
Eine Einsicht des Vorsitzenden des Rekurssenates in das Öffentlichkeitsregister und dessen Nachfrage bei der Steuerverwaltung im Rahmen der Amtshilfe hätten ergeben, dass die Klägerin ihre Geschäftstätigkeit auch im Inland ausübe. Die Klägerin werde deshalb steuerrechtlich nicht wie ein Sitzunternehmen iS des Art 84 SteG behandelt. Bereits aus diesem Grunde sei die Klägerin von der Kautionspflicht befreit.
Selbst wenn aber unterstellt würde, dass die Klägerin derzeit im Inland keine Geschäftstätigkeit ausübe, unterliege sie auch deshalb nicht der Kautionspflicht, weil sie in Gestalt ihrer Baurechtsliegenschaft iS des § 57a ZPO ein im Inland der Vollstreckung zugängliches Vermögen in Höhe der mutmasslichen Prozesskosten ausweisen könne.
Diesen Nachweis habe die Klägerin erbracht. Auch wenn das auf der Baurechtsliegenschaft erstellte Gebäude abgebrannt sei, sei doch auf Grund der diesbezüglichen Behauptungen der Klägerin, die durch die Einsicht in das Grundbuch bestätigt würden, davon auszugehen, dass die klagende Partei an der E Parzelle mit 7126 m2 ein selbständiges und dauerndes Baurecht besitze, das auch im Grundbuch eingetragen sei. Dieses Baurecht stelle zweifellos ein der Vollstreckung zugängliches unbewegliches Vermögen dar, was durch die auf diesem Baurecht lastenden Grundpfandrechte bestätigt werde. Auch wenn die Bewertung des Baurechtes nicht einfach sei, könne aber doch nach dem mit der Gemeinde Eschen abgeschlossenen Baurechtsvertrag vom 15.06.1972 im Hinblick darauf, dass das Baurecht auf 70 Jahre gewährt worden sei und die klagende Partei als Bauberechtigte der Gemeinde Eschen hiefür jährlich einen Baurechtszins von CHF 5950.- zu bezahlen habe, davon ausgegangen werden, dass bei einer allfälligen Verwertung des Baurechtes die mutmasslichen Prozesskosten der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren gedeckt
7). Gegen die Punkte 1 und 3 der Rekursentscheidung richtet sich der fristgerecht erhobene und (teilweise) zulässige Revisionsrekurs der Beklagten, die sie mit einer Rechtsrüge anzufechten erklärt und deren Abänderung iS einer Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses begehrt. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Nach Auffassung der Revisionsrekurswerberin gebe es keinen Anhaltspunkt geschweige Beweismittel für eine kommerzielle oder geschäftliche Geschäftstätigkeit der Klägerin in Liechtenstein und sei eine solche auch nie konkret benannt worden. Indizien für eine in der Vergangenheit vorhanden gewesene Geschäftstätigkeit seien nicht ausreichend.
Diese Ansicht habe das OG im Übrigen selbst in einem in der Rechtssache 3 Cg 2001.439 ergangenen B vom 31.03.2002 und im Übrigen auch im Titelprozess vertreten.
Die nunmehr diametral entgegenstehende Rekursentscheidung verstosse sowohl gegen den Gleichheitsgrundsatz als auch gegen das Willkürverbot.
Zu Unrecht habe das OG aber auch ein iS des § 57a zur Deckung des Kostenersatzanspruches der Beklagten ausreichendes Vermögen iS des § 57a ZPO bejaht. Das auf der Baurechtsliegenschaft erstellte Gebäude sei abgebrannt und könne somit keinen Vermögenswert mehr darstellen. Auch sei darauf hinzuweisen, dass auf dem Baurecht zwei Grundpfandrechte in Höhe von insgesamt CHF 1 742 206.90 lasteten, die jedenfalls der Prozesskostenforderung der Beklagten vorgingen. Es sei keinesfalls zu erwarten, dass ein allfälliger Versteigerungserlös aus diesem Baurecht die Pfandsumme übersteigen würde.
Auch hätten die bisher von der Beklagten eingeleiteten Exekutionsschritte gegen die Klägerin keinerlei verwertbares inländisches Vermögen zutage gebracht.
