3 CG. 2007.275
Der Fürstlich Liechtensteinische Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen 2. Senat unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die Oberstrichter Prof. Dr. Hubertus Schumacher, lic. rer. pol. Franz Hilbe, lic. iur. Thomas Ritter und Dr. Stefan Becker als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein des Schriftführers Hanspeter Kaufmann, in der Rechtssache der klagenden Partei IN*****, vertreten durch Dr. Clement Achammer, Rechtsanwalt in FL-9490 Vaduz, wider die beklagte Partei EN*****, vertreten durch Dr. Ursula Wachter, Rechtsanwältin in FL-9490 Vaduz, wegen Besitzesschutz (Streitwert CHF 3.000,--) über die Revision des Beklagten gegen das Urteil des F Obergerichtes vom 12.6.2008, 3 CG.2007.275-19, mit dem über die Berufungen beider Streitteile gegen das Urteil des F Landgerichtes vom 7.11.2007 (ON 6) in näher bestimmtem Sinn entschieden wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und
beschlossen:
Der Revision des Beklagten wird teilweise n i c h t Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden im Ausspruch über das Klagebegehren zu Punkt 1 als Teilurteil bestätigt.
Im Übrigen wird der Revision des Beklagten F o l g e gegeben.
Das Berufungsurteil wird hinsichtlich seiner Entscheidung über den Punkt 2 des Klagebegehrens, somit in den Punkten 1, 2.2 und 2.3 des Tenors a u f g e h o b e n . Die Rechtssache wird in diesem Umfange zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Obergericht z u r ü c k v e r w i e s e n .
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
1. Die Streitteile haben am 23.8.2002 vor dem Standesbeamten in V***** die Ehe geschlossen, der zwei mj. Kinder im Alter von fünf und zwei Jahren entstammen. Der letzte gemeinsame Aufenthalt war in S*****. Die häusliche Gemeinschaft der Ehegatten wurde am 26.6.2007 aufgehoben. Beim Landgericht behängt zu
4 EG.2007.95 aufgrund der vom (nunmehrigen) Beklagten am 4.9.2007 eingebrachten Klage ein Scheidungsverfahren.
Die (nunmehrige) Klägerin, die während aufrechter Haushaltsgemeinschaft nicht berufstätig war, sich um die Betreuung der Kinder kümmerte und den Haushalt besorgte, benützte bis zum 2.10.2007 überwiegend das Fahrzeug L*****, welches ihr vom Beklagten als Familienauto zur Verfügung gestellt worden war. Am 2.10.2007 entzog der Beklagte der Klägerin gegen deren Willen diese Benutzung, indem er die Kontrollschilder FL-X entfernte und den PKW in seinen "Besitz" nahm.
Dieser Sachverhalt ist Gegenstand der von der Klägerin nunmehr am 17.10.2007 eingebrachten Besitzesschutzklage gemäss den §§ 541 f ZPO.
2. Das Landgericht traf über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus die auf den S 4 bis 9 seines Urteiles vom 7.11.2007 wiedergegebenen Feststellungen, von denen folgende hervorzuheben sind:
Vor Eingehen der Ehe schlossen die Streitteile am 11.11.2002 den vom Erstgericht im Einzelnen wiedergegebenen Ehevertrag, in dem sie ihre vermögensrechtlichen Beziehungen dem schweizerischen Ehegüterrecht unterstellten und hinsichtlich des bisherigen und des dem Ehegatten künftig zufallenden Vermögens eine Gütertrennung gemäss den Art 247 bis 251 ZGB vereinbarten. Eine Regelung über Fahrzeuge findet sich in diesem Ehevertrag nicht.
Im August 2003 kaufte und bezahlte der Beklagte ein Fahrzeug der Marke R*****, für welches das Kontrollschild FL-X eingelöst wurde. Dieses Fahrzeug wurde vom Beklagten der Klägerin als Familienauto zur Verfügung gestellt. Es kann nicht festgestellt werden, dass das Fahrzeug der Klägerin geschenkt wurde. Auch der Beklagte verfügte über einen Schlüssel des Fahrzeuges. Dieses Fahrzeug wurde primär von der Klägerin verwendet. An Feiertagen und an Wochenenden, wenn die Streitteile gemeinsam unterwegs waren oder der Beklagte mit den Kindern unterwegs war, wurde es gelegentlich auch vom Beklagten gefahren.
