4 C 201/98-23
§ 224 Z 6 ZPO
Die Fuhrmannseigenschaft iS dieser Gesetzesstelle setzt ua voraus, dass seine Tätigkeit einen engen örtlichen Raum nicht überschreitet, keinen grossen Betriebsumfang erreicht und keine Tätigkeit iS des Handelsgesetzbuches darstellt; diese Kriterien treffen auf einen sog Lohnfuhrunternehmer in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft, der mit seinem LKW internationale Transporte (hier von Deutschland nach Italien) durchführt, nicht zu. Bei einer Streitigkeit zwischen einem solchen Lohnfuhrunternehmer und seinem Auftraggeber handelt es sich um keine Ferialsache.
Art 390 ADHGB; §§ 44 Abs 1, 47 Abs 1 SchlAPGR
Ein sogenannter Lohnfuhrvertrag und kein Frachtvertrag liegt vor, wenn der Unternehmer dem Auftraggeber einen bemannten LKW zu beliebiger Ladung und Fahrt nach Weisung des Auftraggebers zur Verfügung stellt. Der Lohnfuhrunternehmer haftet dem Auftraggeber nur nach den Grundsätzen des Miet- und Überlassungs-(Dienstverschaffungs-) Vertrages. Als Arbeitskräfteüberlasser hat der Lohnfuhrunternehmer nur für die durchschnittliche berufliche und fachliche Qualifikation sowie die Arbeitsbereitschaft des von ihm zur Verfügung gestellten LKW-Fahrers einzustehen; er haftet aber nicht für die von diesem erbrachten Arbeitsleistungen oder ein Fehlverhalten im Zuge der Erfüllung des Vertrages. Der LKW-Fahrer ist kein Erfüllungsgehilfe des Lohnfuhrunternehmers.
§§ 182, 232, 266, 472 Z 2 ZPO
Zur Begründung einer Haftung genügt ein Sachverhaltsvorbringen des Geschädigten in der Klage, dem zu entnehmen ist, dass ein Verschulden des Schädigers behauptet wird und worin dieses zu erblicken ist. In einem solchen Fall genügt es, dass sich ein entsprechender Sachverhalt im Prozess ergibt und ist auch auf sogenannte überschiessende Beweisergebnisse und Feststellungen Bedacht zu nehmen, wenn diese in den Rahmen des geltend gemachten Klagegrundes fallen.
Im Rahmen der Anleitungs- und Prozessleitungspflicht hat das Gericht daraufhinzuwirken, dass die für die rechtliche Beurteilung eines Haftungsgrundes erheblichen Tatsachenangaben gemacht und ungenügende Angaben vervollständigt werden. Die Unterlassung einer solchen Vorgangsweise begründet einen Verfahrensmange1.
Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft liechtensteinischen Rechts, deren Geschäftszweck ua auf die Durchführung von Waren- und Personentransporten sowie Speditionsgeschäften gerichtet ist, stand mit der beklagten Aktiengesellschaft seit 1993 in ständiger Geschäftsverbindung. Die Beklagte, ebenfalls ein Speditions- und Frachtunternehmen, konnte einen Teil der ihr erteilten Frachtaufträge nicht mit den eigenen Betriebsmitteln ausführen, weil es an den nötigen Kapazitäten fehlte. Sie bediente sich daher der Dienste der Klägerin. Die Klägerin war verpflichtet, den für den jeweiligen Transport erforderlichen LKW sowie einen gewissenhaften und fleissigen Fahrer zur Verfügung zu stellen. Die Betriebskosten für den LKW wurden jeweils von der Klägerin getragen. Der LKW der Klägerin war mit Flachen ausgestattet, die den Firmennamen der Beklagten trugen. Der LKW war ausschliesslich für die Beklagte im Einsatz.
