3 Cg 2002.384
§ 16 Abs 1 und 3 GOG
Über die Ablehnung des Präsidenten des OG hat der Präsident des OGH zu entscheiden.
§ 11 Z 4 GOG
Das Wesen der Befangenheit eines Richters besteht in der Hemmung einer unparteiischen E durch unsachliche psychologische Motive. Die Äusserung des Richters in einem bestimmten Stadium des Verfahrens oder in einem Zwischenstreit über den Stand bzw die Erfolgsaussichten bilden im Allgemeinen keinen Befangenheitsgrund. Nicht derjenige ist befangen, der sich eine Meinung bildete oder eine Rechtsansicht äusserte, sondern nur derjenige, der nicht bereit ist, diese zu überprüfen und gegebenenfalls davon abzugehen.
Beim LG Vaduz behängt zu Cg X ein Rechtsstreit zwischen den Streitteilen, in dem der erste Senat des OG unter dem Vorsitz des Präsidenten B über eine vom Beklagten erhobene Berufung zur E berufen ist. Die Berufungsverhandlung wurde für den 15.01.2004 anberaumt. Gegenstand des Rechtsstreits ist ua die Frage des Zurechtbestehens des von der Klägerin gem Art 81 Abs 1 EheG begehrten Nutzungsentgeltes für die Nutzung der Ehewohnung durch den Beklagten nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft in der Zeit vom 12.06. bis zum 12.10.2002.
Vorgängig zur Berufungsverhandlung hatte der erste Senat des OG, ebenfalls unter dem Vorsitz des Präsidenten B, über den Rekurs der Klägerin gegen den B des LG vom 30.07.2003 zu entscheiden, mit dem die der Klägerin gewährte Verfahrenshilfe gem § 68 Abs 1 ZPO mit der wesentlichen Begründung für erloschen erklärt wurde, dass es auf Grund des festgestellten Sachverhaltes und der Rechtslage klar und eindeutig sei, dass ein Anspruch der Klägerin nicht bestehe. Die weitere Rechtsverfolgung müsse daher als aussichtslos bezeichnet werden. Mit Rekursentscheidung vom 04.09.2003 gab der erste Senat des OG dem Rekurs Folge und sprach aus, dass die der Klägerin bewilligte Verfahrenshilfe weiter gelte.
In seiner Begründung führte das OG ua wörtlich aus: "Der von der Klägerin gegenüber dem Beklagten im gegenständlichen Verfahren geltend gemachte Anspruch gründet darauf, dass der Letztere nach Aufhebung der gemeinsamen ehelichen Wohnung ab 01.08.1999 bis zum 12.10.2002 die Liegenschaft der alleinigen Baurechtsinhaberin, dh der Klägerin, genutzt hat. Dabei ist klar, dass gem Art 73 Abs 2 EheG der "Wert dieser Nutzung" bei der Zuwachsaufteilung ausser Betracht zu bleiben hat. Entgegen der vom Beklagten vertretenen Auffassung steht fest, dass er fremdes Eigentum genutzt hat, da ja die Liegenschaft festgestelltermassen alleiniges Baurecht der Klägerin darstellt. Daran ändert nichts, dass er auf Grund der von ihm eingebrachten Mittel für den Hausbau einen Anspruch auf Zuwachsaufteilung hatte. Wie bereits gesagt, war aber die Benutzung der Liegenschaft vom 01.08.1999 bis zum 12.10.2002 nicht Gegenstand der Zuwachsaufteilung im Verfahren EG Y. Die Benutzung konnte dies auf Grund der Bestimmung von Art 73 Abs 2 EheG auch nicht sein. Der Beklagte hat das Baurecht der Klägerin und deren Zuwachsanteil unentgeltlich genutzt."
Diese Passage in der Rekursentscheidung bildet den Gegenstand des an das OG gerichteten Ablehnungsantrages des Beklagten vom 08.01.2004 hinsichtlich des Vorsitzenden B bzw der Oberrichterinnen LM und SS. Der Ablehnungsantrag wird im Wesentlichen damit begründet, dass die zitierten Überlegungen des ersten Senats in der Rekursentscheidung vom 04.09.2003 zwar eine rechtliche Würdigung darstellten; der Beklagte sei jedoch deswegen beunruhigt, weil der Senat praktisch wörtlich das Vorbringen der Klägerin im Rekurs und in der Berufung wiedergebe, dass feststehe, er (der Beklagte) habe fremdes Eigentum genutzt.