Das Fahrzeug wurde auf die Klägerin eingelöst und zugelassen; auf ihren Namen lautete auch die Haftpflichtversicherung bei der N Versicherungsanstalt. Im Frühjahr 2007 entschlossen sich die Parteien, das Modell des Jahres 2003 durch ein neues Fahrzeug der gleichen Marke, aber aus der neuesten Modellreihe anzuschaffen. Nunmehr wurde ein Fahrzeug L***** angeschafft. Als Vertragspartner der Verkäuferin, nämlich der B Anstalt, fungierte der Beklagte, der das Fahrzeug vorerst übernahm, um es der Klägerin wieder als Familienfahrzeug zur Verfügung zu stellen. Das Fahrzeug wurde mit den Kontrollschildern FL-X auf den Beklagten eingelöst. Ungeachtet dieses Umstandes blieb die Klägerin Versicherungsnehmerin bei der N Versicherung. Der alte R***** wurde beim Neukauf unter Anrechnung auf den Kaufpreis eingetauscht. Der Beklagte bezahlte den Kaufpreis für das neue Fahrzeug von ca CHF 100.000,--.
Auch das neue Fahrzeug wurde wie das Vorgängerfahrzeug praktisch nur von der Klägerin verwendet abgesehen von gemeinsamen Fahrten der Ehegatten am Wochenende oder von Fahrten des Beklagten mit Kindern am Wochenende und an Feiertagen. Diese Zweckwidmung (Familienfahrzeug, welches vom Beklagten der Klägerin zur Verfügung gestellt wurde) blieb auch nach der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft aufrecht.
Am 2.10.2007 führten die Parteien eine Unterredung im Zusammenhang mit ihrer Scheidung. "An deren Ende" parkte die Klägerin den PKW in der Parkgarage eines Hauses in S*****.
Die Klägerin befürchtete schon seit einiger Zeit, dass ihr der Beklagte die Kontrollschilder ihres Fahrzeuges wegnehmen will, obwohl er dies davor nicht angekündigt hat. Aus diesem Grunde hat sie bereits vorab die Kontrollschilder selbst demontiert und im Inneren des Fahrzeuges an der Front- und Heckscheibe angeklebt. Am Ende der Unterredung am 2.10.2007 wollte sich die Klägerin vom Beklagten in der Parkgarage verabschieden. Der Beklagte hatte sich aber spontan dazu entschlossen, der Klägerin die Kontrollschilder des Fahrzeuges wegzunehmen. Als die Klägerin das Fahrzeug öffnen und in Betrieb nehmen wollte, baute sich der Beklagte provokant vor der Beifahrertür auf und wartete darauf, bis die Klägerin das Auto aufsperrte. Als die Klägerin das Auto öffnete, öffnete der Beklagte die Beifahrertür und entnahm gegen den Willen der Klägerin und eigenmächtig die beiden Kontrollschilder. Die Klägerin lenkte in weiterer Folge den PKW aus der Parkgarage heraus vor das Haus auf den Parkplatz. Sie rief wegen des Verhaltens des Beklagten die Polizei an, die vor Ort erschien, der Klägerin aber mitteilte, dass hier eine zivilrechtliche Angelegenheit zu entscheiden sei. Sodann rief die Klägerin einen Abschleppdienst an, um das Fahrzeug an einen sicheren Ort bringen zu lassen. Der Beklagte wies den Mitarbeiter des Abschleppdienstes aber darauf hin, dass er Eigentümer sei und untersagte die Mitnahme. Seit dem 2.10.2007 steht der Klägerin das Fahrzeug nicht mehr zur Verfügung.
Der gegenständliche Personenwagen war vom 25.4.2007 bis zum 2.10.2007 auf den Beklagten eingelöst. Die Kontrollschilder wurden am 2.10.2007 bei der Motorfahrzeugkontrolle deponiert. Der Personenwagen wurde bereits am 3.10.2007 auf einen dritten Halter eingelöst. Der Beklagte verkaufte das Fahrzeug an die Garage B Anstalt.
Der Beklagte verfügt über wenigstens einen Personenwagen für seinen privaten Gebrauch.
3. Gestützt auf diesen Sachverhalt stellte die mittlerweile in Z***** wohnhafte Klägerin in ihrer Besitzesschutzklage nachstehende Begehren:
"1. Der Beklagte hat die Klägerin dadurch, dass er am 2.10.2007 die Kontrollschilder FL-X vom Fahrzeug L***** entfernte, diese an die Motorfahrzeugkontrollstelle zurückstellte bzw zurückstellen liess, eine Neuregistrierung vornahm bzw vornehmen liess und die Klägerin dadurch am Lenken und an der Inbetriebnahme und Nutzung des Fahrzeuges hinderte bzw ihr ein Lenken oder die Nutzung des Fahrzeuges unmöglich machte, im ruhigen, uneingeschränkten Besitz und der Nutzung dieses Fahrzeuges gestört;
2. Der Beklagte ist schuldig, sich jeder weiteren derartigen Störung zu enthalten und den vorigen Zustand unverzüglich wiederherzustellen, das heisst ihr den L***** samt Kontrollschilder und Fahrzeugausweis wieder auszuhändigen."