Der Verwaltungsrat der Klägerin war weder über das Ziel der einzelnen Transporte noch über die Art der Ladung noch über deren Wert informiert. Die LKWs der Klägerin waren von Montag bis Freitag jeder Woche im Dauereinsatz für die Beklagte. Manchmal fuhren sie auch am Sonntag. Der Verwaltungsrat der Klägerin erkundigte sich von Zeit zu Zeit mittels Mobiltelefons bei seinem Chauffeur, wo dieser gerade unterwegs sei bzw stehe. Der Chauffeur wurde am Wochenende von der Beklagten über die in der folgenden Woche durchzuführenden Transporte in Kenntnis gesetzt und erteilte ihm die Beklagte die dazu erforderlichen Anweisungen. Die Frachtpapiere wurden ausschliesslich ihm ausgefolgt. Dieser informierte hin und wieder, aber nicht regelmässig, den Verwaltungsrat der Klägerin, wohin er in der nächsten Woche zu fahren hat. Der Chauffeur war seit 1994 bei der Klägerin angestellt. Bis zum gegenständlichen Vorfall am 02.12.1996 gab er nie zu Beanstandungen Anlass.
Am 01.12.1996 sollte der Chauffeur mit dem LKW der Klägerin 29 Paletten Schokolade von K (Deutschland) nach C (Italien) transportieren. Zugrunde lag ein Auftrag der Firma D, der von der Beklagten als Frachtführer unterzeichnet wurde.
Nach der Zollabfertigung fuhr der Chauffeur mit dem LKW in Italien ein Restaurant an, in dem viele LKW-Chauffeure zukehren. Er parkte den Lastzug in der Nähe der schon besetzten Parkplätze, wobei er keine Sichtverbindung zum Fahrzeug hatte. Er versperrte den LKW und schaltete noch die Sicherung, nämlich einen Schalter für die Stromversorgung unterhalb des Handschuhfaches ab. Das Fahrzeug hatte keine Alarmanlage oder elektrische Diebstahlsicherung. Auch der genannte Schalter war nicht durch eine Vorrichtung gesichert. Als er nach ca einer halben Stunde weiterfahren wollte, bemerkte er, dass der LKW weg und offensichtlich gestohlen worden war. Daraufhin erstattete er Anzeige bei der zuständigen Polizei, wobei die Ermittlungen zu keinem Ergebnis führten.
Zu Beginn der Geschäftsbeziehungen zwischen den Streitteilen machte der Verwaltungsrat der Beklagten den Verwaltungsrat der Klägerin darauf aufmerksam, dass eine Transportversicherung bestehen müsse. Der Beklagten war bekannt, dass eine solche Versicherung bei der Firma N abgeschlossen war. Da die Prämien für die Transportversicherung nicht bezahlt waren, war diese Versicherung hinsichtlich des gegenständlichen Schadensfalles deckungsfrei.
Die gestohlene Ware hatte einen Wert von CHF 149 366.25, welchen Betrag der Empfänger der Ware schon an den Absender bezahlt hatte. Der Empfänger der Ware sowie der Auftraggeber der Beklagten verlangten von dieser Schadenersatz. Aussergerichtlich kamen die am gegenständlichen Transport beteiligten Firmen und deren Versicherungen (ausgenommen die der Klägerin) überein, dass die Beklagte an Schadenersatz CHF 94 116.25 zu leisten hat. Die Beklagte erreichte sodann bei der Transportversicherung der Klägerin eine Kulanzzahlung von CHF 30 000.-, so dass sich ihre eigene Zahlung an die geschädigte Empfängerin auf CHF 64 116.25 reduzierte. Diesen Betrag brachte die Beklagte von den Transportentgelten der Klägerin in der Zeit zwischen November 1996 und Dezember 1997 in Abzug.