Dass die gegenständliche Liegenschaft während der Ehe gekauft und darauf während der Ehe gemeinsam ein Haus gebaut worden sei, bleibe völlig unbeachtlich, weiters, dass nur die Klägerin als liechtensteinische Staatsangehörige damals die Möglichkeit gehabt habe, Baurecht von der Gemeinde Balzers zu erwerben und nur deswegen Alleineigentümerin geworden sei.
Der Beklagte vertrete die Auffassung, dass zumindest die abgelehnten Richter des Senats bzw des Vorsitzenden auch im Berufungsverfahren genau dieselbe Meinung vertreten würden und der Beklagte, da B gemeinsam mit LM und SS die Mehrheit im Senat hätten, praktisch keine Chance haben würden. Dies bedeute, dass der Beklagte mit Sicherheit davon ausgehe, dass das OG das erstgerichtliche U in der Form abändern werde, dass er einen entsprechenden Betrag an die Klägerin zu zahlen habe.
Die diametral der Auffassung des LG entgegenstehende Rechtsauffassung der abgelehnten Oberrichterinnen bzw des Vorsitzenden stellten einen zureichenden Grund dar, die Unbefangenheit dieser Gerichtspersonen in Zweifel zu ziehen. Gemäss stRsp sei nämlich nicht die Frage entscheidend, ob Personen, die E zu treffen oder diese vorzubereiten hätten, in der Sache tatsächlich befangen seien, sondern nur, ob sie es hätten sein können bzw ob Tatsachen vorhanden seien, die ein Misstrauen in die Objektivität ihrer Person rechtfertigten (LES 1996, 144). Wer bereits ganz eindeutig im selben Verfahren eine von einer Partei vorgetragene Auffassung im diametralen Gegensatz zu jener der Unterinstanz vertrete, sei nicht objektiv.
Der Vorsitzende legte die Schriftstücke mit Note vom 12.1.2004 mit dem Beifügen vor, dass er sich in dieser Angelegenheit nicht als befangen erachte. Dies, weil sich das OG im B vom 24.9.2003 lediglich mit der Frage zu befassen gehabt habe, ob die Klage als offenbar aussichtslos zu bezeichnen sei. Die dahingehende Entscheidung, dass eine offenbare Aussichtslosigkeit nicht vorliege, bedeute nun aber nicht, dass deshalb der Beklagte im Berufungsverfahren keine Chance hätte.
Hiezu hat der gefertigte Vizepräsident des OGH in Vertretung des wegen Erkrankung verhinderten Präsidenten erwogen:
Gemäss § 16 Abs 1 GOG entscheidet über die Ablehnung einer Gerichtsperson der Landrichter und, wenn es ein Mitglied des OG oder des OGH betrifft, der Präsident desselben mittels Beschlusses endgültig. Der Abs 3 erster Halbsatz dieser Gesetzesstelle lautet wie folgt: "Wird der Vorsitzende des Kriminalgerichtes, des OG oder des OGH abgelehnt oder ist er ausgeschlossen, so tritt sein Stellvertreter ein; wenn auch dieser abgelehnt wird, ...".
Letztere Gesetzesstelle wurde bislang vom OGH dahin interpretiert, dass der Stellvertreter des Obergerichtspräsidenten zur E über einen gegen den Präsidenten selbst gerichteten Ablehnungsantrag berufen ist (ELG 1955 bis 1961, 96; vgl auch B des OGH vom 03.02.2000, 4 Cg 98/99 ua).
Zu Recht weist der Präsident des OG in seinem Vorlagebericht aber auf die E des StGH des Fürstentums Liechtenstein vom 18.12.2002, StGH 2002/56, hin, die zu einer Revision der bisherigen Judikatur des OGH Anlass gibt.
Mit dieser E hat der StGH einen B des Präsidenten des OG wegen Verstösse gegen die Art 33 Abs 1 LV und Art 6 Abs 1 EMRK behoben, mit dem sich der Präsident des OG unter Hinweis auf § 16 Abs 3 GOG zur E über die Ablehnung ua des Vorsitzenden des Kriminalgerichtes für unzuständig erachtete. Der StGH zeigte in seinem Erkenntnis vor allem auf, dass dem GOG und insbesondere auch nicht dessen Art 3 Abs 3 eine konkrete Bestimmung entnommen werden könne, welche die Zuständigkeit zur Behandlung eines Ablehnungsgesuches gegen den Vorsitzenden des Kriminalgerichtes regle und insoferne eine Gesetzeslücke bestehe, die im Rahmen der Lückenfüllung zu beheben sei. Eine solche Lückenfüllung habe in verfassungskonformer Weise zu erfolgen. Im Anlassfalle sei aber die Beurteilung der Befangenheit des Kriminalgerichtspräsidenten durch eine Oberinstanz bzw einen übergeordneten Richter ohne weiteres praktikabel.