Hiezu brachte die Klägerin zusammengefasst vor, der Beklagte habe ihr auch das im Frühjahr 2007 angeschaffte Fahrzeug sozusagen als "Mobilitätsgaranten" zur Verfügung gestellt und sei dieser PKW seither fast ausschliesslich von ihr benützt worden. Entgegen der Behauptung des Beklagten könne von einer Bittleihe keine Rede sein. Schon um ihre Kinder, die sich derzeit noch beim Beklagten befänden, sooft wie möglich besuchen zu können, sei sie nach dem 2.10.2007 gezwungen gewesen, ein Mietfahrzeug zu beschaffen, was mit erheblichen Kosten verbunden sei.
Der Beklagte beantragte Klagsabweisung. Zwar sei richtig, dass die Klägerin das Fahrzeug während aufrechter Ehe benutzt habe. Er habe diese Benutzung aber nur unter dem Titel der Bittleihe gewährt und deshalb das Recht gehabt, das Fahrzeug zurückzufordern. Das Prekarium sei auch unmittelbar nach Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft widerrufen worden, nachdem der Beklagte erfahren habe, dass die Klägerin den PKW im Ausland verkaufen wolle. Im Übrigen habe der Beklagte das Fahrzeug Anfang Oktober 2007 wieder an die B Anstalt verkauft und befinde sich dieses nicht mehr in seinem Besitz. Somit sei die von der Klägerin begehrte Rückstellung des Fahrzeuges und die Unterlassung künftiger Störungen nicht mehr möglich.
4. Ausgehend von dem zu den Punkten 1 und 2 wiedergegebenen Sachverhalt gab das Landgericht mit seinem Urteil vom 7.11.2007 dem auf Feststellung der Besitzstörung gerichteten Klagebegehren zu Punkt 1 statt. Hingegen wurde das auf Unterlassung künftiger Störung sowie auf unverzügliche Wiederherstellung des vorigen Zustandes gerichtete Klagebegehren zu Punkt 2 abgewiesen.
Das Landgericht vertrat in rechtlicher Hinsicht zusammengefasst die Auffassung, dass der Beklagte der Klägerin das gegenständliche Fahrzeug als Familienfahrzeug zur Verfügung gestellt habe und diese Zweckwidmung auch nach Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft der Parteien aufrecht geblieben sei, ohne dass sie vom Beklagten widerrufen worden wäre. Damit habe die Klägerin gemäss Art 498 Abs 1 SR die tatsächliche Gewalt über das Auto ausgeübt. Mit seiner Vorgangsweise am 2.10.2007 habe der Beklagte eigenmächtig den bis dahin ruhigen Besitz der Klägerin am Fahrzeug gestört. Wer einem anderen eine Sache durch verbotene Eigenmacht entzogen habe, sei verpflichtet, sie zurückzugeben, auch wenn er ein besseres Recht auf die Sache behaupte (Art 506 Abs 1 SR). Grundsätzlich sei der Beklagte daher verpflichtet, das Fahrzeug zurückzugeben. Allerdings stehe dem Beklagten gemäss Art 506 Abs 2 SR offen, sein besseres Recht sofort nachzuweisen und die Rückgabe zu verlangen. Der Beklagte habe sich auf diese Bestimmung berufen. Ausgehend von den getroffenen Feststellungen sei der Beklagte als Käufer des PKWs aufgetreten und habe auch den diesbezüglichen Kaufvertrag abgeschlossen. Damit sei der Beklagte Eigentümer des Fahrzeuges geworden. Auf ihn sei das Fahrzeug in weiterer Folge auch eingelöst worden. Dem Beklagten sei es damit gelungen, nachzuweisen, dass ihm ein besseres Recht am Fahrzeug zustehe als der Klägerin. Der Beklagte sei Eigentümer des PKWs geworden. In dieser Eigenschaft stehe ihm auch das Recht zu, die von ihm vorgenommene Zweckwidmung (Familienfahrzeug) zu widerrufen. Auch wenn der Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, eigenmächtig die Verschiebung des Besitzes vorzunehmen, so sei dennoch die Klägerin nicht berechtigt, das Fahrzeug herauszuverlangen.
