4 Cg 30/1999-88
§ 475 Abs 2 ZPO
Eine unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache wird nur dargelegt, wenn ein Revisionswerber vom festgestellten Sachverhalt ausgeht. Das blosse Aufstellen von Rechtsbehauptungen, die in den Tatsachenfeststellungen der Untergerichte keine Grundlage finden, genügt nicht; eine Rechtsrüge darf nicht als Ersatz für die im Revisionsverfahren unzulässige Beweisrüge dienen. Diesen Grundsätzen widersprechende Revisionsausführungen haben unbeachtlich zu bleiben.
§§ 267, 272 ZPO
Das unsubstanziierte Bestreiten eines ausreichenden gegnerischen Vorbringens durch die Erklärung der Prozesspartei mit "Nichtwissen" ist als Geständnis anzusehen, wenn die vom Prozessgegner aufgestellte Behauptung offenbar leicht widerlegbar sein müsste, dazu aber im Zuge des Rechtsstreites nie konkret Stellung genommen wird.
§§ 391, 232 ZPO
Die Aufrechnungseinwendung durch eine beklagte Partei stellt eine Prozesshandlung dar, deren Voraussetzungen und Zulässigkeit ausschliesslich nach liechtensteinischem Prozessrecht zu beurteilen sind.
Erforderlich ist zum einen, dass der Aufrechnungswille der beklagten Partei eindeutig erkennbar ist. Die Aufrechnung bedarf nicht nur der ziffernmässigen Angabe der Höhe der Gegenforderung, sondern auch einer Spezifizierung in dem Umfange, wie dies für das Klagebegehren verlangt wird. Die aufrechnungsweise Geltendmachung einer Gegenforderung hat also wie die Klage ein bestimmtes Begehren, ein Tatsachenvorbringen sowie entsprechende Beweismittel zu enthalten.
Art 1 f, 6, 39 IPGR Art 34, 98 Abs 1 dG gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)
Bei einer Rechtssache mit Auslandsbezug sind in einem ersten Schritt die massgeblichen Anknüpfungsvorschriften des liechtensteinischen IPR zu ermitteln und die sich aus dem Sachverhalt ergebenden Rechtsfragen in das eigene IPR-Recht einzuordnen (primäre Qualifikation nach dem Recht der lex fori).
Anzuknüpfen ist sodann ausschliesslich an das ausländische Privatrecht und nicht an dessen öffentlich-rechtliche Bestimmungen bzw sogenannte Eingriffsnormen, zu denen auch das Kartellrecht bzw das dGWB zählen. Ob eine solche Eingriffsnorm auf einen international-rechtlichen Sachverhalt anzuwenden ist, hängt vorweg davon ab, welchem ordnungspolitischen Zweck diese Norm dient. Hiebei ist die Absicht des ausländischen Gesetzgebers dieser Eingriffsnorm bzw im vorliegenden Fall der "massgebliche räumliche Anwendungswille des GWB" zu ermitteln.
Das dGWB will Wettbewerbsverzerrungen in Deutschland begegnen. Die Verpflichtung eines deutschen Lieferanten von Fenstern, die für die Erzeugung erforderlichen Profile beim (liechtensteinischen) Besteller zu kaufen, kann sich nicht als Wettbewerbsverzerrung auf dem deutschen Markt auswirken.
Da Liechtenstein (derzeit) kein Kartellrecht bzw dem Art 34 GWB ähnliche Bestimmungen kennt, widerspräche es dem liechtensteinischen ordre public, einer Verkäuferin den Kaufpreisanspruch für die von ihr tatsächlich gelieferten Waren gegenüber dem zur Zahlung des Kaufpreises verpflichteten Besteller nur deshalb abzuerkennen, weil diese sich zuvor verpflichtet hatte, die für die Erzeugung der Fenster erforderlichen Materialien ausschliesslich beim Besteller zu beziehen und diese Vereinbarung nicht schriftlich errichtet worden ist.
Die Klägerin, eine in Deutschland ansässige GmbH (vertreten durch ihren Geschäftsführer FH), traf mit der Beklagten, einer Aktiengesellschaft liechtensteinischen Rechts (vertreten durch den Geschäftsführer HK), ca im Jahre 1995 eine Vereinbarung dahin, dass die Klägerin für die Beklagte Kunststofffenster produziert und diese direkt an die deutsche Firma E ausliefert. Das für die Gründung der "dazwischengeschalteten" Firma E erforderliche Mindestkapital war vom Geschäftsführer der Beklagten HK zur Verfügung gestellt worden. Die für die Fensterlieferungen erforderlichen Profile bestellte die Klägerin bei der Beklagten.
