4 Cg 2002.176-44
Art 270f, 290, 297, 51 EO §§ 483 f ZPO
Der OGH ist auch im Provisorial- und Einspruchsverfahren ausschliesslich eine Rechts- und nicht Tatsacheninstanz. Er ist an den vom Rekursgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt gebunden und ist ihm dessen Überprüfung entzogen. Die liechtensteinischen Verfahrensbestimmungen kennen keine Regelung dahin, dass eine Partei immer die Möglichkeit haben muss, die von einer - hier der zweiten Instanz - neu getroffenen oder gegenüber der Erstentscheidung abgeänderten Tatsachenfeststellungen anzufechten.
Art 270, 284, 290, 291 EO
Die Richtigkeit einer EV ist auch im Einspruchsverfahren nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Erlassung zu überprüfen. Dieser Grundsatz verbietet die Bedachtnahme auf nova producta bzw auf der EV nachfolgende Änderungen der Sachlage, die deren Aufrechterhaltung entgegenstehen. Solche Sachverhaltsänderungen müssen im Aufhebungsverfahren nach Art 291 EO geltend gemacht werden.
Art 290 EO
Durch den Einspruch wird die vor Erlassung der EV unterbliebene Vernehmung des Gegners der gefährdeten Partei ersetzt. Der Einspruch zielt auf dem Boden der Behauptungen des Gegners va auf die Beseitigung jener Sachverhaltsgrundlagen ab, die der EV als Stütze dienten. Dieser Zweck schliesst es aus, dass die gefährdete Partei ihr Sicherungsbegehren im Einspruchsverfahren zwecks Abwendung des Erfolges des Einspruchswerbers nunmehr auf neue Tatsachen und andere Rechtsgründe stützt.
Gleiches gilt für den Gegner der gefährdeten Partei und dessen Einspruch. Die Einspruchsverhandlung ist auf sein Vorbringen und seine Bescheinigungsmittel im Einspruch beschränkt und ist es dem Sicherungsgegner verwehrt, bei der Einspruchsverhandlung selbst weitere Einwendungen zu erheben.
§§ 6, 37, 84 ZPO
Bei einer urkundlich nachgewiesenen Prozessvollmacht durch eine Gesellschaft hat das Gericht ua zu prüfen, ob die Vollmacht von den Organvertretern in vertretungsbefugter Zahl oder von sonst hinreichend bevollmächtigten Personen erteilt wurde.
Im Falle eines Vollmachtsmangels hat das Gericht in jedem Fall vorrangig die Behebung dieses Mangels amtswegig zu versuchen. Bei einem solchen Auftrag handelt es sich weder um eine Massnahme zur Beseitigung eines Mangels der Prozessfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung oder der etwa erforderlichen besonderen Ermächtigung zur Prozessführung iS des § 6 Abs 2 ZPO noch um eine Massnahme zur Verbesserung von Schriftsätzen iS der §§ 84 f ZPO. Der Auftrag hat seine rechtliche Grundlage vielmehr im Wortlaut des § 37 ZPO. Ein Vollmachtsmangel kann von einer Partei jederzeit auch ohne gerichtlichen Auftrag behoben werden.
§§ 240, 241 ZPO
Das Prozesshindernis der Streitanhängigkeit verhindert die doppelte Geltendmachung dessen Anspruchs innerhalb des Zivilprozesses. Das Hauptverfahren im Zivilprozess und ein Provisorialverfahren stehen zueinander nicht im Verhältnis der Streitanhängigkeit.
1). Mit der gegenständlichen Rechtssicherungssache befasste sich der OGH bereits in seinem B vom 05.12.2002, mit dem das Sicherungsbot des LG vom 06.06.2002 bestätigt wurde. Hinsichtlich des Vorbringens der Streitteile und des Verfahrensganges bis zu dieser E wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf das den Parteien bekannte OGH-Erkenntnis Bezug genommen und daran angeknüpft.
2). Gegenstand der nunmehr dem OGH obliegenden E ist der B des OG vom 20.03.2003 mit dem - in Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses vom 30.01.2003 - der Einspruch der Sicherungsgegnerinnen vom 24.06.2002 gegen das Sicherungsbot des LG vom 06.06.2002 abgewiesen und damit dieses Sicherungsbot aufrecht erhalten wurde.
Mit dem Sicherungsbot vom 06.06.2002 wurde den beiden Sicherungsgegnerinnen, zwei am 19.08.1997 (Erstsicherungsgegnerin) und 24.07.1997 (Zweitsicherungsgegnerin) errichtete und hinterlegte Privatstiftungen liechtensteinischen Rechts, über Antrag der Sicherungswerberin, einer schwedischen Aktiengesellschaft mit dem Sitz in Stockholm, welche am 23.12.1997 in Liquidation trat, gem Art 275 Abs 1 lit c und Abs 2 EO jede Verfügung über ihre bei einer Bank N gehaltenen Vermögenswerte verboten und an diese Bank ein sog Drittverbot gerichtet.
3). Ua folgender Sachverhalt steht im Revisionsrekursverfahren fest:
Der Hauptaktionär der Sicherungswerberin veräusserte im Mai 1997 seine Aktienanteile an JM bzw die LM Holding Aktiebolag. Im Zusammenhang mit der Übernahme der Aktienmehrheit traten für die Genannten auch ein PM sowie TJ auf. Von Konten der Sicherungswerberin in Schweden wurden hiebei Beträge von rund USD 98 Millionen abgezogen und letztlich über verschiedene Firmenkonstruktionen ins Ausland verbracht. Im Zuge dieser Transaktionen flossen auch an PM und TJ Beträge, deren wirtschaftlichen Berechtigung im Dunkeln bleibt. Ua flossen Gelder über die panamesische Firma Y, die dem damaligen Stiftungsrat der Sicherungsgegnerinnen Dr MZ zuzuordnen war, an die Sicherungsgegnerinnen. Derzeit liegen auf dem Konto der Erstsicherungsgegnerin bei der Bank N USD 7306.90 und auf dem Konto der Zweitsicherungsgegnerin USD 263 027.76. Die wirtschaftlich TJ zuzuordnenden Verbandspersonen waren zivilrechtlichen Forderungen der Sicherungswerberin ausgesetzt und behing auch gegen TJ wegen der Machenschaften, nämlich der (finanziellen) Aushöhlung der Sicherungswerberin in Schweden, der Verbringung von Geldern ins Ausland und seiner Bereicherung ein Strafverfahren.
Die Sicherungswerberin hatte bereits vor dem mit Sicherungsantrag vom 06.06.2002 eingeleiteten gegenständlichen Verfahren, nämlich am 03.01.2001 beim LG zu 9 Cg 2001.1 einen Provisorialantrag gegen die beiden Sicherungsgegnerinnen und überdies auch gegen eine C-Foundation mit Sitz in Vaduz sowie in der Folge eine Rechtfertigungsklage eingebracht, mit der die Zahlung von USD 3,8 Mio sA im Wesentlichen mit der Begründung begehrt wurde, die bei den Sicherungsgegnerinnen liegenden Gelder stammten aus Malversationen des TJ gegenüber der Sicherungswerberin und seien die Stiftungen deshalb bereichert. In diesem Verfahren 9 Cg 2001.1 wurde auch am 04.01.2001 ebenfalls ein Sicherungsbot erlassen.
Noch während des Strafverfahrens gegen TJ schlossen dieser und die Sicherungswerberin am 13.12.2001 eine Vereinbarung mit folgendem Inhalt:
"1. TJ hat daran mitzuwirken, dass sämtliche Geldmittel, die er direkt oder indirekt von der Sicherungswerberin [= TJ erhalten hat und die sich in seinem Besitz befinden, mit einem Abzugsbetrag von insgesamt 8 Mio SEK an diese zurückzuerstatten sind.