Mit der vorliegenden Klage begehrte die Klägerin die Zahlung des von ihren Transportentgelten angeblich zu Unrecht einbehaltenen Betrages von CHF 64 116.25. Die Klägerin habe kein Verschulden am Verlust des LKWs samt Ladung zu vertreten, da sie nicht Unterfrachtführerin der Beklagten gewesen sei. Auch sei es nicht ihre Pflicht, sondern die der Beklagten gewesen, die für den Transport erforderlichen Versicherungen abzuschliessen.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Die Klägerin treffe in ihrer Eigenschaft als Unterfrachtführerin das alleinige Verschulden am Schadensfall, da ihr Chauffeur nicht die nötige Sorgfalt aufgewendet habe, um einen Diebstahl zu verhindern. Auch habe es die Klägerin verabsäumt, die Prämie für die Diebstahlversicherung zu bezahlen, was zur Leistungsfreiheit bzw Zahlung nur einer Kulanzentschädigung von CHF 30 000.- geführt habe. Die Beklagte wendete deshalb ihren eigenen Schaden von CHF 64 116.25 aufrechnungsweise gegen die Klagsforderung ein.
Das LG wies das Klagebegehren ab. Zwischen den Streitteilen habe ein Frachtvertrag bestanden, in dessen Rahmen die Klägerin für das Verschulden ihres Chauffeurs gem § 44 Abs 1 SchlAPGR einzustehen habe. Es sei allgemein bekannt, dass in Italien auf Autoraststätten und vor Restaurants ganze LKW-Züge gestohlen würden. Dem Chauffeur sei klar gewesen, dass der LKW mit seiner wertvollen Ladung ohne besondere Diebstahlsicherung gewesen sei. Dennoch habe er ihn mindestens eine halbe Stunde an einer Stelle abgestellt, wo er ihn nicht habe beobachten können. Für dieses Verschulden habe die Klägerin einzustehen.
Über Berufung der Klägerin änderte das OG das Ersturteil dahin ab, dass es in einem mehrgliedrigen U die Klagsforderung als mit CHF 64 116.25 zu Recht bestehend, die Gegenforderung hingegen als nicht zu Recht bestehend feststellte und die Beklagte zur Zahlung des genannten Betrages verpflichtete. Entgegen dem Einwand der Beklagten sei die Berufung der Klägerin - unter Berücksichtigung der Gerichtsferien - rechtzeitig eingebracht worden und liege keine Ferialsache iS des § 224 Z 6 ZPO vor. Das Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen sei als Lohnfuhrvertrag anzusehen, da die Klägerin nicht die Verpflichtung zur Erbringung einer bestimmten Transportleistung, sondern nur zur Überlassung des LKWs samt Fahrer übernommen habe. Sie hafte deshalb nicht für das Verschulden des Chauffeurs als Verrichtungsgehilfe iS des § 47 Abs 1 SchlAPGR. Eine Haftung für den Chauffeur gem § 1315 ABGB sei nicht einmal behauptet worden. Die Frage, ob die Klägerin allenfalls dadurch, dass sie es verabsäumt habe, den LKW samt Ladung entsprechend zu versichern bzw die Prämien zu bezahlen, für den Schaden hafte, könne dahingestellt bleiben, weil die Beklagte in dieser Richtung kein entsprechend konkrete Vorbringen ua auch über den Inhalt des Transportversicherungsvertrages erstattet habe.
Der Revision der Beklagten gab der OGH mit seinem B vom 05.08.1999 dahin Folge, dass er das Berufungsurteil aufhob und dem Berufungsgericht eine neuerliche E nach Ergänzung des Verfahrens auftrug.
Die Revisionsausführungen lassen sich wie folgt zusammenfassen:
Es handle sich im gegenständlichen Fall um eine Ferialsache iS des § 224 Z 6 ZPO. Die österreichische Rechtsprechung und Lehre könnten nicht herangezogen werden, weil die liechtensteinische Jurisdiktionsnorm anders als die österreichische JN in ihrem § 49 nicht zwischen der Zuständigkeit des Bezirks- und Handelsgerichtes unterscheide und das LG Vaduz für alle Arten von derartigen Streitigkeiten zuständig sei.
Die Klägerin habe hier für das Verhalten und Verschulden ihres Chauffeurs einzustehen, da dieser auch nach der einschlägigen bereits in der Berufungsmitteilung zitierten deutschen Rechtsprechung und Lehre als ihr Erfüllungsgehilfe anzusehen sei.