Das Ausmass, die Anzahl, Grösse und der Standard der Fenster wurden gegenüber der Klägerin von der Firma E auf einem Formular spezifiziert und näher bestimmt, von dem die Beklagte jeweils ein Deckblatt erhielt.
Die Klägerin stellte ihre Lieferungen jeweils gegenüber der Beklagten in Rechnung. Die Beklagte verrechnete zusätzlich zum jeweiligen Rechnungsbetrag noch einen Zuschlag von 1,2 % und stellte dann ihrerseits Rechnung an die Firma E. Sowohl für die Rechnungen der Klägerin an die Beklagte als auch jene der Beklagten an die Firma E war ein Zahlungsziel von 90 Tagen vereinbart, wobei die Beklagte - intern - den Eingang der Zahlungen der Firma E abwartete und dann ihrerseits die Rechnungen der Klägerin bezahlte. Die Rechnungen der Klägerin wurden von der Beklagten auch jeweils auf ein Lieferantenkonto gebucht.
Nach wirtschaftlichen Schwierigkeiten und Zahlungssäumnissen der Firma E ab Mitte 1998 (die Firma E verfiel Anfang 1999 in Konkurs), stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass sie ihrerseits erst nach Eingang der Zahlungen von Seiten der Firma E an die Klägerin Zahlung leisten müsse. Dem widersprach die Klägerin sofort. Über Weisung der Beklagten bzw deren Geschäftsführers HK stellte die Klägerin dann die Lieferungen an die E ab Oktober 1998 ein.
Bei Beendigung der Geschäftsbeziehungen zwischen den Streitteilen hatte die Klägerin per 31.10.1998 aus Fensterlieferungen eine offene Forderung von DEM 1 880 370.10 gegenüber der Beklagten, der ein Guthaben der Beklagten für Materiallieferungen von DEM 1 174 427.86 gegenüberstand. Daraus ergab sich ein Saldo von DEM 705 942.24 zugunsten der Klägerin.
Mit der gegenständlichen Klage begehrte die Klägerin die Zahlung ihrer offenen Forderung von DEM 705 942.24 sA. Die Kaufverträge seien jeweils zwischen den Streitteilen abgeschlossen worden und sei die Beklagte und nicht die Firma E gegenüber der Klägerin zahlungspflichtig.
Die Beklagte bestritt eine Zahlungspflicht gegenüber der Klägerin. Die Bestellungen seien ausschliesslich von der Firma E getätigt worden. Die Klägerin habe an die Beklagte nur sogenannte "Durchlaufposten-Rechnungen" gestellt, zu denen von der Beklagten ein Verwaltungsaufschlag hinzugeschlagen und die Rechnungen dann an die Firma E weitergeleitet worden seien. Der Alleinbezugsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten bezüglich der für die Produktion der Fenster benötigten Materialien hätte nach dem deutschen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) schriftlich errichtet werden müssen, was nicht geschehen sei.
Das LG gab dem Klagebegehren vollinhaltlich Folge.
Ua ausgehend von der Feststellung, dass die Klägerin bis zur Beendigung der Geschäftsbeziehungen für die getätigten Fensterlieferungen einen - nach Abzug der Gegenforderungen - offenen Forderungsrest in Höhe des Klagsbetrages habe, beurteilte das LG das Rechtsverhältnis zwischen den Streitteilen gem Art 40 IPRG nach deutschem Recht. Ein Alleinbezugsvertrag zwischen den Streitteilen bezüglich der von der Klägerin für die Produktion der Fenster benötigten Materialien wurde nicht festgestellt.
Auch die Passivlegitimation der Beklagten sei gegeben.