2. Die an TJ (bzw dessen Verwandten) geflossenen T sind in Anlage 1 aufgelistet. TJ behauptet, keine anderen als die in der Anlage aufgeführten T-Mittel zu besitzen.
3. In Bezug auf das Konto 156.430 der Zweitsicherungsgegnerin, auf dem sich ein verbleibendes Restguthaben von 254 703 USD befindet, und auf das Konto 119 160 der Erstsicherungsgegnerin, auf dem sich laut Angaben ein verbleibendes Restguthaben von 7310 USD befindet, sind die Parteien überein gekommen, dass eine Rückführung der Mittel nach Schweden nicht erforderlich ist; hingegen sind die auf den genannten Konten befindlichen Mittel mit dem Betrag von 8 Mio SEK zu verrechnen. Die Parteien nehmen übereinstimmend einen Dollarkurs von 10,50 SEK an, wodurch sich ein Abzugsbetrag von insgesamt 2 751 136 SEK ergibt.
4. Nach Rückführung sämtlicher übrigen in der Anlage 1 aufgeführten Geldmittel an den Bevollmächtigten von T in der Schweiz wird T auf Anweisung von TJ an diesen einen Betrag von (8 000 000.- 2 751 136.- =) 5 248 864.- SEK erstatten.
5. Nach der im vorhergehenden Punkt festgelegten Verteilung der Mittel erhebt T keine weiteren Ansprüche an TJ oder dessen Eltern bzw Geschwister.
5. Diese Vereinbarung gründet sich darauf, dass T korrekte Angaben über die von T an TJ ergangenen Geldmittel erhalten hat. Sollte sich herausstellen, dass TJ weitere Trustormittel besitzt, behält T sich das Recht vor, entweder die Überführung dieser Mittel an T zu fordern oder die hier behandelte Vereinbarung aufzuheben.
In der Anlage 1 waren folgende Konten angeführt:
Am 04.03.2002 schlossen die Sicherungswerberin und die im Rechtsstreit 9 Cg 2001.1 belangten Beklagten (unter ihnen die beiden nunmehrigen Sicherungsgegnerinnen) einen Vergleich ua mit folgendem Inhalt:
"1. Die auf dem Konto der C Stiftung bei der N-Bank befindlichen Vermögenswerte (Wert per 10.01.2001 USD 3 087 594.78) zuzüglich zwischenzeitig abgereifte Zinsen werden an die Klägerin, T, ausbezahlt.
2. Die Klägerin T AB erhebt auf die Vermögenswerte der Erst- und Zweitsicherungsgegnerin Konto ... keine wie immer gearteten Ansprüche mehr und verzichtet somit darauf, das gegenständliche Verfahren fortzusetzen. Hinsichtlich dieser wird ewiges Ruhen bei Kostenaufhebung vereinbart."
Entsprechend diesem Vergleich wurden nach Aufhellung der Sperren die Gelder der C-Stiftung von deren Verwaltungsrat RA W zur Gänze an die Sicherungswerberin ausbezahlt.
Das Sicherungsbot vom 04.01.2001 wurde auf Grund einer im Vergleich getroffenen Vereinbarung mit B des LG vom 04.03-2002 - rechtskräftig - aufgehoben.
Mit U vom 11.04.2002 wurde TJ von der wider ihn erhobenen Anklage vom schwedischen Appellationsgericht freigesprochen. Dieses freisprechende U erwuchs in Rechtskraft.
4.1). Die Sicherungswerberin berief sich in dem der nunmehr strittigen EV vom 06.06.2002 zugrunde liegenden Antrag vom gleichen Tag zusammengefasst darauf, dass der aussergerichtlichen Vereinbarung vom 13.12.2001 die Absicht zugrunde gelegen sei, die ihr entzogenen Vermögenswerte, die sich auf verschiedenen Stiftungskonten in Liechtenstein und in Genf befunden hätten, möglichst rasch an sie zurückzuführen, um das Liquidationsverfahren plangemäss am 28.05.2002 zum Abschluss zu bringen.
Die Vereinbarung vom 23.12.2001 habe auch zum Vergleich vom 04.03.2002 geführt. TJ habe den Anschein erweckt, dass er dem Rücktransfer der Gelder zustimme und selbst aktiv daran mitwirke.
Offenbar habe TJ diese Vereinbarung noch unter dem Eindruck des gegen ihn in Schweden behängenden Strafverfahrens geschlossen. Nachdem er jedoch überraschenderweise am 11.04.2002 freigesprochen worden sei, habe sich TJ plötzlich nicht mehr an diese Vereinbarung gebunden gefühlt und die seinerzeit zugesicherte Mitwirkung an der Rückführung der in der Anlage 1 der Vereinbarung vom 13.12.2001 aufgeführten Geldmittel verweigert. Auch wenn das Strafverfahren mit einem Freispruch geendet habe, ändere dies nichts an der zivilrechtlichen Verpflichtung des TJ. Überdies sei im freisprechenden (schwedischen) Obergerichtsurteil klar zum Ausdruck gebracht worden, dass im vorliegenden Fall mit Mitteln, die aus den Geldern der Sicherungswerberin stammten, der Ankauf einer Beteiligung finanziert worden und dies grundsätzlich als Verbrechen zu werten sei. Der freigesprochene TJ habe jedoch nicht als unmittelbarer Täter bzw Mittäter überführt werden können.
Mit seinem Verhalten habe TJ nicht nur die seinerzeitige Vereinbarung vom 13.12.2001 gebrochen, sondern auch den Vergleich in Bezug auf seine Person und seine Familienmitglieder zum Scheitern gebracht.
In jedem Falle habe TJ in der Vereinbarung anerkannt, dass die ua auf den Konten der Sicherungsgegnerinnen befindlichen Vermögenswerten aus Mitteln der Sicherungswerberin stammten. Er habe diese Vereinbarung nicht nur deshalb gebrochen, weil er die zugesicherte Mitwirkung an der Rückführung der Gelder unterlassen habe, sondern er sei sogar so weit gegangen, dass er durch schriftliche Instruktion nach Rechtskraft seines Freispruches seine (früheren) Instruktionen widerrufen habe und die Banken und Treuhänder, über seinen neuen Genfer Rechtsvertreter X und auch selbst direkt angewiesen habe, keinerlei Zahlungen auf Basis der Vereinbarung vom 13.12.2001 mehr vorzunehmen.
Aus diesem Grunde sehe sich auch die Sicherungswerberin an diese Vereinbarung und den geschlossenen Vergleich im Zusammenhang mit den Sicherungsgegnerinnen nicht mehr gebunden und werde diesen im anschliessenden Rechtfertigungsverfahren zu Fall bringen. Die Geschäftsgrundlage für den Vergleich sei weggefallen und sei die Sicherungswerberin erneut von TJ getäuscht worden. Die Sicherungswerberin werde im Rechtfertigungsverfahren die blockierten Beträge zurückfordern.
4.2). Gegen das vom LG am 06.06.2002 erlassene Sicherungsbot erhoben die Sicherungsgegnerinnen nicht nur den Rekurs und Revisionsrekurs (worüber mit der zu Pkt 1 erwähnten E des OGH vom 05.12.2002 endgültig abgesprochen wurde), sondern auch - fristgerecht - einen Einspruch mit folgenden für das Revisionsrekursverfahren noch wesentlichen Behauptungen:
TJ sei immer bereit und willens gewesen und sei es bis heute noch, die Vereinbarung vom 13.12.2001 einzuhalten. Er habe auch nach Abschluss dieser Vereinbarung alle in seiner Macht stehenden Anweisungen gegeben, damit die in der Anlage der Vereinbarung angeführten Gelder an die Sicherungswerberin zurückgeführt würden.