Es habe sich nicht um einen klassischen Lohnfuhrvertrag, sondern gewissermassen um ein "Dauerunterfrachtführerverhältnis" zwischen den Streitteilen gehandelt, in dessen Rahmen die Beklagte die Organe der Klägerin nicht mehr im einzelnen über die Frachtverträge orientiert habe, sondern gleich unmittelbar den Chauffeur. Die Klägerin habe ihre LKWs gewartet und versichert, die ganzen Betriebsmittel bereitgestellt und selbst der Chauffeur sei nur ihr gegenüber untergeordnet gewesen. Somit wäre der Klägerin die Aufgabe zugekommen, den Chauffeur ausreichend auch hinsichtlich des Abstellens des LKWs nur auf diebstahlsicheren Plätzen und nur bei entsprechender Beaufsichtigung zu instruieren, so dass dessen Fehler und Unachtsamkeiten nicht der Beklagten angelastet werden könnten. Die E LES 1983, 97 sei wegen des unterschiedlichen Sachverhaltes auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar.
Die Klägerin hafte für den durch den Diebstahl vom 2.12.1996 verursachten Schaden auf jeden Fall deshalb, weil sie ihre vertragliche Verpflichtung, für diese Transporte eine Versicherung abzuschliessen bzw die Prämien zu bezahlen, verletzt habe. Bei Erfüllung dieser Verpflichtung hätte die Versicherung nicht nur eine Kulanzzahlung von S 30 000.-, sondern die volle Schadensdeckung geleistet. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes reichten das erstinstanzliche Vorbringen der Beklagten und die Beweisergebnisse und Feststellungen durchaus aus, diesen Haftungsgrund zu bejahen. Aber auch im anderen Falle wäre das Berufungsgericht verpflichtet gewesen, diese Fragen entweder selbst näher aufzuklären oder das Ersturteil aufzuheben, zumal das Vorbringen der Beklagten bereits in erster Instanz durchaus ausreichend gewesen sei.
Die Klägerin tritt in ihrer Revisionsbeantwortung den Revisionsausführungen entgegen. Insbesondere sei inzwischen rechtskräftig festgestellt, dass für die Klägerin keine vertragliche Verpflichtung bestanden habe, für die mit ihrem LKW durchgeführten Transporte eine Transportversicherung abzuschliessen. Unabhängig davon habe die Klägerin schon mangels Kenntnis des Wertes der zu transportierenden Ware für eine ausreichende Transportversicherung gar nicht besorgt sein können.
Der OGH hat hiezu erwogen:
Das Berufungsgericht hat zu Recht bei der Auslegung des § 224 Z 6 ZPO die österreichische Lehre und Rechtsprechung herangezogen, zumal die völlig gleichlautende Bestimmung in der österreichischen ZPO (ebenfalls § 224 Z 6 öZPO aF) erst durch die ZVN 1983 BGBl 1983/135 eliminiert und der Katalog der Ferialsachen geändert wurde.
Die Fuhrmannseigenschaft iS der zitierten Gesetzesstelle setzt demnach ua voraus, das seine Tätigkeit einen engen örtlichen Raum nicht überschreitet, keinen grossen Betriebsumfang erreicht und keine Tätigkeit iS des Handelsgesetzbuches darstellt (Fasching Komm I 307 Anm 21 mwN).
Alle diese Kriterien liegen im Falle der Klägerin und des hier streitgegenständlichen Transportes unzweifelhaft nicht vor, wozu kommt, dass die Klägerin als Aktiengesellschaft schon kraft ihrer Eintragung in das Öffentlichkeitsregister als Kaufmann und ihre Geschäfte iS der Art 271, 273 ADHGB als Handelsgeschäfte anzusehen sind (Art 106 Abs 1 PGR).
Davon ausgehend hat die Klägerin ihre Berufung gegen das erstinstanzliche U unter Beachtung der Gerichtsferien gem den §§ 222, 225 ZPO rechtzeitig eingebracht und hat das Berufungsgericht den Eintritt der Rechtskraft dieses U entgegen der Ansicht der Beklagten zu Recht verneint.