Das OG gab der Berufung der Beklagten keine Folge. Auch das Berufungsgericht, das die erstinstanzlichen Feststellungen übernahm, bejahte ein Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen, in dessen Rahmen sich die Beklagte zur Zahlung des Kaufpreises der von der Klägerin gelieferten Fenster verpflichtet hatte. Wenn nämlich iS des Vorbringens der Beklagten ein ganz normales Geschäftsverhältnis zwischen der Klägerin und der Firma E bestanden haben solle, in dessen Rahmen die Klägerin Fenster geliefert und die Firma E diese zu bezahlen gehabt habe, stelle sich die Frage, wozu dann die Beklagte überhaupt in dieses Geschäftsverhältnis einbezogen worden sei. Es widerspreche jeder wirtschaftlichen Vernunft, dass die Firma E die Verteuerung der Fenster durch den Umweg über die Beklagte in Kauf genommen haben sollte, wenn sie mit der Klägerin genausogut direkt hätte abrechnen und sich dadurch Kosten, Zeit und administrativen Aufwand hätte sparen können. Auch die Tatsache, dass Preise und technische Spezifikationen der Fenster zwischen der Klägerin und der Firma E im Einverständnis mit der Beklagten direkt ausgehandelt worden seien, ändere nichts am Bestehen der vertraglichen Schuldverpflichtung der Beklagten gegenüber der Klägerin.
Zu Unrecht berufe sich die Beklagte auf das deutsche Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Einerseits seien die Bestimmungen dieses Gesetzes trotz der IPR-Verweisung auf deutsches Recht in Liechtenstein nicht anzuwenden, da es sich dabei um fremde Eingriffsnormen handle. Andererseits habe zwischen den Streitteilen bezüglich der Fensterlieferungen gar kein den Wettbewerb einschränkender Vertrag bestanden. Die Klägerin habe Fenster verkaufen können, an wen immer sie gewollt habe. Eine Wettbewerbseinschränkung habe nur im Verhältnis der Beklagten zur Firma E auf Grund deren Alleinbezugsvertrages bestanden, der aber ohnedies schriftlich abgefasst worden sei.
Der OGH gab der Revision der Beklagten keine Folge.
Das weitwendig vorgetragene Revisionsvorbringen lässt sich wie folgt auf seinen eigentlichen Kern zusammenfassen, wobei der Übersicht halber an die Gliederung in der Revision angeknüpft wird.
Im Wesentlichen macht die Beklagte geltend:
Zu Pkt I) der Revision:
Die Beklagte habe die der Klagsforderung zugrunde liegenden Kunststofffensterlieferungen der Klägerin in erster Instanz mit "Nichtwissen" bestritten und seien diese Lieferungen von der Klägerin nicht unter Beweis gestellt worden. Diese Bestreitung sei in der Berufungsschrift wiederholt worden.
Damit stehe nicht fest, dass die der Klagsforderung zugrunde liegenden Lieferungen durch die Klägerin überhaupt erfolgt seien.
Die Bestreitung der Lieferungen mit Nichtwissen sei nach der hier anzuwendenden deutschen ZPO (§ 138 Abs 4) sowie der hiezu ergangenen Rechtsprechung des BGH prozessual zulässig gewesen, zumal der Geschäftsführer der Beklagten HK hierüber keine eigene Wahrnehmung gemacht und die Beklagte in Ermangelung eines Weisungsrechtes zur Fa E keine Erkundungspflicht getroffen habe.
Die beiden Instanzgerichte hätten damit entweder fälschlicherweise die vollständige Lieferung aller Fensterelemente durch die Klägerin an die Firma E angenommen oder aber den Kaufpreiszahlungsanspruch ohne Lieferung als gegeben angenommen.
Zu Pkt II) der Revision:
Die Mitschuld der Klägerin an dem der Beklagten zugefügten Schaden könne analog dem § 254 BGB dem Kaufpreisanspruch entgegengehalten werden.
Die Beklagte habe im Verfahren auch mit einem eigenen Schadenersatzanspruch gegen die Klagsforderung aufgerechnet. Dieser Schadenersatzanspruch resultiere aus einer positiven Vertragsverletzung von Seiten der Klägerin. Die Klägerin habe nämlich ihre vertraglichen Nebenpflichten gegenüber der Beklagten dadurch verletzt, dass sie - unterstelle man die Feststellungen der Untergerichte hypothetisch als wahr - durch ihre Fensterlieferungen an die Firma E "in einem relativ kurzen Zeitraum in einem nahezu unbegrenzten Umfang" die Beklagte dem Risiko ausgesetzt habe, dass die Fa E nicht zahlen habe können. Die Firma E habe bereits Anfang Juni 1998 enorme Zahlungsschwierigkeiten gehabt und sei auch von der Firma St nicht mehr beliefert worden. Die Klägerin wäre im Rahmen ihrer Schutzpflicht gegenüber der Beklagten verhalten gewesen, Lieferungen an die Fa E nicht mehr vorzunehmen. Tatsächlich jedoch wolle die Klägerin nach ihren eigenen Angaben in der Zeit von Juli bis Oktober 1998 für DEM 1 822 241.52 Fenster an die Fa E geliefert haben.