Die gegenteiligen Behauptungen im Sicherungsantrag seien unrichtig und wider besseres Wissen. TJ habe nicht nur die Vereinbarung vom 13.12.2001, sondern auch den Vergleich vom 04.03.2002 eingehalten und dessen Inhalt erfüllt. Es sei vielmehr die Sicherungswerberin, die die Vereinbarung vom 13.12.2001 verletzt habe und versuche, aus dieser herauszukommen. Entgegen den getroffenen Vereinbarungen auch in einem Rechtsstreit gegen MZ sowie in einem in Genf geführten Zivilprozess gegen die Bank Y habe die Sicherungswerberin einen Betrag von USD 160 000.- als Kostenanteil verlangt und deren Abzug von den TJ laut Vereinbarung vom 13.12.2001 zustehenden Geldern gefordert. Dies sei weder geplant noch vereinbart gewesen und habe sich TJ auch nie mit einer solchen Vorgangsweise einverstanden erklärt. In rechtlicher Hinsicht werde noch geltend gemacht, dass mit Rücksicht auf das Vorbringen in diesem Einspruch ein sicherungsfähiger Anspruch der Sicherungswerberin gegen die Sicherungsgegnerinnen nicht existiere. Die Vereinbarung vom 13.12.2001 sei in Kraft und gültig. Der Vergleich vom 04.03.2002 sei von den in diesem Verfahren beklagten Parteien vollinhaltlich erfüllt worden.
Bei der Einspruchsverhandlung am 28.01.2003 brachten die Sicherungsgegnerinnen noch ergänzend vor, dass sich die Sicherungswerberin bereits zum Zeitpunkt der Einleitung des gegenständlichen Verfahrens in Liquidation befunden habe. Diese Liquidation sei am 12.08.2002 abgeschlossen worden. Damit bestehe die Aktivlegitimation der Sicherungswerberin nicht mehr. Auch sei die Vollmacht für das gegenständliche Verfahren dem Rechtsfreund der Sicherungswerberin nur von einem Liquidator namens BB erteilt worden, der wegen des kollektiven Zeichnungsrechtes von insgesamt drei Liquidatoren dazu nicht berechtigt gewesen sei. Wenn die Sicherungswerberin, wie sie bei der Einspruchsverhandlung vorgetragen habe, ua ihre Rechte auch gegen die Sicherungsgegnerinnen mit Vermögenskaufvereinbarung vom 23.07.2002 auf eine T AB neu übertragen habe, so fehle es ihr auch aus diesem Grunde an der Aktivlegitimation.
4.3). Hierauf replizierte die Sicherungswerberin - bei der Einspruchsverhandlung -, es sei richtig, dass das Liquidationsverfahren über ihr Vermögen zwischenzeitlich abgeschlossen worden sei und eine Nachfolgegesellschaft die noch anhängigen Prozesse in Schweden und in anderen Ländern weiterführe. Durch eine Vermögenskaufvereinbarung vom 23.07.2002 zwischen der Sicherungswerberin und einer neu gegründeten schwedischen Gesellschaft seien sämtliche noch nicht realisierten Vermögenswerte der Sicherungswerberin sowie alle Rechte und Pflichten aus den noch hängigen Geschäften inklusive aller anhängigen Prozesse auf diese Gesellschaft übertragen worden. Diese stelle somit die Gesamtrechtsnachfolgerin der Sicherungswerberin dar. Die Frage der Rechtsnachfolge und deren Auswirkungen richteten sich nach schwedischem Recht; gemäss diesem Recht sei die gewählte Vorgangsweise gesetzlich gedeckt. Der Name T AB neu stelle eine reine Namensänderung der Gesamtrechtsnachfolgerin dar und habe auf den vorliegenden Prozess keine Auswirkung.
5). Nach Durchführung der Einspruchsverhandlung am 28.01.2003 hob das LG mit B vom 30.01.2003 das Sicherungsbot vom 06.06.2002 auf und verpflichtete die Sicherungswerberin zum Kostenersatz.
Das LG traf über den unstreitigen Sachverhalt lt Pkt 3) hinaus noch die Feststellungen laut S 6 bis 11 seines Beschlusses, von denen hervorzuheben sind:
Am 23.07.2002 wurde zwischen der Sicherungswerberin und der Firma S AB ein Vertrag geschlossen, nach dem die S AB mit Ausnahme der Aktien an ihrer eigenen Gesellschaft, der Bar- und Bankguthaben und der Staatsschuldpapiere das gesamte Vermögen der T AB iL einschliesslich des Rechtes auf Führung des Namens T erwarb. Der Kaufpreis war mit SEK 9 917 000.- vereinbart. In dieser Vereinbarung ist das gegenständliche Verfahren, das zu diesem Zeitpunkt schon eingeleitet war, nicht erwähnt. Am 24.10.2002 wurde der Firmenname von S AB wiederum auf T AB abgeändert. Bei der ursprünglichen T AB und der Sicherungswerberin wurde die Liquidation am 12.08.2002 beendet. Während der Liquidation waren zu Liquidatoren BB, NE und SK bestellt. Das Zeichnungsrecht sah vor, dass jeweils zwei Liquidatoren gesamtzeichnungsberechtigt waren.
TJ war nicht Auftraggeber für die Gründung der Sicherungsgegnerinnen. Er hat kein Weisungsrecht gegenüber dem Stiftungsrat und ist auch nicht Begünstigter der Sicherungsgegnerinnen. Begünstigte dieser Stiftungen sind einerseits der Vater und die Mutter von TJ, andererseits sein Bruder, welche Personen auch Weisungsgeber gegenüber den Stiftungsräten sind.
Ausgehend von seinen weiteren, hier nicht wiederzugebenden (weil vom Rekursgericht abgeänderten) Bescheinigungsannahmen vor allem dahin, dass es die Sicherungswerberin gewesen sei, die abweichend von den Vereinbarungen mit TJ von diesem einen Kostenersatz von ca USD 360 000.- verlangt habe und TJ die Mittel der in der Vereinbarung angeführten Stiftungen nur insoweit zurückbehalten habe, als damit sein restliches Guthaben aus der Vereinbarung vom 13.12.2001 gedeckt gewesen wäre, beurteilte das LG die Sache rechtlich wie folgt:
Die Sicherungswerberin habe in dem im Verfahren 9 Cg 2001.1 abgeschlossenen Vergleich ausdrücklich auf ihre Ansprüche "gegenüber den Vermögenswerten" der Sicherungsgegnerinnen verzichtet.
Dieser Vergleich sei in keine Beziehung zu den anderen Punkten der privatrechtlichen Vereinbarung zwischen TJ und der Sicherungswerberin vom 13.12.2001 gebracht worden. Auch seien im Vergleich keine Bedingungen aus dieser Vereinbarung in Bezug auf den Anspruchsverzicht gemacht worden. Dass die Vereinbarung vom 13.12.2001 zwischen TJ und der Sicherungswerberin Motiv für den Abschluss des gerichtlichen Vergleiches zu 9 Cg 2001.1 gewesen sei, ändere nichts an der Gültigkeit des Vergleiches, der eben einen Anspruchsverzicht der Sicherungswerberin enthalte. Ein Anspruch der Sicherungswerberin könnte also nur darauf beruhen, dass der Vergleich vom 04.03.2002 angefochten werde, was mit der im gegenständlichen Verfahren eingebrachten Rechtfertigungsklage zu Punkt 1) des Klagebegehrens auch tatsächlich geschehe. Nach ständiger Lehre und Rechtsprechung sei die Anfechtung eines gerichtlichen Vergleiches aus materiellen Gründen wie Drohung, listige Irreführung, Irrtum, Verstoss gegen § 879 ABGB möglich. Weder im Sicherungsantrag noch in der Rechtfertigungsklage mache die Sicherungswerberin aber solche Anfechtungsgründe hinsichtlich des gerichtlichen Vergleiches geltend. Es werde nur immer wieder darauf hingewiesen, dass TJ seine Verpflichtungen aus dem Vertrag vom 13.12.2001 verletzt habe und deshalb die Sicherungswerberin nicht mehr an diesem Vertrag bzw Vergleich gebunden seien. Dies habe aber nichts mit allfälligen materiellen Anfechtungsgründen für den gerichtlichen Vergleich vom 4.3.2002 zu tun.
