3 Cg 245/99-34
§§ 355,356, 366 ZPO
Die Ablehnung eines Sachverständigen kann nicht auf die Behauptung mangelnder Sachkunde oder auf Bedenken gegen die Eignung des Sachverständigen gegen die Qualität des Gutachtens gestützt werden. Der Ausschluss eines abgesonderten Rechtsmittels gegen den Beschluss, mit dem die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen wird, ist deshalb auf den Bestellungsbeschluss eines Sachverständigen nicht analog anwendbar (Änderung der bisherigen Rechtsprechung).
§§ 277 Abs 4, 291 Abs 2, 483 ZPO; Art 43 LV
Der Sachverständigenbestellungsbeschluss ist nicht nur ein Bestandteil des Beweisbeschlusses. Mit diesem bringt das Gericht zum Ausdruck, der beauftragte Sachverständige besitze die für die Gutachtenerstattung notwendige Sachkunde und Erfahrung. Ein solcher B kann deshalb mit Rekurs angefochten werden (Änderung der bisherigen Rechtsprechung).
Der am 20.11.1963 geborene, als Bäcker und Konditor selbständig berufstätige und bei der Beklagten unfallversicherte Kläger stürzte am 26.09.1995 heim Rasenmähen in einen Abwasserschacht und zog sich dabei multiple Prellungen am ganzen Körper, Schmerzen über dem Rücken, der Halswirbelsäule, der linken Schulter und am linken Bein zu.
Mit der Behauptung, er sei beim Unfall auch an der Rückenwirbelsäule sowie im Lenden- und Halswirbelbereich schwer verletzt worden, was letztlich zu einer dauernden 50-%igen Teilinvalidität geführt habe, begehrt der Kläger nebst einer Integritätsentschädigung die Zahlung einer Invaliditätsrente von monatlich CHF 1961.- ab 26.09.1997.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Nach ihren Prozessbehauptungen liegen beim Kläger ab dem 27.09.1997 keine unfallskausalen Beeinträchtigungen mehr vor und seien allfällige subjektive Beschwerden
des Klägers ab dem genannten Zeitpunkt nicht mehr auf den Unfall zurückzuführen.
Das LG beschloss bei der Streitverhandlung am 12.11.1999 die Beweisaufnahme durch die Aufnahme eines Sachbefundes.
In der Folge wurden ua vom Kläger mehrere Sachverständige namhaft gemacht, wobei an erster Stelle die Physiotherapeutin und Neuropsychologin AW genannt wurde.
Die Beklagte sprach sich gegen diese Sachverständige vor allem mit der Begründung mangelnder Fachkompetenz aus, zumal dem zu bestellenden Sachverständigen die Beurteilung der Expertisen der Reha-Klinik Bellikon und der Universitätsklinik Zürich obliege. Angesichts des sehr komplexen Falles komme nur ein pluridisziplinäres Gutachten in Frage und wurden hiefür verschiedene Sachverständige in Vorschlag gebracht.
Nach einem Schriftsatzwechsel und der (fernmündlich) positiv beantworteten Anfrage des Erstgerichts bei AW, ob diese zur Erstattung eines Gutachtens bereit und in der Lage sei, bestellte das LG mit seinem B vom 09.03.2000 die Genannte als Sachverständige. Allfällige Ablehnungsgründe seien binnen 14 Tagen bekanntzugeben und zu begründen.
Über den Antrag der Beklagten, eine anderen Gutachter zu bestellen, wurde - wenn man von dem im Akt unter ON 22 erliegenden Beschlussentwurf absieht - nicht entschieden.
Die Beklagte erhob - überdies - fristgerecht den Rekurs gegen den B des LG vom 09.03.2000. Sie wiederholte darin ihre schon im vorangegangenen Schriftsatzwechsel erhobenen Einwände gegen die Fachkompetenz der AW. Diese sei keine Ärztin und daher nicht in der Lage, die hier zu beurteilenden medizinischen Fragen zu beantworten. Erforderlich sei ein pluridisziplinäres medizinisches Gutachten. Der Rekurs mündet im Antrag, den Bestellungsbeschluss des LG aufzuheben und das LG zu beauftragen, einen anderen Sachverständigen zu bestellen.