Aus diesem Grunde habe (zwar) die Störung des ruhigen Besitzes der Klägerin am gegenständlichen Fahrzeug festgestellt werden können. Demgegenüber sei aber das auf Wiederherstellung des vorigen Zustandes abzielende Klagebegehren abzuweisen.
5.1. Das Ersturteil wurde sowohl von der Klägerin (hinsichtlich des klagsabweisenden Teils) als auch vom Beklagten im klagsstattgebenden Teil jeweils mit Berufung angefochten.
Während der Beklagte nur eine Rechtsrüge ausführte, erstattete die Klägerin ein umfängliches und auf mehrere Beweisanträge gestütztes Neuvorbringen ua mit der Behauptung, der Beklagte habe ihr den PKW geschenkt. Überdies brachte sie vor, dass die vom Beklagten geltend gemachte (und vom Erstgericht festgestellte) Veräusserung des Fahrzeuges Anfang Oktober 2007 in Tat und Wahrheit nicht stattgefunden habe; dabei habe es sich nur um ein Scheingeschäft zum Nachteil der Klägerin gehandelt. Das erstinstanzliche Verfahren sei ua auch in diesem Punkte mangelhaft, weil das Landgericht den zu diesem Punkt angebotenen Zeugen AF nicht einvernommen habe. Überhaupt hafteten dem Ersturteil hiezu sekundäre Feststellungsmängel an, weil ausreichend Konstatierungen über die nunmehrigen Besitzverhältnisse hinsichtlich des Fahrzeuges und über die Umstände der angeblichen Veräusserung fehlten. Solche Feststellungen seien aber für die Beurteilung der Frage unentbehrlich, ob der Beklagte hinsichtlich des Fahrzeuges zumindest noch den Rechtsbesitz ausübe oder ob er diesen in Schädigungsabsicht gegenüber der Klägerin aufgegeben habe. Das Rückstellungsbegehren zu Punkt 2 der Klage könne gemäss Art 506 Abs 2 SR nur Erfolg haben, wenn sich das Fahrzeug zumindest noch im Mitbesitz (Rechtsbesitz) des Beklagten befinde (ON 7).
Der Beklagte bestritt in seiner Berufungsbeantwortung die Behauptung eines Scheingeschäftes. Aufgrund des Verkaufes des Fahrzeuges wisse er nicht, wo sich dieses derzeit befinde (ON 12).
5.2. Das Berufungsgericht, welches bei der Berufungsverhandlung mit der Beilage M ergänzend nur einen Urkundenbeweis aufnahm, gab mit dem nunmehr angefochtenen Urteil vom 12.6.2008 der Berufung des Beklagten keine Folge; hingegen wurde der Berufung der Klägerin Folge gegeben und der Beklagte auch im Sinne des Punktes 2 des Klagebegehrens schuldig erkannt, "sich jeder weiteren derartigen Störung zu enthalten und den vorigen Zustand unverzüglich wiederherzustellen, das heisst ihr den L***** samt Kontrollschildern und Fahrzeugausweis wieder auszuhändigen".
Nach Darlegungen zu den Art 498 und 499 SR (Art 919, 920 ZGB) führte das Obergericht aus, dass es im vorliegenden Fall allein um den Besitz und nicht um das dahinter stehende Recht (Eigentumsrecht) am Fahrzeug gehe. Nur wenn der mit einer Besitzesschutzklage belangte Beklagte gemäss Art 506 Abs 2 SR (Art 927 Abs 2 ZGB) sofort sein besseres Recht nachweise und von der Klägerin die Sache wieder abverlangen könne, könne er die Rückgabe verweigern. Diesen Nachweis habe der Beklagte mit seiner blossen, auf keinerlei taugliche Beweise gestützten Behauptung, er habe der Klägerin das Fahrzeug nur bittleihweise überlassen und dieser kein festes Gebrauchsrecht zugestanden, nicht erbracht. Im Raume stehe nebenbei auch noch die dahingehende Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe ihr das Auto geschenkt. Im Rahmen der gegenständlichen Besitzschutzklage brauche indes der Frage, wer Eigentümer sei, nicht nachgegangen werden, weil es im Besitzesschutzverfahren nur um den Besitz und nicht um das Eigentum gehe.
6.1. Der Beklagte ficht das seiner Vertreterin am 30.7.2008 zugestellte Berufungsurteil mit der am 27.8.2008 zur Post gegebenen und am 28.8.2008 beim Landgericht eingelangten Revision zur Gänze wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung an und beantragt, dieses im Sinne der vollinhaltlichen Klagsabweisung abzuändern.