In ihrer "Revisionsrekursbeantwortung" stellt die Klägerin den Antrag, dem Rechtsmittel kostenpflichtig keine Folge zu geben. Die Zweifel der Beklagten an den "Abklärungen" des OG beim Öffentlichkeitsregister und auch bei der Steuerverwaltung seien nicht nachvollziehbar. Welche Art von geschäftlichen oder kommerziellen Tätigkeiten die Klägerin in Liechtenstein ausübe, habe die Beklagte nicht zu interessieren, da die Art dieser Tätigkeit keinen Einfluss auf die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung habe.
Im Titelprozess 4 Cg 30/1999 sei das OG bei der Festsetzung der Kautionspflicht einem Rechtsirrtum unterlegen. Auch sei der Kautionsbeschluss von der Klägerin, allerdings erfolglos, bekämpft worden und habe die Klägerin gegen die E des Kollegiums des OG kein weiteres Rechtsmittel mehr gehabt.
Der Wert eines Baurechtes manifestiere sich in diesem Recht und nicht in dem auf der Baurechtsliegenschaft erstellten (abgebrannten) Gebäude. Das Vorbringen der Beklagten betreffend die Grundpfandrechte sei neu und im Rekursverfahren nicht zulässig.
8.1). Der Revisionsrekurs richtet sich in der Hauptsache ausschliesslich gegen Pkt 1 der Rekursentscheidung, nicht hingegen gegen deren Punkt 2, mit dem der Rekurs der Beklagten gegen den Aufschiebungsbeschluss des LG als unzulässig zurückgewiesen wurde. Insoweit ist also die Rekursentscheidung des OG als unbekämpft in Rechtskraft erwachsen. Bestandteil und Annex dieser rechtskräftigen Rekursentscheidung ist aber die im Punkt 3 der Rekursentscheidung statuierte Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin die mit CHF 1491.35 bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.
Soweit nunmehr die Beklagte - offenbar versehentlich - auch den Punkt 3) der Rekursentscheidung zur Gänze anficht, ohne hiezu hinsichtlich des ihr auferlegten Kostenersatzes von CHF 1491.35 etwas vorzutragen, war der Revisionsrekurs schon wegen der Rechtskraft der Hauptsachenentscheidung und im Übrigen auch als inhaltsleer zurückzuweisen (vgl LES 1998, 245).
8.2). Hingegen ist der Revisionsrekurs in seinem übrigen Inhalt iS des subsidiär gestellten Aufhebungsantrages berechtigt, wobei die Sache zur Schaffung der notwendigen Entscheidungsgrundlagen an das LG zurückverwiesen werden muss.
Dies aus folgenden Erwägungen:
8.3). Gemäss § 57a ZPO kann ua ein Beklagter Sicherheit für Prozesskosten verlangen, wenn inländische Verbandspersonen und andere Sitzunternehmen als Kläger auftreten und diese kein im Inland der Vollstreckung zugängliches Vermögen in der Hohe der mutmasslichen Prozesskosten ausweisen können.
Diese zu Missverständnissen Anlass gebende Formulierung wird in stRsp der liechtensteinischen Instanzgerichte dahin ausgelegt, dass grundsätzlich alle Sitzunternehmen, auch wenn es sich hiebei um inländische Verbandspersonen handelt, zum Kreis der kautionspflichtigen Personen zählen (LES 1986, 84 f; LES 1992, 90 [91] uva).
Mit dem Tatbestand "Sitzunternehmen" erfasste der Novellengesetzgeber LGBl 1954/4 - neben den Holdinggesellschaften (Art 83 SteG) - die in Liechtenstein domizilierten Sitzgesellschaften, die unter das steuerrechtliche in Art 84 näher bestimmte Sitzprivileg fallen, von der Vermögens-, Erwerbs- und Ertragssteuer befreit und nur der Kapitalsteuer mit einem begünstigten Steuersatz unterstellt sind.
Das Steuergesetz definiert in seinem Art 84 Abs 1 als Sitzunternehmen ua eine im Öffentlichkeitsregister eingetragene juristische Person, die in Liechtenstein nur ihren Sitz mit oder ohne Haltung eines Büros hat und hier keine geschäftliche oder kommerzielle Tätigkeit ausübt.