Der Kläger erstattete eine Gegenäusserung zum Rekurs, in der er primär die Zurückweisung des Rechtsmittels als unzulässig und hilfsweise die Bestätigung des Bestellungsbeschlusses begehrte. Das Gericht sei bei der Auswahl eines Sachverständigen frei. Sicherlich habe sich das LG über die Qualifikation der AW vergewissert. Auch ihre Fachkompetenz stehe ausser Diskussion, zumal die Genannte in einer einschlägigen Publikation die psychologische Therapie nach einem Schleudertrauma dargestellt habe. Allenfalls könne sie einen Facharzt für Neurologie zur Gutachtenerstattung beiziehen.
Mit dem nunmehr angefochtenen B vom 20.04.2000 wies das OG den Rekurs der Beklagten (als unzulässig) zurück. Es stützte sich hiebei auf die E des OGH vom 05.05.1982, 5 C 433/81-33 (LES 1982, 189). Die Auswahl des Sachverständigen sei Bestandteil des Beweisbeschlusses, gegen den gemäss § 277 Abs 4 ZPO kein abgesondertes Rechtsmittel zulässig sei. Analoges ergebe sich aus § 366 ZPO. Nach dieser Gesetzesstelle könne gegen die Verwerfung der Ablehnung eines Sachverständigen nicht abgesondert rekurriert werden.
Gegen diese Rekursentscheidung richtet sich der fristgerecht erhobene und zulässige Revisionsrekurs der Beklagten, mit dem sie auf die Aufhebung der Rekursentscheidung und Anweisung an das OG, über den Rekurs der Beklagten inhaltlich zu entscheiden, abzielt. Die Revisionsrekurswerberin verweist in ihrem Rechtsmittel auf die E des OG vom 07.10.1999 zu 5 C 150/97-68, in der der Senat in genau derselben Besetzung die Zulässigkeit eines Rekurses gegen die vom LG vorgenommene Bestellung eines Sachverständigen bejaht habe. Dies unter Hinweis auf entsprechende österreichische Lehrmeinungen. Auch der österreichische OGH habe in seiner E RZ 1971, 15 dieser Lehrmeinung folgend den Standpunkt vertreten, mit der Bestellung eines Sachverständigen bringe das Gericht seine Meinung zum Ausdruck, dieser (Sachverständige) besitze die erforderliche Sachkunde und eigne sich für die Erstattung des konkreten Gutachtens. Diese Auffassung aber sei überprüfbar. Genau um diese Problematik sei es beim Rekurs der Beklagten gegangen. Das OG sei daraufhingewiesen worden, dass es sich bei AW nicht um eine Ärztin handle und diese daher grundsätzlich nicht in der Lage sei, ein medizinisches Gutachten, wie dies auch vom LG selbst gefordert werde, zu erstatten. Nach Auffassung der Beklagten sei es geradezu denkunmöglich, dass ein Nichtmediziner in der Lage sein solle, in Bezug auf einen komplizierten Krankheitsverlauf, wo ua auch über die Aussagekraft von mehreren medizinischen Fachgutachten zu entscheiden sei, das entscheidende medizinische Gutachten abzugelten. Dies mute geradezu grotesk an. Somit sei es auch aus prozessökonomischen Überlegungen nicht einsichtig, dass das erstinstanzliche Verfahren allenfalls basierend auf einem nicht fundierten Gutachten, was bereits in der Anfangsphase des Prozesses auf Grund fehlender medizinischer Fachkenntnisse des Gutachters vorauszusehen gewesen sei, durchgeführt würde und die diesbezüglichen Mängel des Gutachtens erst im Rahmen der Berufung gegen das erstgerichtliche U vorgebracht werden könnten.
In seiner Gegenäusserung stellt der Kläger den Antrag, dem Revisionsrekurs keine Folge zu gehen. Er verweist im Wesentlichen auf den Rechtsstandpunkt des Rekursgerichtes. Einerseits sei der Bestellungsbeschluss eines Sachverständigen Bestandteil des Beweisbeschlusses und als solcher gem § 291 Abs 1 ZPO nicht abgesondert anfechtbar. Dies ergehe sich aus der österreichischen Lehre und Rechtsprechung. Andererseits werde die gesetzgeberische Grundhaltung, Beschlüsse im Zusammenhang mit Beweisen nur sehr eingeschränkt oder gar nicht anfechtbar zu gestalten, auch in § 366 ZPO bekräftigt. Die ZPO sehe in § 355 die Ablehnung eines Sachverständigen vor, was von Seiten der Beklagten bislang nicht geschehen sei.