Hiezu erstattete die Klägerin eine Revisionsbeantwortung, in der "vorsorglich" die Zurückweisung der Revision als verspätet oder, falls dies nicht zutreffe, deren meritorische Abweisung begehrt wird. Auf das Vorbringen in der Revisionsbeantwortung wird, soweit erforderlich, bei der Erörterung der Revision zurückzukommen sein.
6.2. Das Revisionsvorbringen des Beklagten lässt sich wie folgt zusammenfassen:
Wegen der Tatsache, dass der Ehevertrag vom 11.11.2002 keine ausdrückliche Regelung über das Eigentum an Fahrzeugen enthalte, könne dem Beklagten ein besseres Recht am hier gegenständlichen PKW nicht abgesprochen werden, zumal sich die vereinbarte Gütertrennung auch auf das während der Ehe erworbene Vermögen erstrecke.
Der Beklagte habe das Auto im Frühling 2007 von der B Anstalt gekauft und sei dessen Eigentümer geworden. Die Klägerin habe eine an sie erfolgte Schenkung nicht nachweisen können. Auch wenn man nicht auf das Eigentum sondern auf das bessere Recht im Verhältnis zur Klägerin abstelle, habe der Beklagte den diesbezüglichen Nachweis erbracht. Er habe nämlich "angegeben", dass die Klägerin kein festes Gebrauchsrecht gehabt habe und sich nicht auf einen Miet- oder Leihvertrag berufen könne, der ihr die Benutzung des Fahrzeuges für eine bestimmte Zeit eingeräumt habe; die Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht, dass sie einen Titel für den Besitz habe. Die schweizerische Lehre und Rechtsprechung verlange ein obligatorisches oder dingliches Recht für die Kompetenz zur Ausübung der tatsächlichen Gewalt. Nun habe die Klägerin mit ihrem Vorbringen selbst bestätigt, dass der Beklagte die Bittleihe widerrufen und ihr das Fahrzeug weggenommen habe. Wie solle denn der Beklagte nachweisen, dass die Klägerin keinen Titel für den Besitz habe? Das bessere Recht, das der Beklagte beanspruche, sei nicht in erster Linie sein Eigentumsrecht, sondern das Recht, sein Eigentum nach Widerruf des Prekariums zu besitzen. Wenn die Klägerin keinen Titel für den Besitz nachweisen könne, das Eigentumsrecht des Beklagten unangefochten festgestellt und damit der Widerruf der Bittleihe von der Klägerin selbst vorgetragen worden sei, müsse die Frage erlaubt sein, welcher Nachweis des besseren Rechts hier noch fehle.
7. Die Revision ist nur im Ergebnis und im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteiles und Zurückweisung der Rechtssache an die zweite Instanz insofern berechtigt, als sie sich gegen die vom Obergericht ausgesprochene Verpflichtung des Beklagten im Sinne des Punktes 2 des Klagebegehrens wendet, sich jeder weiteren Störung zu enthalten und den vorigen Zustand durch "Aushändigung" des PKWs samt Kontrollschildern und Fahrzeugausweis wiederherzustellen.
8. Hiezu hat der Senat erwogen:
8.1. Vorauszuschicken ist, dass das liechtensteinische Sachenrecht vom 31.12.1922 in den für das gegenständliche Verfahren massgeblichen Punkten auf einer Rezeption des schweizerischen Sachenrechts im ZGB beruht. Aus Anlass der Übernahme des schweizerischen Sachenrechts mit dem LGBl 1923/4 wurde mit der ZPO-Novelle LGBl 1924/9 auch das ursprünglich der öZPO (§§ 454 f öZPO) entsprechende Besitzstörungsverfahren mit den Bestimmungen der §§ 541 f als nunmehriges "Besitzesschutzverfahren" grundlegend umgestaltet. Dieses Verfahren ist nicht nur auf die Feststellung des letzten ruhigen Besitzstandes und der erfolgten Störung beschränkt sondern kann das Klagebegehren einer Besitzesschutzklage gemäss Art 506 SR (Art 927 ZGB) im Falle einer - wie hier - Entziehung der Sache auch auf Rückgabe dieser Sache (und Schadenersatz) lauten. Die Entscheidungen im Besitzesschutzverfahren erfolgen mittels Urteiles und sind dagegen die gleichen Rechtsmittel wie im ordentlichen Zivilprozess zulässig (Art 544, 545 ZPO). Das liechtensteinische Besitzesschutzverfahren entspricht damit von geringfügigen Abweichungen abgesehen dem ordentlichen Verfahren nach der ZPO. Alle Besitzstreitigkeiten sind Ferialsachen, wenn das Klagebegehren nur auf den Schutz und die Wiederherstellung des letzten Besitzesstandes gerichtet ist (§ 224 Abs 1 Z 3 ZPO).