Nach dem durchgeführten Bescheinigungsverfahren fehle daher jede Bescheinigung eines Anspruches der Sicherungswerberin.
"Auf die Frage der Aktivlegitimation und Bevollmächtigung der Sicherungswerberin sowie auf die rechtliche Beurteilung von Fragen, ob TJ der Vereinbarung vom 13.12.2001 entsprochen habe oder ob die Sicherungswerberin oder TJ vertragsbrüchig geworden seien, sei daher nicht weiter einzugehen."
6). Gegen diesen erstinstanzlichen B erhob die Sicherungswerberin den Rekurs, dem das OG mit dem nunmehr angefochtenen B vom 20.03.2003 Folge gab. Nach dem Spruch der Rekursentscheidung wurde der B des LG vom 30.01.2003 dahin abgeändert, dass der Einspruch der Sicherungsgegnerinnen gegen das Sicherungsbot abgewiesen wurde. Die Rekurskosten der Sicherungswerberin wurden als weitere Verfahrenskosten bestimmt.
Das Rekursgericht erachtete bereits die Beweisrüge der Sicherungswerberin für berechtigt.
Die Feststellung des Erstgerichtes, wonach der Liquidator der Sicherungswerberin bereits vor Mai 2002 gegenüber TJ - vereinbarungswidrig - einen Kostenersatz von USD 360 000.- gefordert habe, sei auf Grund der Bescheinigungsmittel und insbesondere der vorgelegten Korrespondenz unrichtig und könne nicht aufrecht erhalten werden. Vielmehr belege die Fax-Mitteilung von TJ an Dr MZ vom 08.05.2002 einwandfrei, dass es TJ gewesen sei, der die in der Vereinbarung vom 13.12.2001 versprochenen Zahlungen gestoppt habe. TJ habe nämlich Dr MZ den Auftrag erteilt, keine weiteren Zahlungen "im Hinblick auf die A-, M- sowie C-Foundation auszuführen". Damit habe TJ gegen seine Verpflichtungen gemäss Vereinbarung vom 13.12.2001 verstossen und habe weiters als bescheinigt zu gelten, dass TJ nach seinem am 11.04.2002 erfolgten Freispruch die Auszahlung gestoppt hat, die auf Grund der Vereinbarung hätte erfolgen sollen.
Aus der erstinstanzlichen E gehe, wenn auch nicht mit letzter Deutlichkeit, hervor, dass das LG die Auffassung vertrete, TJ habe lediglich die ihm gemäss Vereinbarung vorn 13.12.2001 zustehenden Vermögenswerte für sich behalten. Darauf komme es aber schon deshalb nicht an, weil sich die Sicherungswerberin darauf berufe, dass sie sich an diese Vereinbarung deshalb nicht mehr gebunden betrachte, weil TJ wortbrüchig geworden sei. Dabei sei zu betonen, dass der Vertragsbruch durch TJ nach wie vor als bescheinigt zu gelten habe, nämlich, dass er seine von ihm in der Vereinbarung vom 13.12.2001 eingegangenen Mitwirkungsverpflichtungen nicht vereinbarungskonform eingehalten habe. Demgegenüber könne die von TJ bzw den Sicherungsgegnerinnen aufgestellte Behauptung, die Sicherungswerberin sei ihrerseits vertragsbrüchig geworden, nicht als bescheinigt gelten. Aus dem bereits vor dem Rekurs erstatteten Vorbringen der Sicherungswerberin könne durchaus darauf geschlossen werden und sei naheliegend, dass TJ bereits bei Abschluss der Vereinbarung vom 13.12.2001 für den Fall eines Freispruches den Vertragsbruch geplant habe, was dem Vorwurf einer Irreführung oder Täuschung gleichkomme.
Die Mitwirkung des TJ am Rücktransfer der Gelder sei Hauptinhalt der Vereinbarung vom 13.12.2001 gewesen und habe auch rechtlich gesehen der Vergleich vom 04.03.2002 auf dieser Vereinbarung gefusst.
Davon ausgehend sei auch die Rechtsrüge der Sicherungswerberin berechtigt.
Die Sicherungswerberin habe im Vergleich auf einen Anspruch gegenüber den Sicherungsgegnerinnen verzichtet. Dies ändere nichts daran, dass dieser Vergleich nur deshalb zustande gekommen sei, weil eben zuvor zwischen TJ und der Sicherungswerberin die Vereinbarung vom 13.12.2001 abgeschlossen worden sei. Bereits der OGH habe in seinem Beschluss vom 05.12.2002 ua ausgeführt, dass aus dem ganzen Kontext dieser Vereinbarung zu folgern sei, dass die rechtliche Selbständigkeit der Sicherungsgegnerinnen verneint und deren Vermögenswerte direkt TJ zugeordnet worden seien. Dies ergebe sich aus der Vereinbarung vom 13.12.2001 mit letzter Deutlichkeit. Dieser Umstand sei zwar durch die Prozessführung der Sicherungswerberin gegen die Sicherungsgegnerinnen zu 9 Cg 2001.1 "relativiert worden", ändere aber nichts daran, dass der Vergleich in diesem Verfahren nur gestützt auf die Vereinbarung vom 13.12.2001 zustande gekommen sei. Das Verfahren 9 Cg 2001.1 ändere letztlich auch nichts daran, dass die Vermögenswerte der beiden Sicherungsgegnerinnen direkt TJ zugeordnet worden seien.
Zwar seien sich im Verfahren 9 Cg 2001.1 nur die Sicherungswerberin und die Sicherungsgegnerinnen als Parteien gegenübergestanden. Es widerspreche aber der Lebenswirklichkeit, wenn die Sicherungsgegnerinnen vermeinten, dass der im Vergleich von der Sicherungswerberin erklärte Verzicht nicht im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 13.12.2001 gestanden sei. Wäre dieser Zusammenhang nicht gegeben, hätte auch die Vereinbarung vom 13.12.2001 von TJ rechtsgültig gar nicht abgeschlossen werden können.
Das LG habe die grundsätzliche Anfechtungsmöglichkeit des Vergleiches vom 04.03.2002 zu Recht bejaht.
Entgegen der Meinung des LG könne aber die Anfechtung des Vergleiches auch mit der Begründung erfolgen, dass die die Grundlage dieses Vergleiches bildende Vereinbarung vom 13.12.2001 wegen Vertragsverletzung durch TJ ungültig geworden sei. Entscheidend sei, dass die streitgegenständlichen Gelder der Sicherungsgegnerinnen durch Malversationen von TJ zu den Sicherungsgegnerinnen gelangt seien.
Auf Grund der vorhandenen Bescheinigungsmittel halte das OG dafür, dass in der Vereinbarung vom 13.12.2001 keineswegs nur ein Motiv für den Abschluss des Vergleichs vom 04.03.2002 gesehen werden könne, wie dies das LG vermeine. Diese Vereinbarung sei weit eher als Grundlage für den im Verfahren 9 Cg 2001.1 abgeschlossenen Vergleich vom 04.03.2002 zu betrachten.
Der bescheinigte Vertragsbruch des TJ bezüglich der Vereinbarung vom 13.12.2001 rechtfertige die Annahme der Ungültigkeit des Vergleiches vom 04.03.2002. Damit erübrigten sich die von den Sicherungsgegnerinnen in ihrer Rekursbeantwortung vermissten Feststellungen darüber, wieviele Mittel über Veranlassung von TJ an die Sicherungswerberin zurückgeflossen seien und ob TJ nur jenen Betrag zurückbehalten habe, welcher der Vereinbarung vom 13.12.2001 entspreche.
