4 Cg 2002.60-31
§ 494 ZPO Art 270 f, 297, 51 EO
Wenn das LG seine Feststellungen im angefochtenen Beschluss aufgrund von Urkunden und (zulässigerweise) mittelbar aufgenommenen Beweisen getroffen hat, kann das Rekursgericht in Umwürdigung dieser Beweise von den erstinstanzlichen Feststellungen abgehen. Dies gilt gleichermassen auch für das Sicherungsverfahren.
§ 495 Abs 2 ZPO Art 297, 51 EO
Die Aufhebung eines erstinstanzlichen Beschlusses durch das Rekursgericht setzt im Regelfall voraus, dass dieses eine Verfahrensergänzung für notwendig erachtet, weil der Sachverhalt ungenügend geklärt ist.
Beim Provisorialverfahren als summarischem Eilverfahren ist jede dem Sinn und Zweck der EV widersprechende Verzögerung hintanzuhalten. Im Falle einer Mängelrüge hat das Rekursgericht einen Verfahrensfehler, wenn dies möglich ist, selbst zu beheben, in diesem Zusammenhang die vorliegenden schriftlichen Beweismittel heranzuziehen und zu würdigen sowie unvollständige Bescheinigungsannahmen zu komplettieren. Nur wenn dies zB bei vom LG unmittelbar aufgenommenen Beweisen - verfahrensrechtlich - nicht zulässig ist, kann auch im Provisorialverfahren eine erstinstanzliche E vom Rekursgericht aufgehoben werden.
Der für die dem OGH obliegende E massgebliche Sachverhalt und Verfahrensgang lassen sich wie folgt zusammenfassen:
Mit rechtskräftigem U des LG Saarbrücken vom 02.05.1997 wurde die (nunmehrige) Sicherungswerberin schuldig erkannt, dem Sicherungsgegner den Betrag von DEM 80 850.- sA zu bezahlen. Der Sicherungsgegner beantragte zu E 6437/98 beim LG Vaduz den Erlass eines Zahlbefehles. Gegen diesen Zahlbefehl wurde Widerspruch erhoben. Hierauf beantragte der Sicherungsgegner die Rechtsöffnung. Diesem Antrag wurde mit B des LG vom 27.09.1999, 1 Rö 71/99-13, Folge gegeben und der Widerspruch gegen den Zahlbefehl aufgehoben.
Gegen diese Rechtsöffnungsentscheidung erhob die Sicherungswerberin fristgerecht (13.10.1999) zu 4 Cg 325/99 die Aberkennungsklage.
In diesem Verfahren stand ausser Streit, dass die Sicherungswerberin dem Sicherungsgegner an Provisionen DEM 80 850.- sA schuldet.
Die Sicherungswerberin stützte die Aberkennungsklage auf eine hier nicht darzustellende Schadenersatzforderung von DEM 130 368.-, die sie gegen den Provisionsanspruch des Sicherungsgegners aufrechnete.
Mit U vom 22.10.2000 wies das LG das Klagebegehren vollinhaltlich ab. Es verneinte den von der Sicherungswerberin geltend gemachten Schadenersatzanspruch aus tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen und verurteilte die Sicherungswerberin zum Ersatz der mit CHF 11 784.30 bestimmten Verfahrenskosten.
Gegen dieses U erhob die Sicherungswerberin die Berufung, in der sie ein neues Vorbringen erstattete. Es wurde nunmehr ein weiterer Schadenersatzanspruch gegen die Forderung des Sicherungsgegners eingewendet, den sie - zusammengefasst - aus folgendem Vorbringen ableitete:
Die Sicherungswerberin habe im Jahre 1991 von der vom Sicherungsgegner als Geschäftsführer geleiteten Firma H gelieferte Walz- und Fertigdrähte im Oktober 1991 an die Firma S verkauft. Die S habe das von ihr an einen Kunden weitergelieferte Material im April 1992 bemängelt und habe die Klägerin in Erfüllung der Gewährleistungsansprüche der S 51 389 t Material kostenlos nachliefern müssen. Am 06.11.2000 habe ein Angestellter der Sicherungswerberin erfahren, dass die im Oktober 1991 an die S ausgelieferten Materialien von der H einem Sonderlager entnommen worden seien, in dem abgewerteter Stahl, dh ein solcher minderer Güte vorrätig gehalten worden sei. Der Sicherungsgegner habe also vereinbarungswidrig Stahl minderer Güte geliefert, was ihn zum Ersatz des der Sicherungswerberin entstandenen Schadens von DEM 111 514.13 (51 389 t x DEM 2.170/t) verpflichte.