Der Revisionsrekurs ist aus nachstehenden Erwägungen berechtigt.
Vorweg ist dem Kläger einzuräumen, dass nach nunmehr stRsp des öOGH, der sich auch der OGH in seiner E LES 1982, 187 [189] anschloss, Beschlüsse, mit denen ein Sachverständiger bestellt wird, nicht abgesondert anfechtbar sind, weil diese einen integrierenden Bestandteil des Beweisbeschlusses bildeten und damit die Rechtsmittelbeschränkungen der §§ 277 Abs 4, 291 Abs 1 ZPO anwendbar seien (EvBl 1971/298; JBl 1971, 629; SZ 35/96; RZ 1982/5 uva).
Diese Auffassung war zunächst keineswegs unumstritten. Sie folgte im Wesentlichen der Lehrmeinung Neumanns (KommzZPG 4. Auflg II 1073, 1076), wonach auch die dem Beweisbeschluss nachfolgende Beschlussfassung über die Person des Sachverständigen eine Ergänzung des Beweisbeschlusses (in dem der Sachverständigenbeweis angeordnet wurde) und damit einen Bestandteil desselben darstelle. Der Beweisbeschluss sei nach § 291 Abs 1 ZPO nicht abgesondert anfechtbar.
Dagegen führte Fasching ins Treffen, dass § 291 ZPO nach seinem Wortlaut eine solche Interpretation nicht decke und auch § 366 ZPO keine derartige Einschränkung enthalte. Es gehe hier letztlich darum, den Parteien ein Recht zur Anfechtung der richterlichen Ansicht über die Tauglichkeit oder Untauglichkeit des in Aussicht genommenen Sachverständigen einzuräumen (Fasching Komm III 483 Anm 8).
Der österreichische OGH verwarf diesen Einwand im Wesentlichen mit dem Argument, die Zulässigkeit eines sofortigen Rechtsmittels gegen die vom Erstrichter getroffene Auswahl des Sachverständigen habe in der Regel zur Folge, dass die Eignung des Sachverständigen im Rechtsmittelverfahren überprüft werden müsste, bevor noch die entsprechenden Grundlagen vorlägen, um die Eignung des Sachverständigen verlässlich beurteilen zu können. Daher könne nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber, welcher im Übrigen eine abgesonderte Bekämpfung der Beweisbeschlüsse versagt habe, gerade hinsichtlich der vom Erstrichter getroffenen Auswahl des Sachverständigen eine sofortige Überprüfung im Rechtsmittelverfahren zulassen habe wollen (öOGH v 07.10. 1965, 2 Ob 325/65; EvBl 1970/283; EvBl 1971/298 ua). Dennoch war die oberstgerichtliche Judikatur in Österreich anfangs nicht einheitlich. So hatte ein anderer Senat des öOGH noch in seiner E vom 17.06.1970, 6 Ob 139/70, die sofortige Überprüf- und damit auch Anfechtbarkeit eines Sachverständigenbestellungsbeschlusses aus der Erwägung bejaht, dass die Auswahl des Sachverständigen zwar im Ermessen des Gerichts liege, sich aber in der Bestellung einer Person zum Sachverständigen die Meinung des Gerichts ausdrücke, dass diese die erforderliche Sachkenntnis besitze (RZ 1971, 15).
Ausdruck dieser kontroversen Rechtsansichten ist letztlich auch der von der Revisionsrekurswerberin vorgelegte B des OG vom 07.10.1999 zu 5 C 150/97, in dem der Senat in der gleichen Besetzung der Lehrmeinung Faschings folgte und die "Rechtsmittelfähigkeit des Beschlusses betreffend Sachverständigenbestellung" bejahte.
Der OGH teilt im Ergebnis diese Auffassung und weiss sich dabei im Einklang mit einem Teil der jüngsten herrschenden österreichischen Lehre (Rechberger in Rechberger KommzZPO Rz 1 zu § 366; Rz 5 zu § 351 mwN).