Das OG halte ferner dafür, dass für das Provisorialverfahren die Aktivlegitimation der Sicherungswerberin, dh ihre Rolle als Gesamtrechtsnachfolgerin der T AB iL zu bejahen und die erforderliche Bevollmächtigung ihres Rechtsanwaltes gegeben sei. Auch die Frage der Vollmachtserteilung bedürfe keiner näheren Aufklärung, da es durchaus vorstellbar sei, dass diese Vollmachtserteilung auf einem B aller Liquidatoren beruhe und die Bevollmächtigungserklärung nachträglich durch einen weiteren Liquidator genehmigt worden sei. Es könne auch nicht Gegenstand des Provisorialverfahrens sein, abzuklären, ob die heutige Sicherungswerberin Gesamtrechtsnachfolgerin der T AB iL sei. Die Beurteilung dieser Frage richte sich nach dem schwedischen Recht und habe deren Beantwortung erst im Rechtfertigungsverfahren zu erfolgen, zumal die Sicherungsgegnerinnen im Provisorialverfahren kein Vorbringen erstattet hätten, aus dem sich ohne weiteres ergeben würde, dass keine Gesamtrechtsnachfolge bestehe.
Aus all diesen Gründen sei deshalb dem Rekurs der Sicherungswerberin Folge zu geben und der erstgerichtliche B entsprechend abzuändern. Der Kostenspruch gründe sich auf Art 286 EO.
7). Die Rekursentscheidung wird von den Sicherungsgegnerinnen mit einem zulässigen und fristgerecht erhobenen Revisionsrekurs ihrem gesamten Inhalte nach unter Geltendmachung der Rekursgründe der unrichtigen Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung, unrichtigen rechtlichen Beurteilung sowie Mangelhaftigkeit/ Nichtigkeit angefochten und deren Abänderung iS der Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses bzw Nichtstattgebung des Rekurses der Sicherungswerberin beantragt. Dazu kommt ein Kostenantrag.
In ihrer Revisionsrekursbeantwortung stellt die Sicherungswerberin den Antrag, dem Rechtsmittel kostenpflichtig keine Folge zu geben. Auf ihr Vorbringen wird, soweit angezeigt, bei der Erörterung des Revisionsrekurses zurückzukommen sein.
Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt. Im Einzelnen ist hiezu wie folgt Stellung zu nehmen:
8.1). Die Sicherungsgegnerinnen vertreten zunächst zusammengefasst den Standpunkt, dass sich der Erstrichter im Einspruchsverfahren nicht weiter mit der Frage beschäftigt habe, ob TJ der Vereinbarung vom 13.12.2001 entsprochen habe bzw vertragsbrüchig geworden sei.
Andererseits komme nun das Rekursgericht zum Ergebnis, die Sicherungswerberin hätte Tatsachen bescheinigt, die die Annahme eines Vertragsbruches durch TJ bezüglich der Vereinbarung vom 13.12.2001 rechtfertigten. Nachdem somit erst das zweitinstanzliche Gericht ihm wesentlich erscheinende Feststellungen getroffen habe, müsse im gegenständlichen Fall im Zuge des Revisionsrekurses eine Beweisrüge möglich sein, da die Sicherungsgegnerinnen ansonsten die nur von einer Gerichtsinstanz getroffenen Tatsachenfeststellungen als definitiv akzeptieren müssten, ihnen also eine Instanz bzw die Möglichkeit der Anfechtung der Beweiswürdigung genommen würde.
Auch gehe das OG offenbar davon aus, im Bereich der Tatsachenfeststellungen an die Feststellungen der Gerichte im bereits abgewickelten Rekursverfahren gebunden zu sein. Dies sei nicht der Fall. Die Sicherungsgegnerinnen hätten nämlich in ihrem Einspruchsvorbringen behauptet und unter Beweis gestellt, dass TJ seine Verpflichtungen resultierend aus der Vereinbarung vom 13.12.2001 erfüllt und das gesamte der Sicherungswerberin zustehende Geld an diese zur Überweisung gebracht habe. Da der zu beurteilende Sachverhalt im Einspruchsverfahren somit entscheidend anders gelagert gewesen sei, sei auch aus diesem Grunde eine Bindung des OG an die Feststellungen in der OGH-E vom 05.12.2002 nicht gegeben und vom OGH auf die im Einzelnen im Revisionsrekurs formulierte Beweisrüge einzugehen.
In ihren weiteren Ausführungen fechten die Sicherungsgegnerinnen alle jene Feststellungen des OG explizit an, aus denen sich ergibt, dass TJ nach seinem Freispruch am 11.04.2002 die Auszahlungen stoppte, die ihm auf Grund der Vereinbarung vom 13.12.2001 oblegen wären, sowie alle Konstatierungen dahin, dass er bereits bei Abschluss dieser Vereinbarung den Vertragsbruch geplant und diesen auch begangen habe. Demgegenüber wünschen die Sicherungsgegnerinnen in ihrem Revisionsrekurs die von ihnen im Einzelnen bezeichneten Feststellungen über die an die Sicherungswerberin auch unter Mitwirkung des TJ geleisteten Zahlungen. Die auf dem Konto der Y Bank in Genf erliegenden Gelder von insgesamt USD 298 548.33 hätten nicht mehr abdisponiert werden können, weil diese gerichtlich gesperrt gewesen seien.
Für die Unterstellung des OG, TJ habe bereits bei Abschluss der Vereinbarung vom 13.12.2001 für den Fall seines Freispruches den Vertragsbruch geplant, fehle nicht nur ein Vorbringen der Sicherungswerberin, sondern auch jedes Bescheinigungsmittel.
Zuletzt führen die Revisionsrekurswerberinnen im Detail all jene Feststellungen an, die das OG bei richtiger Würdigung der Beweis- und Bescheinigungsmittel hätte treffen müssen. Insgesamt habe TJ alle seine Verpflichtungen und vor allem auch Mitwirkungspflichten vollinhaltlich erfüllt. Damit habe die Sicherungswerberin überhaupt keinen Anspruch, der besichert werden könne, bescheinigt.
Den Sicherungsgegnerinnen ist zu erwidern, dass ihr Revisionsrekursvorbringen von vorneherein unzulässig und damit unbeachtlich ist. Die Sicherungsgegnerinnen übersehen, dass der OGH auch im Provisorialverfahren und Einspruchsverfahren ausschliesslich eine Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist. Der OGH ist damit an den vom Rekursgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt gebunden und ist ihm dessen Überprüfung entzogen (Kodek in Rechberger KommZPO2 Rz 1 zu § 528 mwN; ÖBA 1992, 167; JBl 1959, 134; SZ 23/306 ua).
Anderes galt für das Rekursverfahren und das Rekursgericht. Dieses durfte von den Feststellungen des LG auf Grund der vorliegenden Urkundenbeweise abgehen und eigene Konstatierungen treffen (Kodek aaO Rz 4 zu § 526; ZBl 1928/106; SZ 22/49; SZ 53/4; Fasching ZPR2 Rz 1567 und 1988).
Die hier durch das Rekursgericht erfolgte durchaus zulässige Umwürdigung der Bescheinigungsmittel gegenüber der Erstinstanz ändert an der Funktion des OGH als reine Rechtsinstanz nichts und ist sowohl der ZPO als auch der EO eine Regelung fremd, wonach eine Partei immer die Möglichkeit haben müsse, von einer Instanz -hier der zweiten Instanz - neu getroffene oder gegenüber der Erstinstanz abgeänderte Tatsachenfeststellungen anzufechten. Irgendeine Gesetzesstelle geschweige Lehrmeinung oder Judikatur für diesen Standpunkt wird von den Sicherungsgegnerinnen auch nicht genannt.
Vielmehr entsprechen die oben dargestellten Grundsätze der stRspslinie des OGH (LES 1998, 317; LES 2001, 135; zuletzt B OGH vom 03.10.2002, 4 Cg 2002.60 uva).