Das sorgfältig und unter Berücksichtigung der einschlägigen Lehre und Rechtsprechung ausführlich begründete Berufungsurteil hält auch diesen Angriffen der Beklagten in jeder Richtung stand und kann zur Vermeidung von Wiederholungen vorweg auf die Rechtsausführungen des Berufungsgerichtes verwiesen werden.
Auf Grund der vom Berufungsgericht festgestellten Einzelheiten des Vertragsverhältnisses zwischen den Streitteilen im allgemeinen und der Durchführung des gegenständlichen Transportauftrages im besonderen hat die Klägerin mit der Beklagten weder einen Frachtvertrag noch einen "Dauer-Unterfrachtvertrag" abgeschlossen, bei dem der Unternehmer (Frachtführer) dem Auftraggeber (Absender) den Erfolg der übernommenen Tätigkeit, also die Verbringung der Sache an einen anderen Ort schuldet, sondern einen sogenannten Lohnfuhrvertrag, welcher dadurch gekennzeichnet ist, dass der Unternehmer dem Auftraggeber einen bemannten LKW zu beliebiger Ladung und Fahrt nach Weisung des Auftraggebers zur Verfügung zu stellen hat; es handelt sich dabei um einen gemischten Vertrag, zusammengesetzt aus Fahrzeugmiete und Arbeitnehmerüberlassung (Schütz in Sträube, HGB2 Rz 20 zu § 425 mwH; HS 12273/13; SZ 56/129; ZVR 1986/7, Jabornegg, Kommz-HGB [1997] Rz 7 zu § 425 mit zahlreichen Rechtsprechungshinweisen). Im hier massgeblichen Innenverhältnis zwischen den Streitteilen (vgl ZVR 1986/7) haftet dann aber die Klägerin als Lohnfuhrunternehmerin gegenüber der Beklagten als Auftraggeberin nicht nach den Regeln des Frachtvertrages, sondern nur nach den Grundsätzen des Miet- und Überlassungs-(Dienstverschaffung- ) Vertrages. Als Arbeitskräfteüberlasser hat der Unternehmer nur für die durchschnittliche berufliche oder fachliche Qualifikation und die Arbeitsbereitschaft des von ihm zur Verfügung gestellten LKW-Fahrers einzustehen, er haftet aber nicht für die von diesem erbrachten Arbeitsleistungen oder ein Fehlverhalten im Zuge der Erfüllung des Vertrages (Krejci in Rummel ABGB2 Rz 131 zu § 1151).
Der Vertragsgegenstand hinsichtlich des Chauffeurs bestand daher nur in der Überlassung eines arbeitsbereiten Dienstnehmers und nicht in der Verpflichtung der Klägerin, einen bestimmten Leistungserfolg herbeizuführen. Aus diesem beschränkten Leistungsgegenstand der Arbeitnehmerüberlassung folgt, dass der von der Klägerin der Beklagten überlassene Fahrzeuglenker nicht Erfüllungsgehilfe der Klägerin war, so dass die Klägerin auch nicht für das Fehlverhalten bei der Erbringung der Arbeitsleistung der Beklagten zu haften hat. Die Klägerin hat, um es zu wiederholen, nur für die durchschnittliche berufliche oder fachliche Qualifikation und die Arbeitsbereitschaft des Chauffeurs einzustehen (EvBl 1983/4 mwN). Dass der Chauffeur im vorliegenden Fall die generelle Eignung für die von ihm zu erbringende Arbeitsleistung hatte, wurde vom Berufungsgericht ausdrücklich festgestellt. Auf die - vom Berufungsgericht zu Recht verneinten - Voraussetzungen der Haftung nach § 1315 ABGB kommt die Beklagte in ihrer Revision nicht mehr zurück (vgl SZ 56/130; ZfRV 1981, 44).