Neben dem Steuergesetz enthält aber auch das Personen- und Gesellschaftsrecht (PGR) eine begriffliche Umschreibung der Sitzunternehmungen. Gemäss Art 955 PGR aF bzw Art 957 Abs 1 PGR idF des LGBl 2003/63 ist eine Sitzunternehmung ua - soweit für das gegenständliche Verfahren von Relevanz - dann gegeben, wenn eine Unternehmung im Inland "lediglich ihren Sitz mit oder ohne Geschäftsräume hat, ohne einen tatsächlichen Geschäftsbetrieb im Inland auszuüben."
Die privatrechtliche und zivilprozessuale Qualifikation eines Unternehmens als Sitzunternehmen hängt daher einzig und allein davon ab, ob dieses - erlaubtermassen - im Inland eine geschäftliche Tätigkeit entfaltet oder nicht. Hingegen kann die oft sehr diffizile steuerrechtliche Beurteilung des Vorliegens einer Sitzgesellschaft, die auch ua auf die allfällige inländische Beherrschung der Verbandsperson und/oder deren mehr oder weniger intensive Beziehung zu Liechtenstein abstellt, für die Qualifikation nach § 57a ZPO nicht ausschlaggebend sein (vgl LES 2000, 173 [178f]).
Für das Gericht, das die Entscheidungsgrundlagen für die Beurteilung der Kautionspflicht einer Prozesspartei im summarischen Bescheinigungsverfahren nach § 274 ZPO gewinnen muss, ist deshalb iS der § 57a ZPO und Art 957 Abs 1 PGR allein massgebend, ob ein Kläger bzw Rechtsmittelwerber in Liechtenstein eine geschäftliche Tätigkeit tatsächlich entfaltet oder nicht. Auch kann eine Verbandsperson, die in der Vergangenheit eine Geschäftstätigkeit ausübte und diese in der Folge einstellt, auf den Status eines Sitzunternehmens zurückfallen. In diesem Fall ist ihre Kautionspflicht zu bejahen, sofern die Gesellschaft nicht über ein gem § 57a ZPO kostendeckendes Inlandsvermögen verfügt.
Massgebend sind, wie schon erwähnt, die gegenwärtigen Verhältnisse bzw das Vorliegen einer geschäftlichen Tätigkeit zum Zeitpunkt der Stellung des Kautionsantrages im Zivilprozess. Auskünfte oder Bescheide der Steuerverwaltung bzw allfällige Gesellschaftssteuer-Rechnungen hinsichtlich einer Kapital- und Ertragssteuer gem Art 73 SteG, die sich zwangsläufig nur auf die Vergangenheit beziehen können, haben deshalb von vorneherein nur Indizwirkung für das Vorliegen einer Kautionspflicht. In diesem Zusammenhang ist auch auf die in Art 7 SteG normierte Schweigepflicht - in Bezug ua auf Sitzunternehmen besteht gem § 7 Abs 3 SteG ein absolutes Steuergeheimnis - Bedacht zu nehmen, die im Rahmen der Verwaltungshilfe gem Art 8 Abs 3 SteG nur insoweit durchbrochen wird, als dies für amtliche Zwecke notwendig ist.
Allfälligen Erkenntnissen der Steuerbehörde muss schon im Hinblick auf Art 6 MRK eine Bindungswirkung für das gerichtliche Verfahren und für den Prozessgegner abgesprochen werden, da Letzterer im Steuerverfahren des Sitzunternehmens keine Partei- oder Beteiligtenstellung hat (vgl Fucik in Rechberger KommzZPO2 Rz 5 zu § 190 mwN).
8.4). Zurückkommend auf die vorliegende Rechtssache ist somit festzuhalten:
Wie eingangs dargestellt, hat das LG ungeachtet der kontroversen Behauptungen der Streitteile zur Frage der Qualifikation der Klägerin als Sitzunternehmen ohne Aufnahme von Beweisen und auch ohne jegliche Begründung deren Sitzeigenschaft bejaht und im Hinblick auf die Vernichtung des Objektes auf der Baurechtsliegenschaft durch einen Brand auch ein iS des § 57a ZPO kostendeckendes Inlandsvermögen der Klägerin verneint.
Diesen Verfahrens- und Begründungsmängeln der erstinstanzlichen E begegnete das OG durch eigene Beweisaufnahmen in Form von Einsichtnahmen des Senatsvorsitzenden in das Öffentlichkeitsregister, in das Grundbuch sowie einer Nachfrage bei der Steuerverwaltung. Allerdings sind das Ergebnis der Einsichtnahme in das Öffentlichkeitsregister und auch der Inhalt der Auskunft der Steuerbehörde nicht aktenkundig.