Die Beweisrüge der Sicherungsgegnerinnen ist deshalb unbeachtlich und darauf nicht im Detail einzugehen. Es sei lediglich festgehalten, dass die vom Rekursgericht angestellten Überlegungen und hier getroffene Beweiswürdigung durchaus lebensnahe und überzeugend sowie durch die Bescheinigungslage voll und ganz gedeckt sind. Die Revisionsrekurswerber übergehen die ihrem Standpunkt diametral entgegenstehenden Bescheinigungsmittel, insbesondere auch die Urkunden O, P und R (N) mit Stillschweigen. So ergibt sich beispielsweise aus dem Schreiben des Rechtsvertreters des TJ Blg O unmissverständlich, dass es TJ war, der auf Grund der "neuen wesentlichen Tatsache seines Freispruches" gegenüber der Vereinbarung vom 13.12.2001 neue Forderungen (USD 150 000.-; LIT 89 000 000.-) erhob und für den Fall deren Ablehnung durch die Sicherungswerberin die "Ungültigerklärung der vor seinem Freispruch getroffenen Vereinbarung" ankündigte.
Ob nun TJ schon bei Abschluss dieser Vereinbarung für den Fall seines Freispruches den Vertragsbruch plante, ist, wie bei der rechtlichen Beurteilung noch darzustellen sein wird, unerheblich. Ebenso unerheblich ist es aber auch, dass die Treuhänder des TJ entgegen den ihnen von TJ erteilten Instruktionen - offenbar schon zur Vermeidung einer Eigenhaftung - die im Vergleich zugesagten und im Revisionsrekurs im Einzelnen aufgelisteten Transferzahlungen leisteten.
8.2). In ihrer Rechtsrüge greifen die Sicherungsgegnerinnen zunächst die Frage der Aktivlegitimation der Sicherungswerberin auf. Diese sei zufolge Beendigung der Liquidation aufgelöst worden, existiere nicht länger und seien alle noch nicht realisierten Vermögenswerte sowie alle Rechte und Pflichten aus den noch hängigen Verfahren inklusive aller anhängigen Prozesse mit Vereinbarung vom 23.07.2002 auf die Nachfolgegesellschaft T AB (neu) übertragen worden. Ein Eintritt dieser neuen Gesellschaft in das gegenständliche Verfahren sei ohne Zustimmung der Sicherungsgegnerinnen nicht möglich. Um eine solche Zustimmung sei auch nie angesucht und sei eine solche Zustimmung von der Sicherungswerberin auch nie behauptet worden.
Bei dieser Argumentation übersehen die Revisionsrekurswerberinnen mehrerlei:
Zum einen ist die Richtigkeit der EV vom 06.06.2002 im Einspruchsverfahren nach Art 290 EO nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Erlassung zu überprüfen (1 Ob 254/97b; SZ 61/25; König, Einstweilige Verfügungen2 3/90 uva). Schon dieser Grundsatz verbietet die Bedachtnahme auf nova producta, somit spätere Änderungen der Sachlage nach der EV, die deren Aufrechterhaltung - theoretisch - entgegenstünden. Derartige Sachverhaltsänderungen müssten in einem allfälligen Aufhebungsverfahren nach Art 291 EO (§ 399 öEO) geltend gemacht werden (1 Ob 187/71; Heller-Berger-Stix Komm2 881; Rechberger/Simotta Exekutionsordnung Rz 950).
Das Vorbringen beinhaltend die Bestreitung der Aktivlegitimation der Sicherungswerberin und der Wirksamkeit der Vollmachtserteilung an den Klagsvertreter erfolgte überdies entgegen Art 290 Abs 3 lit b und c EO nicht im Einspruch, sondern erst bei der Einspruchsverhandlung am 28.01.2003.
Gegenstand des Einspruchsverfahrens ist - nur - die Überprüfung der objektiven Richtigkeit der erlassenen EV nach Massgabe der zur Zeit ihrer Erlassung gegebenen Sach- und Rechtslage. Durch den Einspruch wird lediglich die vor der Erlassung der EV unterbliebene Vernehmung des Sicherungsgegners ersetzt (GesRZ 1973/82; JBl 1974, 529; RdW 1995, 222; vgl auch GlUNF 3350 je mwN ua).
Gemäss dem schon zitierten Art 290 Abs 3 lit b EO hat der Sicherungsgegner im Einspruch die Tatsachen, welche die Unstatthaftigkeit oder Unangemessenheit der EV begründen und die darauf gestützten Anträge und Beweismittel anzuführen; nach lit c leg cit ist ua die mündliche Verhandlung über den Einspruch anzuberaumen und sind bei dieser die von den Parteien vorgebrachten Umstände glaubhaft zu machen.
Zusammenfassend zielt also der Einspruch auf dem Boden der Behauptungen des Gegners im Einspruch auf die Beseitigung jener Sachverhaltsgrundlagen ab, die der EV als Stütze dienten. Dieser Zweck schliesst es aus, dass die gefährdete Partei ihr Sicherungsbegehren im Einspruchsverfahren zwecks Abwendung des Erfolges des Einspruchswerbers nunmehr auf neue Tatsachen und andere Rechtsgründe gründet (Zechner, Sicherungsexekution und Einstweilige Verfügung, Rz 2 zu den §§ 397, 398 EO mwN).
Gleiches muss auf Grund der vorstehenden Erwägungen aber auch für den Sicherungsgegner und dessen Einspruch gelten. Die Einspruchsverhandlung ist auf sein Vorbringen und seine Bescheinigungsmittel im Einspruch beschränkt und ist es dem Sicherungsgegner verwehrt, bei der Einspruchsverhandlung selbst weitere Einwendungen zu erheben.
Der liechtensteinische Gesetzgeber hat dies durch den insoweit vom österreichischen Rezeptionsvorbild abweichenden Wortlaut des Art 290 Abs 3 lit b und c EO (vgl §§ 397, 398 öEO) auch klar zum Ausdruck gebracht.
Das von den Streitteilen bei der Einspruchsverhandlung am 28.01.2003 erstattete neue Vorbringen erweist sich schon aus diesen Gründen als unzulässig und für die vorliegende E irrelevant. Davon abgesehen ist den Sicherungsgegnerinnen entgegenzuhalten:
Sämtliche Bescheinigungsmittel sowie auch das Vorbringen der Sicherungsgegnerinnen betreffend den Vermögensverkaufsvertrag beziehen sich auf Zeitpunkte nach Erlassung der EV vom 06.06.2002; sie können damit im Einspruchsverfahren von vorneherein nicht zur Beseitigung der Anspruchssicherung der Sicherungswerberin führen.
Dazu kommt, dass die während des Provisorialverfahrens erfolgte - angebliche - Auflösung der Sicherungswerberin gemäss dem hier anzuwendenden liechtensteinischen Prozessrecht, nämlich den Art 297, 51 EO; §§ 1, 155 ZPO von vorneherein nicht deren Parteifähigkeit tangieren und auch das Provisorialverfahren ebenso wie ein Zivilprozess ungeachtet einer solchen Auflösung fortzusetzen ist (LES 2002, 236).
Auch hatte der von den Sicherungsgegnerinnen behauptete Übergang aller Rechte auf die neue T AB während des Provisorialverfahrens (Vermögensverkaufsvertrag vom 23.07.2002) auf dieses schon gemäss § 242 ZPO (§ 234 öZPO) keinen Einfluss (LES 2001, 221). Massgebend war und ist allein die Aktivlegitimation der Sicherungswerberin bei Erlassung der EV. Diese wird jedenfalls auch im Einspruchsverfahren iS der sogenannten Irrelevanztheorie mit dem Zeitpunkt der Erlassung der EV fixiert. Eine allfällige Veräusserung der streitverfangenen Sache bzw wie hier eine angebliche Abtretung der besicherten Forderung ist deshalb im Provisorial- und Einspruchsverfahren nicht zu berücksichtigen (Rechberger/Frauenberger in Rechberger aaO Rz 4 zu § 234 mwN; JBl 1988, 787; König aaO 3/58 Anm 160).