Daraus resultiere ein Schadenersatzanspruch der Beklagten in gleicher Höhe, der von ihr durch Zahlungsverweigerung ua wegen Verschuldens der Klägerin im Wege der Aufrechnung in Höhe der Klagsforderung geltend gemacht worden sei. Die Aufrechnung müsse nach deutschem Recht nicht ausdrücklich als solche erklärt werden, es genüge, wenn der Schuldner seiner Forderung seine gleichartige Leistung (zB bei Geldschulden) verweigere.
Zu Pkt III) der Revision:
Die Untergerichte hätten auch das Telefonat vom Juli 1998, in dem der Klägerin verdeutlicht worden sei, dass die Beklagte nur Zahlung leiste, wenn sie zuvor das Geld von der Fa E erhalten habe, rechtlich falsch beurteilt. Richtigerweise habe dieses Telefonat den Widerruf der - angeblich - der Firma E erteilten Vollmacht zum Abschluss von Fensterlieferungsverträgen zwischen den Streitteilen zum Inhalt gehabt und sei diese Vollmacht gemäss den §§ 167, 168 BGB zulässigerweise widerrufen worden. Dieser Widerruf der Vollmacht habe auch einseitig vorgenommen werden können.
Zu den Punkten IV) und VI) der Revision:
Nach ihren eigenen Angaben sei die Klägerin verpflichtet gewesen, bei der Beklagten alle Thyssen-Kunst-stoff-Profile bzw ihren gesamten Bedarf an diesen zu kaufen. Eine solche Feststellung sei zwar nicht ausdrücklich getroffen worden, das OG hätte jedoch von einer solchen Abrede ausgehen müssen. Dies sei von der Klägerin bereits in der Klage vorgetragen worden. Die Beklagte habe diesen Punkt nie bestritten, so dass eine Alleinbezugsverpflichtung iS des § 34 GWB idF bis zum 31.12.1998 hätte festgestellt werden sollen.
Nach dem weiteren - wenn auch bestrittenen - Vortrag der Klägerin müsse diese Alleinbezugsverpflichtung in einem logischen und wirtschaftlich untrennbaren Zusammenhang mit der angeblichen Grundvereinbarung zwischen den Streitteilen und der Stellung ihrer gegenseitigen Forderungen in ein Kontokorrent gebracht werden.
Nach § 34 GWB aF hätte es aber einer schriftlichen Abfassung aller dieser Vereinbarungen - gleich ob diese von der Beklagten bestritten würden oder nicht - bedurft. Ein schriftlicher Vertrag sei nicht errichtet worden. Daraus folge die Formnichtigkeit nicht nur der Kontokorrentvereinbarung, sondern auch der angeblichen Grundsatzvereinbarung. Wenn aber die Vollmacht der Fa E für den Abschluss von Fensterlieferverträgen gefehlt habe, habe die Klägerin mit Hilfe der Fa E für die Beklagte auch keine wirksamen Kaufverträge über Fensterlieferungen abschliessen können.
Zu den weiteren Ausführungen zu den Punkten IV) und V):
Entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes habe die Fa E ungeachtet ihres Alleinbezugsvertrages mit der Beklagten Vertragsprodukte (ua auch Kunststofffensterelemente) nicht nur bei der Beklagten, sondern auch bei Dritten erwerben können.
Die von den Streitteilen über Jahre geübte Kontokorrentvorgangsweise sei kein zwingendes Indiz für einen Fensterliefervertrag. Die Streitteile hätten gar kein echtes Kontokorrent im Rechtssinne durchgeführt, sondern seien den Forderungen der Beklagten aus Profillieferungen an die Klägerin immer nur Ansprüche der Klägerin "auf Auskehrung vorheriger Zahlungen der Fa E an die Beklagte" gegenübergestellt worden.