Mit U und B vom 31.05.2001 wies das Berufungsgericht das Neuvorbringen zurück, gab im Übrigen der Berufung der Sicherungswerberin keine Folge und verpflichtete diese zum Ersatz von CHF 4166.40 an Kosten des Berufungsverfahrens an den Sicherungsgegner.
Auch die Revision der Sicherungswerberin blieb erfolglos und wurde die Sicherungswerberin mit U des OGH vom 09.01.2002 schuldig erkannt, dem Sicherungsgegner CHF 2696.40 an Verfahrenskosten zu ersetzen. Dieses U wurde dem Vertreter der Sicherungswerberin am 11.01.2002 zugestellt.
Mit dem gegenständlichen, beim LG am 26.02.2002 zu 4 Cg 2002.60 überreichten Provisorialantrag beantragte die Sicherungswerberin ua den Erlass eines Sicherungsbotes und/oder Amtsbefehles im Wesentlichen des Inhaltes, dem Sicherungsgegner jegliche Verfügung hinsichtlich der ihm auf Grund der Gerichtsentscheidungen im Vorprozess 4 Cg 325/99 sowie der Exekutionsbewilligung des LG Ex 2002.587 vom 06.02.2002 zukommenden Ansprüche, insbesondere deren Einziehung, Verpfändung oder Abtretung bis zur Höhe von maximal CHF 100 000.- zu untersagen; zugleich wolle die Sicherungswerberin ermächtigt werden, das auf Grund der Gerichtsurteile dem Sicherungsgegner Geschuldete bis auf weitere gerichtliche Anordnung nicht zu bezahlen; dem Sicherungsgegner möge verboten werden, über die mit B des LG Ex 2002.587-2 vom 06.02.2002 gepfändeten und ihm überwiesenen der Sicherungswerberin gegenüber der x Bank AG zustehenden Forderungen auf eine Art und Weise zu verfügen, welche die Einbringlichmachung der Forderung der Sicherungswerberin erschweren oder verunmöglichen könnte.
Hiezu brachte die Sicherungswerberin vor, dass dem Sicherungsgegner nach Vorliegen der OGH-E zu 4 Cg 325/99-66 zur Hereinbringung der ihm zuerkannten Hauptsache sowie Kosten zu Ex 2002.587 die Exekution durch Pfändung der der Sicherungswerberin gegenüber der x Bank zustehenden Bankguthaben im Range des im Anerkennungsprozess erlassenen Sicherungsbotes vom 31.07.2000 bewilligt und die gepfändeten Beträge zugleich zur Einziehung überwiesen worden seien. Der Sicherungswerberin stehe gegen den Sicherungsgegner jener Schadenersatzanspruch von DEM 111 514.13 sA zu, welcher bereits im Berufungsverfahren zu 4 Cg 325/99 geltend gemacht und nicht berücksichtigt worden sei.
Die Sicherungswerberin trug in ihrem Provisorialantrag den oben zusammengefassten Sachverhalt ausführlich vor und bescheinigte diesen durch diverse Urkundenbeweise.
Mit B vom 01.03.2002 wies das LG den Sicherungsantrag ohne Anhörung des Sicherungsgegners vollinhaltlich ab. Auf Grund der von der Sicherungswerberin vorgelegten schriftlichen Bescheinigungsmittel nahm es folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:
Die Firma H, deren Geschäftsführer der Sicherungsgegner war, lieferte ab 1991 Walzdraht und Fertigdraht an die Sicherungswerberin, die diese an die Firma S weiterverkaufte. Im Zuge dieser Geschäftsbeziehungen verkaufte die H der Sicherungswerberin 1991 zwei Chargen Walzdraht Ia, und zwar die Chargen-Nr 56457/ned über 26 420 t und 25 360 t. Auf der Rechnung war die Güteklasse Ia ausgeführt.