Von alldem abgesehen hat die Sicherungswerberin bislang weder eine Änderung ihrer Bezeichnung vorgenommen noch einen Parteiwechsel erklärt. Die Sicherungsgegnerinnen führen denn auch in ihrem Revisionsrekurs die Sicherungswerberin mit ihrer ursprünglichen Bezeichnung "iL" an. Entgegen der Meinung des Rekursgerichtes ist diese Gesellschaft nach wie vor Partei des Provisorialverfahrens.
8.3). Zu Pkt II) 3) unternehmen die Sicherungsgegnerinnen unter Zitierung verschiedener Passagen sowohl aus den Bescheinigungsannahmen des LG als auch aus dessen Beweiswürdigung den Versuch, daraus die Feststellung abzuleiten, TJ habe alle seine Verpflichtungen resultierend aus der Vereinbarung vom 13.12.2001 eingehalten.
Abgesehen davon, dass weder das LG noch das Rekursgericht sämtliche im Revisionsrekurs behaupteten Zahlungen zuletzt vom 26.06.2002 feststellten (und die Sicherungsgegnerinnen damit den Boden der Bescheinigungsannahmen verlassen), übersehen sie, dass die Sicherungswerberin die Vereinbarung vom 13.12.2001 sowie den Vergleich vom 04.03.2002 spätestens mit der Einbringung des Sicherungsantrages am 06.06.2002 wegen des Vertragsbruches des TJ angefochten hat. Dieser jedenfalls auch im Einspruchsverfahren hinreichend bescheinigte Anfechtungsanspruch konnte durch die zeitlich nachfolgende Erfüllung der Vereinbarung vom 13.12.2001 durch TJ, auch wenn diese unterstellt würde, nicht tangiert oder gar gegenstandslos gemacht werden. Der einmal geltend gemachte Rechtsgestaltungsanspruch auf Anfechtung eines Vertrages geht nicht dadurch verloren, dass der Anfechtungsgegner nachträglich auf die Wirksamkeit des Vertrages pocht und diesen erfüllt.
Klarzustellen ist freilich, dass sich alle diese Ausführungen nur auf das Provisorial- und Einspruchsverfahren beziehen und keinen bindende Wirkung für das Hauptverfahren entfalten. In diesem Hauptverfahren wird es der Sicherungswerberin obliegen, ihren Anspruch nicht nur zu bescheinigen sondern auch entsprechend unter Beweis zu stellen.
8.4). Unter Pkt II) 4) wenden sich die Sicherungsgegnerinnen gegen die Auffassung des Rekursgerichtes, wonach der Vergleich vom 04.03.2002 auf der Grundlage der Vereinbarung vom 13.12.2001 fusste. Das LG habe eine gegenteilige Tatsachenfeststellung getroffen.
Bei dieser Frage handelt es sich freilich nicht um eine Tat-, sondern ausschliesslich Rechtsfrage (auf die noch zurückzukommen sein wird) und hat auch das LG nur im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung den Standpunkt vertreten, dass der Vergleich in keine rechtliche Beziehung zu den anderen Punkten der Vereinbarung vom 13.12.2001 gebracht worden sei.
Gegen diese Rechtsansicht hat sich die Sicherungswerberin in ihrem Rekurs zulässigerweise ausgesprochen und bestand für sie keine Veranlassung für die von den Sicherungsgegnerinnen vermisste "ordnungsgemässe Anfechtung dieser Feststellung mittels Beweisrüge".
Dass der Vergleich vom 04.03.2002 auf der Vereinbarung vom 13.12.2001 fusste, haben die Sicherungsgegnerinnen im Übrigen selbst in ihrem Einspruch - wörtlich und ausdrücklich - zugestanden, so dass ihre nunmehrige Bestreitung auch aus diesem Grunde nicht nachvollzogen werden kann.
8.5). Zu Punkt II) 5) des Revisionsrekurses:
Der Senat vermag auch der Auffassung der Sicherungsgegnerinnen nicht beizupflichten, wonach das Verfahren 9 Cg 2001.1 und das in Pkt 2 des dort abgeschlossenen Vergleiches vom 04.03.2002 vereinbarte "ewige Ruhen" dieses Verfahrens eine Streitanhängigkeit begründet und auch aus diesem Grunde der Sicherungsantrag zurückzuweisen gewesen wäre.
Es kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben, welche Wirkung die Vereinbarung des "ewigen Ruhens" überhaupt entfaltet, zumal einer solchen Vereinbarung von Teilen der Lehre und der Rechtsprechung auch die Wirkung einer Klagsrücknahme (ohne Anspruchsverzicht) bzw die eines Rechtsschutzverzichtsvertrages beigemessen wird, der den Prozess endgültig beendet (Rechberger/Simotta ZPR 5. Auflg Rz 353 mwN).
In jedem Fall verhindert das Prozesshindernis der Streitanhängigkeit nur die doppelte Geltendmachung desselben Anspruches innerhalb des Zivilprozesses und können damit ein Provisorialverfahren, wie das gegenständliche, und ein Hauptverfahren von vorneherein nicht im Verhältnis der Streitanhängigkeit zueinander stehen (vgl Stohanzl MGA der JN-ZPO 15. Auflg E 1, 4 zu § 233).
Die Sicherungsgegnerinnen übersehen überdies, dass das im Rechtsstreit 9 Cg 2001.1 erlassene Sicherungsbot vom 04.01.2001 - entsprechend dem Vergleich vom 04.03.2002 - mit B des LG vom 04.03.2002, 9 Cg 2001.1-23 aufgehoben wurde, so dass auch aus diesem Grunde der hier zu beurteilenden EV keine Streitanhängigkeit entgegenstehen kann.
8.6). Zu den Punkten II) 6) und 7) des Revisionsrekurses:
Zusammengefasst führen die Sicherungsgegnerinnen aus, dass die Vorinstanzen zu Recht die Auffassung vertreten hätten, dass die Sicherungswerberin im vorliegenden Verfahren ihren Anspruch auf Anfechtung des zu 9 Cg 2001.1 am 04.03.2002 abgeschlossenen Vergleiches verfolge.
Entsprechend der Rechtsmeinung des LG könne dieser Vergleich aber nur wegen Vorliegens von Willensmängeln bei seinem Abschluss sowie wegen einer gegen die Vorschriften des materiellen Rechtes unterlaufenen Nichtigkeit angefochten werden. Keiner dieser Anfechtungsgründe sei aber von der Sicherungswerberin geltend gemacht worden. Selbst wenn somit, was bestritten bleibe, TJ ein Vertragsbruch unterstellt würde, könne dieser nicht der Rechtssphäre der Sicherungsgegnerinnen zugerechnet werden, da TJ weder deren Auftraggeber noch deren Begünstigter oder Weisungsberechtigter gewesen sei.
Im Übrigen habe ausgehend von der vom OGH in der E vom 05.12.2002 der Vereinbarung vom 13.12.2001 zuteil gewordenen Qualifikation als synallagmatischer Vertrag TJ in dieser Vereinbarung die Verpflichtung übernommen, die dort genannten Gelder an die Sicherungswerberin zu überweisen, welcher Verpflichtung die Gegenpflicht der Sicherungswerberin gegenübergestanden sei, auf die Vermögenswerte der Sicherungsgegnerinnen zu verzichten.
TJ habe seine vertraglichen Pflichten vollinhaltlich erfüllt, so dass auch der Verzicht der Sicherungswerberin rechtswirksam sei.