Daran anknüpfend ist schon an dieser Stelle festzuhalten, dass ausgehend von der Zustellung des Berufungsurteiles an die Beklagtenvertreterin am 30.7.2008 die vierwöchige Revisionsfrist am 27.8.2008 endete und die gegenständliche Revision mit ihrer Postaufgabe an diesem Tag entgegen dem Verspätungseinwand der Klägerin rechtzeitig überreicht wurde.
8.2. Das Sachenrecht versteht unter Besitz die tatsächliche Gewalt über die Sache (Art 498 SR = Art 919 ZGB). Es unterscheidet zwischen dem im Eigentum begründeten selbständigen und dem anderswie begründeten unselbständigen Besitz (Art 499 SR = Art 920 ZGB) und schützt den Besitz als tatsächliche Gewalt gegen Entziehung und Störung durch verbotene Eigenmacht (Art 506, 507 SR = Art 927, 928 ZGB). Ansprüche können sich auch aus Mit- oder Gesamtbesitz ergeben und sich gegen die anderen Mit- oder Gesamtbesitzer richten, vorausgesetzt, der Streit betrifft nicht die Rechtsbeziehung der Mit- oder Gesamtbesitzer (Stark, BaKo, Vorbemerkungen zu Art 926 bis 929 ZGB, N 67 f; Homberger in ZK N 21 zu Art 926 ZGB ua). Der Besitzer kann, wenn ihm eine Sache "durch verbotene Eigenmacht entzogen wurde" (Art 506 Abs 1 SR = Art 927 Abs 1 ZGB), gegen den Besitzentzieher Klage erheben, auch wenn dieser ein Recht zu haben behauptet. Besitzesschutz als Schutz der tatsächlichen Gewalt über die Sache kann im Falle der Besitzesentziehung nur dann verweigert werden, wenn der Besitzesentzieher "sofort ein besseres Recht nachweist" und aufgrund dieses sofort nachgewiesenen besseren Rechts "dem Kläger die Sache wieder abverlangen könnte" (Art 506 Abs 2 SR = Art 927 ZGB). Besitzeschutzklagen führen damit zu einem Urteil, in welchem dem Kläger nur Besitzesschutz, das heisst Schutz der tatsächlichen Gewalt über die Sache zuerkannt wird, also nur über die Wiederherstellung der tatsächlichen Gewalt über die Sache, nicht aber über die Rechtmässigkeit dieses Zustandes bzw über das Recht an der Sache entschieden wird. Besitzesschutzurteile können daher durch ein späteres Urteil über das Recht an der Sache umgestossen werden (BGE 85 II 275 f; BGE 94 II 348; BGE 113 II 243; ELG 1947 bis 1954 S 99).
Der Besitz ist somit schon seinem Begriffe nach kein Rechtsverhältnis sondern nur eine tatsächliche Herrschaft, wobei im vorliegenden Fall auf die Besonderheiten des sogenannten Rechtsbesitzes, der gemäss Art 498 Abs 2 SR (Art 919 Abs 2 ZGB) an Grunddienstbarkeiten und Grundlasten bestehen kann, nicht weiter einzugehen ist.
Im Lichte dieser Rechtslage kann die Frage des Eigentumsrechts am streitgegenständlichen PKW mit dem Vorbehalt des noch zu erörternden Art 506
Abs 2 SR (Art 927 Abs 2 ZGB) zunächst ausgeklammert bleiben, umso mehr, als sich das Obergericht mit dem diesbezüglichen Vorbringen der Klägerin in der Berufung samt Beweisanboten nicht auseinandersetzte.
Selbst ausgehend vom ursprünglichen Erwerb des PKWs und damit einer Besitzerlangung durch den Beklagten konnte dieser das Fahrzeug gemäss Art 499 Abs 1 SR (Art 920 Abs 1 ZGB) der Klägerin zu einem (beschränkten) dinglichen oder einem persönlichen Recht übertragen, womit die Klägerin zusammen mit dem Beklagten Besitzerin wurde. Hiefür kommen "Rechtsverhältnisse" wie Miete, Pacht, Leihe, Hinterlegungsverträge etc in Betracht (vgl BGE 93 II 376).