Richtig ist der bereits in der Berufungsmitteilung erfolgte Hinweis der Revisionswerberin auf die zum Teil gegenteilige deutsche Rechtsprechung und Lehre, wonach ein Unternehmer, der Leistungen im Rahmen eines Lohnfuhrvertrages erbringt, für das Verschulden seines Kraftfahrers als Erfüllungsgehilfe nach § 278 BGB einzustehen hat (VersR 1975, 369 f = NJW 1975, 780). Diese Rechtsmeinung findet aber in der vom österreichischen und liechtensteinischen Recht abweichenden Rechts- und Gesetzeslage in Deutschland ihre Grundlage. In Deutschland findet der Lohnfuhrvertrag ua im § 25 der "Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den gewerblichen Güternahverkehr mit Kraftfahrzeugen" (AGNB) seine ausdrückliche Regelung, wonach der Auftragnehmer die Obhut über die transportierte Ware übernehmen kann (Staub, GrosskommzHGB 4. Auflg [1994] Rz 94 zu § 425; Anhang III/l nach § 452 S 648 f, 681). Selbst wenn die Anwendung der AGNB nicht vereinbart wurde, unterliegt die Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen in Deutschland dem GüterkraftverkehrsG (GüKG), dessen zwingende öffentlich-rechtliche Bestimmungen einer privatrechtlichen Vereinbarung vorgehen und der Annahme eines blossen Miet- und Dienstverschaffungsvertrages entgegenstehen (VersR 1975, 369 [370] mwN).
Nach Auffassung des gefertigten Senates kann deshalb die durch die AGNB und das GüKG geprägte deutsche Rechtsprechung auch nicht analog herangezogen werden und ist somit bei gleicher Gesetzeslage - die Bestimmung des Art 390 ADHGB ist ident mit jener des § 425 öHGB; das öHGB löste in Österreich das ADHGB ab - der zitierten österreichischen Lehre und Rechtsprechung zu folgen.
Demnach hat nicht die Klägerin, sondern die Beklagte für das Fehlverhalten des Chauffeurs bei Durchführung des streitgegenständlichen Transportvertrages einzustehen. Die Frage, ob der der E LES 1983, 97 zugrunde liegende Sachverhalt mit dem vorliegenden vergleichbar ist, stellt sich deshalb nicht.
Hingegen kann der in diesem Punkt enthaltenen Rechts- und Verfahrensrüge die Berechtigung nicht abgesprochen werden.
Die Beklagte brachte zur Begründung der Haftung der Klägerin für den gegenständlichen Schaden bereits in erster Instanz ua vor, dass es die Klägerin verabsäumt habe, die Versicherungsprämie für die Diebstahlsversicherung zu bezahlen, weshalb die Versicherung jegliche Deckung abgelehnt habe. Dieses Vorbringen kann, wie immer die anderen vom Berufungsgericht wiedergegebenen Behauptungen qualifiziert werden, jedenfalls nicht nur als haftungsverstärkendes Element, sondern durchaus als eigener Haftungsgrund verstanden werden. In der Tat replizierte auch die Klägerin darauf, die Beklagte habe alle für den Transport erforderlichen Versicherungen abzuschliessen gehabt und habe für die Klägerin darüberhinaus keine Verpflichtung zum Abschluss von Transportversicherungen etc bestanden.
Das LG traf zu diesem Themenbereich ausdrücklich folgende Feststellungen:
"Zu Beginn der Geschäftsbeziehung machte BG den Verwaltungsrat der klagenden Partei C aufmerksam, dass eine Transportversicherung bestehen müsse. BG wusste auch, dass die klagende Partei bei der Firma N Versicherung eine solche abgeschlossen hatte. BG hat sich aber in weiterer Folge nicht mehr darum gekümmert, ob die Prämien für diese Versicherung auch ordnungsgemäss bezahlt wurden. Dies war nicht der Fall, so dass die Transportversicherung beim gegenständlichen Schadensfall deckungsfrei war. Das LG folgte hiebei der Aussage des BG und nicht jener des Verwaltungsrates der Klägerin. Nach Meinung des LG sei es unglaubwürdig, dass RC nicht gewusst habe, dass er mit Prämien im Rückstand gewesen sei, da schliesslich die Prämien für solche Versicherungen sicherlich nicht im Bagetelle- Bereich anfielen und deshalb einem sorgfältigen Kaufmann auffallen müsse, dass sie noch nicht bezahlt seien." Das Berufungsgericht übernahm in diesem Punkte die erstinstanzlichen Feststellungen.