Mit Schreiben vom 09.04.1992 teilte die Firma S der Sicherungswerberin im Anschluss an ein Telefongespräch mit, dass dieses Material, das dann von der Sicherungswerberin an die S geliefert wurde, sich bei einem Kunden der Firma S als mangelhaft erwiesen habe. Die gefertigten Teile hätten verschrottet werden müssen. Die Beanstandungen wurden auch an den Sicherungsgegner weitergeleitet. Der Sicherungsgegner erklärte allerdings, dass keine kostenlose Ersatzlieferung erfolgen werde, da nicht klar sei, worauf die Mängel zurückzuführen seien. Darauf hat die Sicherungswerberin der Firma S kostenlosen Ersatz über 51 389 t geliefert.
Es kann nicht festgestellt werden, worauf die Mangelhaftigkeit des Materials tatsächlich zurückzuführen war. Die Chargen wurden jedenfalls nicht bei der Firma N erzeugt. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Sicherungsgegner vorsätzlich täuschende falsche Angaben machte.
Nach Würdigung der vorgelegten Bescheinigungsmittel kam das LG zur Auffassung, dass ein Anspruch der Sicherungswerberin gegenüber dem Sicherungsgegner nicht bescheinigt sei. Es habe nicht festgestellt werden können, ob der Sicherungsgegner persönlich überhaupt Täuschungshandlungen gegenüber der Sicherungswerberin vorgenommen habe und damit ad personam für einen schuldhaft zugefügten Schaden hafte. Darüber hinaus komme auch die Frage der Verjährung ins Spiel. Die Verjährungsfrist beginne nach § 852 Abs 1 dBGB in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt habe. Die Höhe des Schadens sei der Sicherungswerberin schon seit 1992 bekannt gewesen.
Die nunmehr dem Sicherungsgegner nach ca 10 Jahren nach der Lieferung des fehlerhaften Materials vorgeworfenen Malversationen hätte die Sicherungswerberin zumindest weit mehr als drei Jahre vor Einbringung dieses Antrages kennen müssen. Eine Überprüfung der gelieferten Chargen auf die Qualität der Ware wäre, wie sich auch aus den vorgelegten Urkunden ergebe, ohne jedes Problem einfach möglich und sicher auch indiziert gewesen, insbesondere, wenn vom Vertragspartner der Sicherungswerberin Qualitätsmängel geltend gemacht worden seien. "Einfach die Augen zu verschliessen, weil auch bei Walzdraht der Klasse I a Mängel auftreten könnten, verstosse gegen diese Pflicht."
Da das völlige Fehlen einer Bescheinigung des Anspruches auch durch eine Sicherheitsleistung nicht ersetzt werden könne, sei der Sicherungsantrag abzuweisen.
Dem gegen diesen B vom 01.03.2002 von der Sicherungswerberin erhobenen, auf die Rekursgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtigen Beweiswürdigung und unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobenen Rekurs gab das OG mit dem nunmehr angefochtenen B vom 23.05.2002 dahin Folge, dass es die erstinstanzliche E aufhob und die Sache zur neuerlichen E an das LG zurückverwies.
Nach wörtlicher Wiedergabe des Sicherungsantrages, der erstinstanzlichen Entscheidung, des Rekursvorbringens und der "Rekursbeantwortung" befasste sich das OG inhaltlich nur mit der Mängelrüge der Sicherungswerberin.
Dieser Mängelrüge, mit der sich die Sicherungswerberin gegen die Beweiswürdigung des LG in Bezug auf seine Negativfeststellungen wende, sei beizupflichten. Durch die Nichtwürdigung der Urkunden L und N seien die gerügten Feststellungen bzw Negativfeststellungen mangelhaft bzw lückenhaft begründet. Dies deshalb, weil auf Grund der Beilage I die H (die dem Sicherungsgegner zuzurechnen sei) der Sicherungswerberin gegenüber die Charge Nr 56457 als Walzdraht erster Qualität deklariert und als solche geliefert habe, während die Firma K GmbH die gleiche Marge als II a Material bezeichnet habe. Diese unterschiedliche Qualitätsbezeichnung indiziere ein täuschendes Verhalten des Sicherungsgegners gegenüber der Vertragspartnerin, das der eingehenden Würdigung bedurft hätte. Schliesslich habe BB in der Beilage N erklärt, dass ihm die holländische Firma N bestätigt habe, dass die Charge 56457 nicht von dieser Firma geliefert worden sei. Dies entgegen der von der H, die dem Sicherungsgegner zuzurechnen sei, auf dem Lieferschein Blg I gemachten Angabe "n". Weiters erkläre BB in seiner eidesstattlichen Versicherung, dass die Firma K in der fraglichen Zeit an die H ausschliesslich Material der Güteklasse 2 a geliefert habe. Auch mit dieser Urkunde habe sich das LG nicht im Detail beschäftigt.