Mit seiner offenkundig vom Bestreben, diesen Zwischenstreit zum ehestmöglichen Abschluss zu bringen, getragenen Vorgangsweise verletzte allerdings das Rekursgericht das strikte Neuerungsverbot im Rekursverfahren und den Grundsatz, dass ein mit Rekurs angefochtener B ausschliesslich auf Grund der Sach- und vor allem auch Akten- und Beweislage zum Zeitpunkt seiner Erlassung zu überprüfen ist (vgl LES 1998, 297; LES 1983, 17 ua). Dazu kommt, dass das OG seiner E Verfahrensergebnisse und Feststellungen zugrunde legte, zu denen sich die Beklagte nicht äussern konnte. Vom OGH wiederum, der auch im Rekursverfahren als reine Rechtsinstanz fungiert, können Feststellungen bzw Bescheinigungsannahmen inhaltlich nicht geprüft und/oder umgewürdigt werden (vgl LES 2001, 135), weshalb eine vom rechtlichen Gehör ausgeschlossene Partei - hier die Beklagte - diese in 3. Instanz auch nicht bekämpfen kann.
Mit dieser Vorgangsweise des Rekursgerichtes wurde das vor allem in Art 6 Abs 1 MRK gewährleistete rechtliche Gehör der Beklagten verletzt. Ein Verstoss gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs ist immer dann zu bejahen, wenn einer gerichtlichen E Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht äussern konnten. Das Gericht hat daher den Parteien Verfahrensvorgänge, die erkennbar für diese wesentliche Tatsachen betreffen, bekanntzugeben und ihnen die Möglichkeit zu eröffnen, dazu Stellung zu nehmen. Selbstverständlich muss diese Möglichkeit der Äusserung zu Tatsachen und Beweisergebnissen bereits vor der gerichtlichen E eingeräumt werden (vgl RIS-Justiz RS 0005915; 0074920; SZ 68/151 ua).
Diesen Grundsätzen auch eines Rekursverfahrens läuft die angefochtene E zuwider, so dass die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses unumgänglich ist.
Die vom Rekursgericht nachgetragenen Feststellungen betrafen im Übrigen auch insoweit nicht offenkundige Tatsachen iS des § 269 ZPO, als sie im Grundbuch und Öffentlichkeitsregister erhoben wurden. Eine offenkundige und gerichtsbekannte Tatsache nach § 269 ZPO erfordert nämlich, dass der Richter die Tatsachen kennt, ohne erst in bestimmte Unterlagen wie beispielsweise in das Grundbuch oder Öffentlichkeitsregister Einsicht nehmen zu müssen (Stohanzl MGA der JN-ZPO 15. Auflg E 21 zu § 269 ZPO; LES 2001, 198).
Davon abgesehen müssten auch offenkundige Tatsachen, die ein Rechtsmittelgericht ohne kontradiktorische Beweisaufnahme seiner E zugrunde legen will, mit den Parteien vorher erörtert werden, um den Anforderungen des Art 6 MRK zu genügen (vgl ÖJZ 2002, 395; RIS-Justiz RS 0040219 [T 3]).Da im erstinstanzlichen Verfahren keinerlei Beweise aufgenommen wurden und auch im Rekursverfahren, das keine Rekursverhandlung kennt, die erforderlichen Entscheidungsgrundlagen in tatsächlicher Hinsicht nicht geschaffen werden können, muss auch der erstinstanzliche B der Aufhebung verfallen und wird das LG iS der dargelegten Grundsätze die grundsätzliche Kautionspflicht der Klägerin neu zu prüfen haben.
8.5). Im zweiten Rechtsgang wird jedenfalls die Klägerin ihre geschäftliche Tätigkeit in der Gegenwart durch taugliche Bescheinigungsmittel zu belegen haben. Entgegen ihrer Ansicht kann dem Grundverkehrsgesetz nicht entnommen werden, dass eine Sitzgesellschaft kein Baurecht erwerben bzw besitzen kann (vgl LES 1983, 140).