Ausgehend von den insoweit unbekämpften Feststellungen stellte der Beklagte der Klägerin den PKW als Familienauto zur Verfügung und wurde dieser PKW von der Klägerin, die auch Versicherungsnehmerin hinsichtlich der Autoversicherung geblieben ist und über einen Fahrzeugschlüssel verfügte, fortan primär und allein benützt. Daran änderte sich auch nach Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft bis zum 2.10.2007 nichts. Die Klägerin, die die tatsächliche Gewalt über das Fahrzeug hatte, wurde damit Besitzerin im Sinne des Art 498 Abs 1 SR (Art 919 Abs 1 ZGB). Selbst wenn man das (bestrittene) Eigentum des Beklagten am Fahrzeug unterstellen und damit den Beklagten als "mittelbaren" Besitzer bezeichnen wollte, so durfte er den PKW von der Klägerin als "unmittelbare" Besitzerin nicht herausverlangen, solange dem eine Gebrauchsüberlassung im dargestellten Sinn entgegenstand (vgl Stark in BaKo² Art 920 N 2, 10, 14 mwN).
Der Revisionswerber verlässt den Boden der erstinstanzlichen Feststellungen und ist die Revision in diesem Punkte nicht dem Gesetz gemäss ausgeführt, wenn er eine nur bittleihweise Überlassung des Fahrzeuges im Sinne eines Prekariums - gemeint gemäss § 974 ABGB (= § 974 öABGB) - unterstellt. Bezeichnenderweise beruft sich der Revisionswerber in diesem Zusammenhang auch nur auf seine "Angaben", dass die Klägerin kein festes Gebrauchsrecht gehabt habe. Solche Tatsachenfeststellungen hat das Erstgericht gerade nicht getroffen.
Zu Unrecht vermisst der Beklagte auch den von der Klägerin angeblich nicht nachgewiesenen Titel für ihren Besitz. Wiederum unter der - nicht feststehenden - Annahme seines Eigentums und ursprünglichen Besitzes am PKW konnte der Beklagte diesen Besitz gemäss Art 501 Abs 1 SR (Art 922 Abs 1 ZGB) durch die Übergabe des PKWs auf die Klägerin übertragen, was ausgehend von den Feststellungen des Erstgerichtes auch tatsächlich geschehen ist. Die Übertragung der tatsächlichen Gewalt bzw die Gebrauchsüberlassung an die Klägerin ist kein Rechtsgeschäft sondern eine "Tathandlung", womit der Besitz derivativ auf die Klägerin überging. Hiebei kann der Wille auf Übertragung des Besitzes ausdrücklich oder stillschweigend geäussert werden (Stark aaO Art 922 N 1 f, 8, 10).
Zusammenfassend war die Klägerin somit - unter Ausklammerung der weiterhin strittigen Eigentumsfrage - im aufgezeigten Sinne am 2.10.2007 Besitzerin oder zumindest Mitbesitzerin des gegenständlichen PKWs.
8.3. Damit kann zu der hier entscheidenden Frage übergeleitet werden, ob der Beklagte im Sinne des Art 506 Abs 2 SR (Art 927 Abs 2 ZGB) "sofort sein besseres Recht nachgewiesen hat".
Durch den Besitzesschutzprozess sollen eigenmächtige Veränderungen der Besitzsituation ohne Rücksichtnahme auf die materielle Rechtslage schnell wieder rückgängig gemacht werden. Die Einrede des besseren Rechts wird deshalb nur dann zugelassen, wenn sie sofort beweisbar ist bzw wenn der Beklagte aufgrund dieser Einrede dem Besitzesschutzkläger die Sache sofort wieder abnehmen könnte. In der Literatur wird beispielsweise der Fall genannt, dass eine Bibliothek die Entlehnung eines mit Stempel und Ordnungsnummer versehenen Buches gegen Empfangsschein beweisen kann und dem Entlehner dieses Buch nach Ablauf der Leihdauer wegnimmt. Sie kann in diesem Fall der Besitzesschutzklage des Entlehners die sofort beweisbare Einrede des besseren Rechts entgegenhalten (Tuor, Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, Das schweizerische Zivilgesetzbuch12 S 752; Stark aaO Art 927 N 6).
Einen derartigen Beweis hat der Beklagte nicht erbracht. Schon gar nicht hat der Beklagte eine im Sinne des § 974 ABGB nur bittleihweise, jederzeit widerrufliche Gebrauchsüberlassung hinsichtlich des PKWs an die Klägerin unter Beweis gestellt. Ein solches Prekarium setzt schon nach dem Gesetzeswortlaut ua voraus, dass weder die Dauer noch die Absicht des Gebrauches bestimmt worden sind. Die Vermutung spricht nicht für die Bittleihe sondern für Miete oder Leihe (vgl EF 20158); denjenigen, der eine prekaristische Benutzung einer Sache behauptet, trifft die Beweislast (Dittrich/Tades ABGB36 [2003] § 974 E 22).