Die Feststellungen bzw Negativfeststellungen im angefochtenen B seien damit mangel- und lückenhaft begründet. Aus diesem Grund sei dem Eventualantrag der Rekurswerberin zu folgen, der erstgerichtliche B aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen E an das LG zurückzuverweisen. Dementsprechend sei auf die weiteren Rekursgründe, welche die Sicherungswerberin vorgebracht habe, nicht einzugehen.
Im vorliegenden Rechtssicherungsverfahren wolle die Sicherungswerberin eine Forderung sicherungsweise pfänden lassen, die dem Sicherungsgegner durch rechtskräftiges U gegen die Sicherungswerberin zuerkannt worden sei. Für die betreffende Forderung sei dem Sicherungsgegner sodann gegen die Sicherungswerberin die Exekution bewilligt worden. Es stelle sich in diesem Zusammenhang die grundsätzliche Frage, ob die Fortsetzung der Exekution durch ein von der Schuldnerin beantragtes Sicherungsbot verhindert werden könne. Insbesondere aus diesen Gründen rechtfertigte es sich, zu bestimmen, dass mit dem Vollzug des dem LG erteilten Auftrages erst nach Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses vorzugehen sei.
Gegen den mit einem Rechtskraftvorbehalt versehenen Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichtes richtet sich der damit zulässige und fristgerecht erhobene Revisionsrekurs des Sicherungsgegners, der diesen seinem gesamten Inhalte nach wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens anzufechten erklärt und dessen Abänderung iS der Wiederherstellung der erstinstanzlichen E anstrebt.
In ihrer "Revisionsrekursbeantwortung" stellte die Sicherungswerberin den Antrag, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist iS der Aufhebung der Rekursentscheidung - ein Abänderungsantrag umfasst auch einen Aufhebungsantrag - berechtigt.
Zu Recht beruft sich der Sicherungsgegner auf die - hier - grundsätzliche Unzulässigkeit der Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses wegen eines vermeintlichen Begründungsmangels bzw einer angeblich mangel- bzw lückenhaften Begründung der Feststellungen und des Auftrages an das Erstgericht, neuerlich über den Sicherungsantrag zu entscheiden.
Die angefochtene E verletzt damit tragende Grundsätze des Rekurs- und Provisorialverfahrens.
Die Art 297, 51 EO und § 495 Abs 2 ZPO (§ 527 Abs 2 öZPO aF) regeln die Aufhebung eines erstinstanzlichen Beschlusses durch das Rekursgericht und den Auftrag an das Erstgericht, "nach Anhörung der Parteien" (nach österreichischer Diktion: nach Ergänzung des Verfahrens) eine neuerliche E zu fällen. Nach Sinn und Zweck dieser Norm setzt eine solche Aufhebung damit ausnahmslos voraus, dass das Rekursgericht eine Verfahrensergänzung - nach liechtensteinischem Recht: durch Anhörung der Parteien - für notwendig erachtet, weil eben der Sachverhalt nach Rechtsansicht des Rekursgerichtes ungenügend geklärt ist. Keinesfalls ist das Rekursgericht berechtigt, statt selbst zu entscheiden, die E des LG aufzuheben und diesem eine neuerliche E (ohne Anhörung der Parteien bzw Verfahrensergänzung) aufzutragen (Fasching Komm IV 439 f; GlUNF 265).
Eine solche eigene E wäre dem Rekursgericht hier auch durchaus möglich gewesen. Zutreffend verweist der Revisionsrekurswerber auf die auch noch von der Sicherungswerberin in ihrem Rekurs zitierte herrschende Rechtsprechung, wonach dann, wenn Feststellungen bzw Bescheinigungsannahmen - wie hier - ausschliesslich auf Grund von Urkunden getroffen wurden, das Rekursgericht jederzeit berechtigt ist, von diesen Feststellungen abzuweichen und diese, wenn es sie für unvollständig hält, im erforderliche Umfang zu ergänzen (Kodek in Rechberger KommZPO2 Rz 4 zu § 526 mwN).