Auszugehen ist zunächst von der grundsätzlichen Bestimmung des § 483 ZPO (§ 514 öZPO), wonach gegen Beschlüsse der Rekurs zulässig ist, sofern das Gesetz die Anfechtung derselben nicht ausschliesst. Im Zweifel ist daher jeder B mit Rekurs anfechtbar, auch wenn es sich dabei um eine prozessleitende Verfügung handelt, für die das Gesetz keine Unanfechtbarkeit vorsieht (Kodek in Rechberger aaO Rz 2 zu § 514 mwN). Dass es gegen einen B nur einen "vorbehaltenen" (bzw verbundenenoder aufgeschobenen) Rekurs gibt, ordnet das Gesetz in jedem einzelnen Fall - entweder an der die Beschlussfassung betreffenden Gesetzesstelle oder im Zuge einer gruppenweisen Regelung - an. Diese Regelung soll der Prozessbeschleunigung und der Prozessökonomie dienen (Fasching Komm IV 392).
Für den liechtensteinischen Rechtsbereich findet diese grundsätzliche Bejahung der Rekurszulässigkeit (sofern nicht eine gesetzliche Beschränkung des Rechtsmittelzuges entgegensteht) ihre zusätzliche Bekräftigung im Art 43 LV und dem dort normierten generellen verfassungsrechtlichen Beschwerderecht, aus dem ebenfalls folgt, dass Ausnahmen stets einschränkend zu interpretieren sind (LES 1988, 68; 1989, 19).
Gemäss § 277 Abs 1 ZPO haben Beweisbeschlüsse ua die Beweismittel genau zu bezeichnen. Für diese Beweisbeschlüsse normiert Abs 4 leg cit, dass sie nicht abgesondert, sondern nur mit dem Rechtsmittel gegen die nächste, selbständige, anfechtbare E des Gerichts angefochten werden können. Einen solchen Beweisbeschluss fasste das LG bei der Streitverhandlung am 12.11.1999 dahin, dass Beweis durch Sachbefund zugelassen wird. Davon zu trennen ist freilich die nach einem entsprechenden Zwischenverfahren (beinhaltend Vorschläge und Einwände der Partei hinsichtlich des zu bestellenden Sachverständigen) mit B vom 09.03.2000 erfolgte Bestellung der Sachverständigen AW. Mit diesem Beschluss, auch wenn er im vorliegenden Fall nicht begründet wurde und auf die Einwände der Beklagten nicht einging, brachte das LG konkludent zum Ausdruck, AW besitze die für die hier erforderliche Gutachtenerstattung notwendige Sachkunde. Aus dem Gesetz ergibt sich keine tragfähige Begründung für die Ansicht, dieser Sachverständigenbestellungsbeschluss sei nur ein Bestandteil des Beweisbeschlusses, in dem im Wesentlichen die entscheidungserheblichen strittigen Tatsachen und die zu ihrer Dartuung erforderlichen Beweise aufzunehmen sind. Für einen Beweisbeschluss genügt deshalb nebst der Angabe des Beweisthemas die Anordnung der Einholung eines Sachverständigengutachtens. Davon zu trennen ist die nachfolgende Bestellung des Sachverständigen selbst, der im Allgemeinen entsprechende Stellungnahmen der Streitteile vorausgehen. Der Sachverständigenbestellungsbeschluss ist deshalb als selbständiger B zu qualifizieren, auf den sich die Rechtsmittelbeschränkung des § 277 Abs 4 ZPO nicht beziehen kann.
Das sinngemäss Gleiche gilt für die Regelung des § 291 Abs 1 ZPO, nach der ua Beschlüsse, "mit denen Beweisaufnahmen angeordnet werden", nicht abgesondert bekämpfbar sind. Ein Beschluss, mit dem nach Anhörung der Parteien ein Sachverständiger bestellt wird, ist nicht als blosse Anordnung der Beweisaufnahme anzusehen und damit von der taxativen Aufzählung des § 291 Abs 1 ZPO nicht enthalten (vgl Rechberger in Rechberger aaO Rz 2 zu § 291).
Der Sachverständigenbestellungsbeschluss ist schliesslich auch vom Wortlaut des § 366 Abs 1 ZPO nicht erfasst (Rechberger in Rechberger aaO Rz 1 zu § 366). Demnach ist ua ein Beschluss, mit dem die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen wird, nicht abgesondert anfechtbar. Daraus lässt sich entgegen der Meinung des Rekursgerichtes und auch des Klägers nicht ein Grössenschluss dahin ziehen, ein Bestellungsbeschluss könne nicht selbständig anfechtbar sein, wenn sogar gegen die Verwerfung der Ablehnung des Sachverständigen kein abgesondertes Rechtsmittel zulässig sei. Die in den §§ 355, 356 ZPO näher geregelte Ablehnung eines Sachverständigen kann sich nur auf Ausschliessungs- und Befangenheitsgründe (nach liechtensteinischer Diktion:
Ausstandsgründe) gleich wie beim Richter, nicht aber auf den Vorwurf mangelnder Sachkunde des Sachverständigen stützen (Fasching ZPR2 Rz 1010 mwN; Sach 1984/2, 24). Die Ablehnung von Sachverständigen verfolgt somit ganz andere Zielsetzungen als die Bestreitung der Fachkompetenz eines bestellten Sachverständigen durch eine Partei und verbietet sich schon aus diesem Grunde jeder Analogieschluss.