Auch diesen Darlegungen kommt jedenfalls im Ergebnis keine Berechtigung zu:
Vorweg ist zu bemerken, dass den Bescheinigungsannahmen des LG insoweit ein gewisser Widerspruch anhaftet, wenn einerseits davon die Rede ist, dass die Sicherungsgegnerinnen wirtschaftlich TJ zuzuordnen sind und andererseits festgestellt wird, dass der Genannte weder Auftraggeber für die Gründung der Sicherungsgegnerinnen noch Begünstigter derselben ist und ihm auch kein Weisungsrecht gegenüber deren Stiftungsräten zukommt. Dieser Widerspruch ist aber letztlich nicht entscheidungsrelevant.
Auszugehen ist nämlich davon (und wurde dies wie erwähnt von den Sicherungsgegnerinnen im Einspruch auch ausdrücklich eingeräumt), dass der Vergleich vom 04.03.2002 und insbesondere dessen Punkt 2), in dem die Sicherungswerberin auf die Vermögenswerte der Sicherungsgegnerinnen verzichtete, auf der Vereinbarung vom 13.12.2001 fusste. Die Parteien des Vergleichs sind deshalb von der feststehenden, unzweifelhaften und unstreitigen Tatsache ausgegangen, TJ werde die von ihm in der Vereinbarung vom 13.12.2001 übernommenen Verpflichtungen vollinhaltlich erfüllen. Dies stellte damit die sog Vergleich- und/oder Geschäftsgrundlage des Vergleiches vom 04.03.2002 dar. Vergleichs- und Geschäftsgrundlage war somit nicht nur die faktische Rückführung der ua durch Mitwirkung des TJ der Sicherungswerberin rechtswidrig entzogenen Gelder, sondern auch die Erwartung der Sicherungswerberin, TJ habe korrekte Angaben über die an ihn bzw seine Verwandten geflossenen T-Mittel gemacht und werde die Vereinbarung redlich und loyal erfüllen.
Letztere Verpflichtung wurde aber nach den den OGH bindenden (und zutreffenden) Bescheinigungsannahmen des Rekursgerichtes nicht erfüllt, hat doch TJ seine Mitwirkungspflicht nach seinem strafrechtlichen Freispruch dadurch grob verletzt, dass er gegenüber den verschiedenen Treuhändern die ursprünglich in Auftrag gegebenen Auszahlungen zu stoppen versuchte. Zumindest für das Provisorialverfahren ist deshalb davon auszugehen, dass für die Sicherungswerberin die Geschäftsgrundlage bzw Grundlage des Vergleiches vom 03.04.2002 in Wegfall kam und dies zur Anfechtung dieses Vergleichs berechtigt (vgl Rummel KommABGB3 Rz 4 f zu § 901; ders in JBl 1981, 1).
Der Senat hat bereits in seiner (noch nicht veröffentlichten) E vom 06.05.2003, 1 Cg 2001.41-91, unter Hinweis auf die Rechtsprechung und Judikatur zum Ausdruck gebracht, dass ein Vergleich wegen Irrtums über die von beiden Parteien als feststehend angenommenen Umstände (Vergleichsgrundlage), die sie nicht der Streitbereinigung unterwerfen wollten, möglich ist. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob dieser Anfechtungsmöglichkeit ein irrtumsrechtlicher Ansatz oder aber der Grundsatz des Wegfalles der Geschäftsgrundlage zugrunde zu legen ist, zumal die Rechtsfolgen die gleichen sind (Ertl in Rummel KommzABGB, Rz 1 zu § 1385 mwN).
Entgegen den Behauptungen der Sicherungsgegnerinnen hat sich die Sicherungswerberin auf den hier massgebenden Anfechtungsgrund bereits in ihrem Provisorialantrag berufen und kann insoweit auf die Wiedergabe ihres Vorbringens zu Pkt 4.1) verwiesen werden. Es ist auch irrelevant, ob und inwieweit das Verhalten des TJ den Sicherungsgegnerinnen rechtlich zuzuordnen ist, zumal sich die die Vergleichs- oder Geschäftsgrundlage darstellenden Umstände eines Vergleichs nicht auf die Parteien desselben beschränken müssen. Damit erübrigt sich ein näheres Eingehen auf die bereits im OGH-B vom 05.12.2002 angeschnittene Frage eines Durchgriffes im Verhältnis zwischen den Sicherungsgegnerinnen und TJ.
Da sich, wie ausgeführt, die von TJ in der Vereinbarung vom 13.12.2001 übernommenen Obliegenheiten auch nicht auf die blosse Zahlungspflicht beschränkten, kann keine Rede davon sein, dass er diese Vereinbarung vollinhaltlich erfüllte. Soweit die Revisionsrekurswerberinnen schliesslich in ihren Rechtsmittelausführungen den vom OG festgestellten Vertragsbruch des TJ bestreiten, gehen sie von einem feststellungsfremden Sachverhalt aus und ist der Revisionsrekurs insoweit nicht prozessordnungsgemäss ausgeführt.
8.7). Zu Pkt III):
In ihrer Nichtigkeits-/Mängelrüge wiederholen die Sicherungsgegnerinnen ihren bei der Einspruchsverhandlung am 28.1.2003 erhobene Einwand der nicht gehörigen Bevollmächtigung des Rechtsfreundes der Sicherungswerberin durch deren - entgegen der Vollmachtsurkunde - nicht einzelzeichnungsberechtigten Liquidator BB. Aus dem Registerauszug der Sicherungswerberin Nr 556189-8767 ergebe sich, dass nur zwei der drei Liquidatoren (BB, NE und SL) gemeinsam die Sicherungswerberin vertreten könnten.
Dieser Rüge ist schon dadurch der Boden entzogen, dass die Sicherungswerberin mit ihrer Revisionsrekursbeantwortung eine sowohl von BB als auch SL unterfertigte Vollmachtsurkunde vorlegte.
Im Übrigen war, wie zu Pkt 8.2) ausgeführt, der erst bei der Einspruchsverhandlung vorgetragene Einwand der nicht gehörigen Bevollmächtigung des Klagsvertreters, unzulässig.
Gemäss § 37 ZPO (§ 37 öZPO) hat das Gericht den Mangel der Vollmacht in jeder Lage des Rechtsstreites von Amts wegen zu berücksichtigen. Bei einer - wie hier - urkundlich nachgewiesenen Vollmacht ist vom Gericht ua zu prüfen, ob die Vollmacht von den Organvertretern in vertretungsbefugter Zahl oder von sonst hinreichend bevollmächtigten Personen erteilt wurde (SZ 51/3; Zib in Fasching Zivilprozessgesetze II/1. TB2 Rz 3 zu § 37).
Im Falle eines Vollmachtsmangels hat das Gericht in jedem Fall vorrangig die Behebung dieses Mangels amtswegig zu versuchen. Bei einem solchen Auftrag handelt es sich weder um eine Massnahme zur Beseitigung eines Mangels der Prozessfähigkeit, der gesetzliche Vertretung oder der etwa erforderlichen besonderen Ermächtigung zur Prozessführung iS des § 6 Abs 2 ZPO noch um eine Massnahme zur Verbesserung von Schriftsätzen iSd §§ 84 f ZPO; der Auftrag hat seine rechtliche Grundlage vielmehr in dem oben wiedergegebenen Wortlaut des § 37 ZPO (8 Ob 630/85).
Ein Verbesserungsauftrag von Seiten des OGH erübrigt sich nun aber schon deshalb, weil der geltend gemachte Mangel der Vollmachtsurkunde durch die im Revisionsrekursverfahren neu vorgelegte Urkunde jedenfalls behoben wurde. Selbstverständlich konnte der Vollmachtsmangel auch ohne gerichtlichen Auftrag behoben werden (JBl 1960, 383).
Dem Revisionsrekurs war aus all diesen Gründen ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Art 297, 51 EO iVm §§ 50, 41 ZPO (Sicherungsgegner), der Kostenvorbehalt hinsichtlich der obsiegenden Sicherungswerberin auf die Art 286, 290 Abs 3 lit c EO.