Zum gleichen Ergebnis führen hier die Grundsätze des Provisorialverfahrens als summarisches Eilverfahren, in dem jede dem Sinn und Zweck der EV widersprechende Verzögerung hintanzuhalten ist. Im Provisorialverfahren hat das Rekursgericht im Falle einer Mängelrüge einen Verfahrensfehler, wenn dies möglich ist, selbst zu beheben, in diesem Zusammenhang Bescheinigungsmittel heranzuziehen und zu würdigen und unvollständige Bescheinigungsannahmen zu komplettieren. Nur dann, wenn dies verfahrensrechtlich nicht möglich ist, kann eine Aufhebung iS der Art 297, 51 EO, § 495 Abs 2 ZPO (§§ 402 Abs 4, 78 öEO; § 528 Abs 2 öZPO) erfolgen (RIS-Justiz RS 0113219; 4 Ob 354/99h).
Eine solche Vorgangsweise ist allerdings dem OGH, der auch im Provisorialverfahren als reine Rechtsinstanz fungiert, nicht möglich. Im vorliegenden Fall ist es dem Senat verwehrt, in der Sache selbst zu erkennen, da die erstinstanzlichen Bescheinigungsannahmen vom Rekursgericht nicht übernommen und keine eigenen Feststellungen getroffen wurden.
Entgegen der Behauptung der Sicherungswerberin in ihrer "Revisionsrekursbeantwortung" wurde die Mängelrüge im Revisionsrekurs durchaus gesetzeskonform ausgeführt und darauf hingewiesen, dass das OG bei Zweifeln an der Richtigkeit der Feststellungen des LG nicht berechtigt war, anstatt selbst zu entscheiden die erstinstanzliche E zur Fällung eines neuen Beschlusses aufzuheben. Zu den von der Sicherungswerberin in diesem Zusammenhang gemachten Gesetzes- und Rechtsprechungshinweisen bleibt lediglich anzumerken, dass sich diese ausnahmslos auf das Berufungs- und nicht auf das Rekursverfahren beziehen, für das die oben dargelegten Grundsätze gelten.
Aus diesen Erwägungen war die Rekursentscheidung aufzuheben und dem OG eine neue Sachentscheidung aufzutragen, bei der es Gelegenheit haben wird, alle erforderlichen Feststellungen zu treffen und diese auch im Lichte der bislang nicht behandelten Rekursgründe sowie der Gegenäusserung zum Rekurs rechtlich zu würdigen. Nur am Rande sei angemerkt, dass das Rekursgericht in diesem Zusammenhang auch seine Annahme näher zu erläutern haben wird, wonach die Firma H dem Sicherungsgegner zuzurechnen sei und dieser deshalb für einen der Sicherungswerberin zugefügten Schaden persönlich zu haften habe.
Bei der neu zu fällenden E wird das Rekursgericht auch Gelegenheit haben, zu der von ihm nur in den Raum gestellten Frage, ob die exekutive Durchsetzung eines rechtskräftigen Urteils mittels einer EV verhindert werden kann, welche von der im Vorprozess unterlegenen (und der im Exekutionsverfahren verpflichteten) Partei beantragt wird, Stellung zu nehmen. In der Tat wurde in der Rechtsprechung und Literatur der Standpunkt vertreten, dass eine einstweilige Verfügung nicht dazu dienen kann, die Rechtskraft eines Urteils im Vorprozess zu umgehen und die Verfolgung der im Gesetz vorgesehenen Rechtsschutzeinrichtungen zu unterbinden. Auch wird zu beurteilen sein, ob mit einer EV überhaupt in ein anderes Verfahren (hier: das laufende Exekutionsverfahren, zu dem das Rekursgericht allerdings ebenfalls keine Feststellungen traf) eingegriffen werden kann.
Da das Rekursgericht zu diesem Fragenkomplex keine Stellung bezog, der Aufhebungsbeschluss auch nicht darauf gestützt wurde und sich die Streitteile in ihren Rechtsmittelschriften dazu nicht äusserten, ist es dem OGH schon zur Vermeidung einer sogenannten "Überraschungsentscheidung" nicht möglich, diesen neuen rechtlichen Aspekt zum Gegenstand der Erörterung zu machen. Das Rekursgericht wird auch insoweit die erforderlichen Feststellungen nachzuholen und diese einer rechtlichen Beurteilung zu unterziehen haben. Das sinngemäss Gleiche gilt für die Verjährungsfrage.