Aus all diesen Erwägungen folgt, dass der Beschluss, mit dem ein Sachverständiger bestellt wird, abgesondert angefochten werden kann. In diesem Zusammenhang kann die oben wiedergegebene prozessökonomische Überlegung des öOGH zur Widerlegung der Lehrmeinung Faschings (die Eignung des Sachverständigen könne im Stadium des Bestellungsbeschlusses noch nicht ausreichend beurteilt werden) letztlich nicht durchschlagen. Sicherlich lässt sich die Fachkompetenz eines Sachverständigen verlässlich erst nach Vorliegen seiner Expertise bewerten. In der Prozessphase der Bestellung des Sachverständigen soll aber zumindest die damit zum Ausdruck gebrachte Ansicht des LG einer Überprüfung durch die Rechtsmittelinstanz zugänglich sein, ein Gutachter verfüge nach seiner Ausbildung und beruflichen Funktion über die nötige Sachkunde und Erfahrung. In diesem Anfangsstadium des Prozesses soll und muss die Auswahl solcher Sachverständiger verhindert werden, gegen deren Fachkompetenz von vorneherein Zweifel obwalten, zumal die faktische Rechtsstellung eines Gutachters im Prozess ungemein stark ist und untaugliche Sachverständige einem zügigen Prozessablauf nachhaltig entgegenstehen. Unter diesem Blickwinkel erscheint es nach der Überzeugung des erkennenden Senates geradezu ein Gebot der Prozessökonomie, bereits zu Beginn eines Rechtsstreits offensichtliche Fehlbestellungen von Sachverständigen zu verhindern, zumal die Gerichte in Liechtenstein auf Sachverständigenlisten nicht zurückgreifen können.
Die Rekursentscheidung muss deshalb aufgehoben und dem Rekursgericht eine meritorische E über das Rechtsmittel der Beklagten aufgetragen werden. An sich erübrigt sich damit ein inhaltliches Eingehen auf die Frage, ob die Sachverständige AW über die für die Begutachtung in dieser Sache unerlässliche Fachkompetenz verfügt. Schon um überflüssigen Prozessaufwand zu vermeiden, soll aber doch festgehalten werden, dass die von der Beklagten vorgetragenen Bedenken sehr gewichtig und nach Auffassung des Senats nach der bisherigen Aktenlage auch durchaus überzeugend sind. Die Frage der Diagnostik und der gesundheitlichen Folgen von Beschleunigungsverletzungen der Halswirbelsäule gehört weltweit zu den umstrittensten überhaupt. Eine fachkompetente Beurteilung setzt neben der Berücksichtigung biomechanischer Aspekte vor allem umfassende Untersuchungen auf chirurgischem, unfallchirurgischem, orthopädischem, neurologischem und radiologischem Gebiet und deren medizinische Auswertung voraus, was die Einholung eines pluridisziplinären Gutachtens jedenfalls durch einen Arzt mit medizinischer Ausbildung indiziert. Auch die Einholung eines technischen Gutachtens vor dem medizinischen Gutachten erweist sich in vielen Fällen als zielführend (vgl Wielke in ZVR 2000, 152 mwN, Grifka / Hedtmann / Pape / Witte / Tyws in Dt Ärzteblatt 1995, A-152). Das LG hat in seiner Anfrage an W auf die besondere Problematik des vorliegenden Falles und die bereits bisher eingeholten Gutachten namhafter Kliniken und ärztlicher Kapazitäten nicht hingewiesen und sich in seinem Bestellungsbeschluss auch in keiner Weise mit den Argumenten der Beklagten auseinandergesetzt. Dies wird vom Rekursgericht bei der nunmehr zu fällenden E nachzuholen und auch auf den Standpunkt des Klägers entsprechend einzugehen sein. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 ZPO.