Diese Überlegungen können vollinhaltlich auch auf den Fall der Ablehnung des Präsidenten des OG und der Interpretation des § 16 Abs 1 und 3 GOG dahin übertragen werden, dass hierüber nicht das gleiche Gericht und/oder der Stellvertreter des abgelehnten Gerichtspräsidenten, sondern der OGH bzw dessen Präsident zur E berufen ist.
Der Ablehnungsantrag ist allerdings sachlich nicht gerechtfertigt:
Gemäss § 11 Z 4 GOG kann ein Richter in bürgerlichen Rechtssachen abgelehnt werden, wenn ein zureichender Grund vorliegt, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen, insbesondere, wenn der Richter mit einer der Parteien in einem Rechtsstreite steht oder wegen zu enger Freundschaft oder zu grosser Feindschaft mit einer der Parteien befangen erscheint (vgl auch § 19 Z 1 öJN).
Das Wesen der Befangenheit eines Richters besteht in der Hemmung einer unparteiischen E durch unsachliche psychologische Motive. Sie liegt vor, wenn die Fähigkeit eines Richters zur sachlichen Beurteilung in einem bestimmten Verfahren fehlt oder irgendwie behindert ist oder eine solche Beeinträchtigung mit Grund befürchtet werden muss. Dass der Richter in einem Rechtsstreit schon eine bestimmte Rechtsansicht geäussert hat, bildet keinen Ablehnungsgrund, im Allgemeinen auch nicht das Vertreten einer in der Rechtsprechung abgelehnten Rechtsmeinung. Die Unbefangenheit wird auch nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass der Richter im Verfahren zur Bewilligung der Verfahrenshilfe die Rechtsverfolgung aus rechtlichen Gründen als aussichtslos (oder vice versa als nicht aussichtslos) beurteilte. Nicht derjenige ist befangen, der sich bereits seine Meinung gebildet hat, sondern nur derjenige, der nicht bereit ist, davon abzugehen. Die Äusserung des Richters in einem bestimmten Stadium des Verfahrens über dessen Stand bzw Erfolgsaussichten bildet daher im Allgemeinen keinen Befangenheitsgrund (vgl Stohanzl MGA der JN-ZPO 15. Auflg E 3, 27, 28, 31 zu § 19 JN; vgl auch Mair in Rechberger KommzZPO² Rz 6 zu § 19 JN).
Ausgehend von diesen Überlegungen besteht keine Veranlassung, die Versicherung des Präsidenten des OG in Zweifel zu ziehen, er erachte sich für unbefangen. Der Umstand, dass der Vorsitzende des ersten Senates bzw dieser Senat im Zwischenverfahren betreffend das Erlöschen der Verfahrenshilfe für die Klägerin die Rechtsverfolgung durch die Klägerin nicht als aussichtslos betrachtete und in diesem Zusammenhang eine bestimmte Rechtsansicht äusserte, rechtfertigt iS der dargestellten Kriterien noch keine Schlussfolgerung auf eine Parteilichkeit geschweige Zweifel an einer unbefangenen rechtlichen Beurteilung auch des Rechtsstandpunktes des Beklagten im Berufungsverfahren. Diese Ansicht entspricht bei vergleichbarer Rechtslage auch jener in Deutschland (vgl Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO 48. Auflg 118; NJW 1976, 1449 ua). Eine Besorgnis für die Unbefangenheit und Unparteilichkeit eines Richters wäre erst dann anzunehmen, wenn der Abgelehnte zu erkennen gegeben hätte, dass er nicht bereit sei, eine früher vertretene Rechtsposition erneut selbst kritisch zu überprüfen und gegebenenfalls seine Meinung zu ändern. Dass der Vorsitzende B dazu nicht bereit oder in der Lage wäre, wurde vom Beklagten nicht einmal behauptet und wird auch vom abgelehnten Richter glaubhaft versichert.
Dem Ablehnungsantrag war sohin keine Folge zu geben. Die E über die vom Beklagten ebenfalls abgelehnten Senatsmitglieder fällt gemäss Art 16 Abs 2 GOG in die Zuständigkeit des Senatsvorsitzenden bzw Präsidenten des OG.