Bei dieser Sachlage durfte das Berufungsgericht nicht das Vorbringen der Beklagten und die hiezu getroffenen Feststellungen übergehen, ohne sich dem Vorwurf der Mangelhaftigkeit des Verfahrens auszusetzen. Vielmehr hat die Beklagte das Nichtbestehen eines Versicherungsschutzes eindeutig auch als Haftungsgrund geltend gemacht.
Zur Begründung einer Haftung genügt nämlich ein Sachverhaltsvorbringen des Geschädigten, dem zu entnehmen ist, dass ein Verschulden des Schädigers behauptet wird und worin dieses zu erblicken ist. In einem solchen Fall genügt es, dass sich ein entsprechender Sachverhalt im Prozess ergibt und ist nach stRsp auch auf sogenannte überschiessende Beweisergebnisse und Feststellungen dann Bedacht zu nehmen, wenn diese in den Rahmen eines geltend gemachten Klagegrundes oder einer bestimmten Einwendung fallen (SZ 61/135; RIS-Justiz RS 0037 964; Fasching, ZPR2 Rz 661 und 899; Rechberger in Rechberger KommzZPO vor § 266 Rz 32 mwN).
Im Rahmen der auch das Berufungsgericht treffenden Anleitungs- und Prozessleitungspflicht gem § 182 ZPO hätte das Berufungsgericht somit darauf hinwirken müssen, dass die für die rechtliche Beurteilung auch dieses Haftungsgrundes erheblichen Tatsachenangaben gemacht bzw ungenügende Angaben über die zur Begründung der Schadenersatzpflicht der Klägerin geltend gemachten Umstände vervollständigt werden (JBl 1975, 369; RZ 1978/120; SZ 52/122 uva). In diesem Rahmen hätte somit der Beklagten die Gelegenheit gegeben werden müssen, zu den vom Berufungsgericht zu Recht vermissten Feststellungen ua über den Inhalt das Transportversicherungsvertrages, die Versicherungssumme des Fahrzeuges und der Ladung sowie die Risikoabdeckung ein entsprechendes Vorbringen zu erstatten. Die Unterlassung einer solchen Vorgangsweise begründet den Verfahrensmangel iS des § 472 Z 2 ZPO, der von der Revisionswerberin auch hilfsweise geltend gemacht wurde.
Dieser Verfahrensmangel zwingt zur Aufhebung des Berufungsurteiles und Zurückverweisung der Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung gem § 479 Abs 1 ZPO. Im zweiten Verfahrensgang und nach Komplettierung der Feststellungsgrundlagen im aufgezeigten Sinne wird abschliessend beurteilt werden können, ob das aufrechte Bestehen der Transportversicherung Bestandteil des Vertrages zwischen den Streitteilen war, wobei eine solche Abrede natürlich auch schlüssig iS des § 863 ABGB getroffen werden kann, worauf die Urteilsannahmen hinweisen. Wenn dies und auch feststeht, in welchem Umfange die Versicherung der Klägerin im Falle einer zeitgerechten Prämienzahlung durch die Klägerin für den gegenständlichen Schaden aufgekommen wäre, wird das Verschulden des Chauffeurs, für das nach den vorstehenden Ausführungen die Beklagte einzustehen hat und jenes der Klägerin wegen Nichtbezahlung der Prämien iS des § 1304 ABGB gegeneinander abzuwägen und zu gewichten sein (vgl SZ 39/25).
Dabei wird ausdrücklich festgehalten, dass die neuerliche Verhandlung auf diese verbliebenen Streitpunkte zu beschränken ist. Die übrigen Streitpunkte haben mit der vorliegenden E des erkennenden Senates ihre abschliessende Erledigung gefunden.
Es war sohin wie aus dem Spruche ersichtlich zu entscheiden. Die Fällung eines Teilurteiles iS des § 391 ZPO kam nicht in Betracht, da die Klagsforderung und die Gegenforderung in einem rechtlichen Zusammenhang stehen.