Nun hat aber der gegenüber der Klägerin unterhaltspflichtige Beklagte, der mit seiner Familie aufgrund seines überdurchschnittlichen Einkommens einen luxuriösen Lebensstil pflegte (siehe auch Beschluss des OGH vom 7.8.2008 zu 4 EG.2007.95), der Klägerin den gegenständlichen PKW zur Verfügung gestellt und damit die Klägerin, die aufgrund der Betreuung ihrer Kinder über kein Erwerbseinkommen verfügte, auch ihrerseits in die Lage versetzt, am gehobenen Lebensstandard der Familie angemessen teilzuhaben. Damit wurde - zumindest - ein familienrechtliches Benützungsrecht der Klägerin am PKW für die Dauer der Unterhaltspflicht des Beklagten begründet, welches kein Prekarium darstellt und in der Regel und mangels anderer Vereinbarung erst nach dem Erlöschen der Unterhaltspflicht beendet werden kann. Diese Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin gemäss Art 47 Abs 1 EheG ist ungeachtet der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts und der Anhängigkeit des Scheidungsverfahrens (Art 60 Abs 2 EheG) weiterhin aufrecht (vgl Schubert in Rummel² § 974 ABGB Rz 2; 3 Ob 1565/90 ua).
Davon ausgehend ist dem Beklagten der Beweis seines besseren, ihn zur Wegnahme des Fahrzeuges legitimierenden Rechts im Sinne des Art 506 Abs 2 SR nicht gelungen.
Seine Verurteilung im Sinne des Punktes 1 des Klagebegehrens erfolgte damit zu Recht und muss seiner dagegen gerichteten Revision ein Erfolg versagt bleiben. Vielmehr waren der Punkt 1 des Ersturteiles und damit der Punkt 2.2 des Berufungsurteiles als Teilurteil zu bestätigen.
8.4. Nicht eingegangen ist das Berufungsgericht freilich auf die schon in erster Instanz vom Beklagten eingewendete Unmöglichkeit der Rückstellung des PKWs, den er mittlerweile verkauft habe, weshalb auch das Klagebegehren auf Feststellung künftiger Störungen fehl gehe.
Das Erstgericht stellte ausdrücklich einen Verkauf des Fahrzeuges durch den Beklagten fest. Diese Feststellung wurde von der Klägerin wissend um deren rechtliche Konsequenzen in mehrfacher Hinsicht gerügt. Das Obergericht hat die dazu in der Berufungsschrift der Klägerin - zulässigerweise - angebotenen Beweise nicht aufgenommen und auch nicht zur Frage Stellung genommen, wie es dem Beklagten trotz des Verkaufes seines PKWs möglich sein soll, diesen samt Zulassungs- und Besitznachweisen wiederum an die Klägerin zurückzustellen.
Gemäss Art 506 Abs 1 und 3 SR (Art 527 ZGB) geht das Begehren einer Besitzesschutzklage wegen Entziehung einer Sache auf Rückgabe der Sache und Schadenersatz. Hat der Beklagte eine Sache unrechtmässig in Besitz genommen und sich dieser nachträglich wiederum entäussert, schuldet er Schadenersatz. Gemäss
Art 513 Abs 1 SR (idF LGBl 2003/155; vgl Art 934 ZGB) kann der derzeitige Besitzer in einem solchen Fall, selbst wenn er gutgläubig ist, mit der Fahrnisklage belangt werden (Stark aaO Art 927 N 1).
Die Übergehung der Beweisanträge durch das Berufungsgericht sowie die daraus resultierenden dem Berufungsurteil anhaftenden Feststellungsmängel lassen damit keine abschliessende Klärung der Frage zu, ob bzw in welchem Umfange das auf Wiederherstellung des früheren Zustandes und Rückgabe des Fahrzeuges gerichtete Klagebegehren zu Punkt 2 berechtigt ist.
In teilweiser Stattgebung der Revision war deshalb das Berufungsurteil in diesem Umfange aufzuheben und dem Obergericht die entsprechende Ergänzung des Verfahrens aufzutragen.
Der Kostenvorbehalt stützt sich auf die §§ 50, 52, 392 ZPO.
endgültig
Vaduz, am 5. Februar 2009