Auch die Bestimmungen der Art 239 und 240 PGR enthalten in Bezug auf den im Öffentlichkeitsregister einzutragenden Repräsentanten einer Verbandsperson hinsichtlich eines Sitzunternehmens keine Sonderregelung. Ganz abgesehen davon wurde von der Klägerin bislang auch kein Auszug aus dem Öffentlichkeitregister vorgelegt und befindet sich ein solcher auch nicht im Akt.
Was zuletzt das von der Klägerin behauptete einen allfälligen Kostenersatzanspruch der Beklagten sichernde hinreichende Inlandsvermögen in Gestalt der Baurechtsliegenschaft anlangt, so fehlt es auch insoweit an ausreichenden Verfahrensergebnissen und Bescheinigungsannahmen.
Bereits das OG verwies in seiner Rekursentscheidung auch auf die auf dem Baurecht lastenden Grundpfandrechte, so dass es sich beim Hinweis darauf im Revisionsrekurs entgegen der Ansicht der Klägerin um keine unzulässige Neuerung handelt. Dem im Akt erliegenden und offenbar vom Rekursgericht beigeschafften Grundbuchsauszug können Grundpfandrechte in Höhe von insgesamt CHF 1 742 206.80 entnommen werden. Auch befindet sich nunmehr ein Baurechtsvertrag vom 15.06.1972 im Akt, in dem das gegenständliche Baurecht - allerdings einem B - eingeräumt wurde. Sollte die Frage eines hinreichenden Vermögens Relevanz erlangen, wird das LG jedenfalls zu prüfen haben, ob bei einer allfälligen Verwertung dieses Baurechtes bei vorrangiger Abdeckung der Pfandlasten die mutmasslichen Prozesskosten der Beklagten gedeckt wären.
Der Sinn der Bestimmung des § 57a ZPO ist nämlich darin zu erblicken, dass das inländische Vermögen der kautionspflichtigen Partei auch dann, wenn es aus unbeweglichen Gütern besteht, jedenfalls dieselbe Sicherheit bieten muss wie die sonst aufzuerlegende Kaution. Ausgehend von dieser ratio des Gesetzes wäre also eine solche Liegenschaft als hinreichendes Vermögen ungeeignet, bei der unklar ist, ob die Prozesskosten der kautionsberechtigten Partei auf Grund der bestehenden hypothekarischen Belastungen im Wert der Liegenschaft noch Deckung finden (Schoibl in Fasching Komm zu den Zivilprozessgesetzen2 II/1 Rz 113 zu § 57 mwN; vgl auch LES 1988, 77; LES 1990, 121).
Zu allerletzt und der Vollständigkeit halber ist noch festzuhalten, dass der Umstand, dass der Klägerin im Titelprozess rechtskräftig eine aktorische Kaution auferlegt wurde, einer nunmehr gegenteiligen E nicht im Wege steht geschweige Grundrechte der Beklagten verletzen kann. Bei der E über die Kautionspflicht handelt es sich nämlich um einen sogenannten verfahrensrechtlichen Beschluss, der schon deshalb gemäss § 411 ZPO nicht in materielle Rechtskraft erwachsen kann, weil darin nicht über die Klage selbst oder einen dieser zugrunde liegenden Anspruch abschliessend entschieden wird. Der Kautionsbeschluss konnte gemäss den §§ 416 Abs 2, 425 Abs 2 ZPO nur innerhalb dieses Rechtsstreites bindende Wirkung für das beschlussfassende Gericht entfalten (Fasching ZPR2 Rz 1599). Die E über die Kautionspflicht der Klägerin im gegenständlichen Verfahren hängt damit allein von der nunmehrigen gegenüber dem Vorprozess im Übrigen veränderten Behauptungs- und Bescheinigungslage ab.
Beim Hinweis der Revisionsrekurswerberin auf eine - dem OGH nicht bekannte - vom OG angeblich im Verfahren 3 Cg 2001.439 vertretene gegenteilige Rechtsansicht handelt es sich zum einen um eine unzulässige und damit unbeachtliche Neuerung, wobei offenbleibt, ob der diesbezügliche B vom gleichen Senat des OG gefällt wurde. Zum anderen ist unklar, ob dieser B eine völlig idente Sach- und Rechtslage betraf.
In jedem Falle waren die unterinstanzlichen Beschlüsse in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang aufzuheben und dem LG die neuerliche E nach Verfahrensergänzung aufzutragen.