Dieses unechte Kontokorrent ergebe nur dann einen Sinn, wenn die Fensterlieferverträge nicht zwischen den Streitteilen bestanden hätten.
Zu Punkt VI) der Revision:
Entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes sei § 34 GWB sehr wohl auf das Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen anwendbar.
Es gehe hier um die Frage, ob die Parteien die aus liechtensteinischer Sicht fremde (gemeint: deutsche) Eingriffsnorm des § 34 GWB über eine vertragliche Rechtswahl zur Anwendung gebracht hätten. Tatsächlich sei hier eine solche Rechtswahl gem Art 27 EGBGB (IPR) erfolgt.
Bei richtiger rechtlicher Beurteilung habe zwischen den Streitteilen ein Alleinbezugsvertrag iS des § 34 GWB aF bestanden, der in Schriftform hätte abgeschlossen werden müssen. Dieser Formzwang habe neben dem Grundvertrag auch alle damit wirtschaftlich untrennbar verbundenen Verträge erfasst.
Die Ausführungen des Berufungsgerichtes hätten an den falschen Alleinbezugsvertrag, nämlich den zwischen der Beklagten und der Firma Fa E angeknüpft anstatt an den zwischen den Streitteilen hinsichtlich der Profile.
Die Klägerin tritt diesen Revisionsausführungen in ihrer Revisionsbeantwortung vollinhaltlich entgegen. Sie verweist im Wesentlichen auf die Richtigkeit sowohl der Tatsachenfeststellungen als auch der diesen zuteil gewordenen rechtlichen Beurteilung durch die Vorinstanzen. Auf das Vorbringen der Klägerin wird, soweit erforderlich, bei der Erörterung der Anfechtungsgründe Bezug genommen.
Das angefochtene U hält den Angriffen der Revision in jeder Hinsicht stand:
Vorweg ist, worauf schon das Berufungsgericht hingewiesen hat, klarzustellen, dass eine unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache iS des § 475 Abs 2 ZPO (§ 506 Abs 2 öZPO) nur dann dargelegt wird, wenn ein Revisionswerber vom festgestellten Sachverhalt ausgeht. Andernfalls fehlt es an der gesetzmässigen Ausführung des Revisionsgrundes des § 472 Z 4 ZPO. Das blosse Aufstellen von Rechtsbehauptungen, die in Tatsachenfeststellungen der Untergerichte keine Grundlage finden, genügt nicht (vgl Kodek in Rechberger KommzZPO2 Rz 5 zu § 471, Rz 5 zu § 503; Rz 2 zu § 506; ZfRV 1988, 302 uva).
Die Überprüfung der Beweiswürdigung der Vorinstanzen ist nämlich dem OGH nach dem liechtensteinischen Prozessrecht gänzlich entzogen und kann die Rechtsrüge auch nicht als Ersatz für eine im Revisionsverfahren unzulässige Beweisrüge dienen. Diesen Grundsätzen widersprechende Revisionsausführungen haben unbeachtlich zu bleiben (7 Ob 21/99k).
Der Vortrag der Beklagten in der gegenständlichen Revision setzt sich über weite Strecken über die vom Berufungsgericht vollinhaltlich übernommenen erstinstanzlichen Feststellungen hinweg, unterstellt weitgehend einen urteilsfremden Sachverhalt und entbehrt damit einer prozessordnungsgemässen Darstellung. Die Revisionsausführungen sind deshalb insoweit irrelevant und es ist auch nicht Aufgabe der dritten Instanz, sich mit theoretischen Rechtsfragen auseinanderzusetzen, die keine Grundlage im als erwiesen angenommenen Sachverhalt finden.
Im Einzelnen ist der Revision zu erwidern:
Zu Pkt I der Revision:
Dieser "Rechtsrüge" ist vorweg entgegenzuhalten, dass die Beklagte die Feststellung im Ersturteil, wonach die Klägerin für die Fensterlieferungen gegenüber der Beklagten bis zur Beendigung der Geschäftsbeziehungen einen offenen Rechnungsbetrag in Höhe von S 1 880 370.10 hat, rundweg negiert.
Die Beklagte hat diese Feststellung in der Berufung auch nicht mit einer gesetzmässig ausgeführten Beweisrüge bekämpft, zumal es eine solche ua erfordert hätte, um deutlich zum Ausdruck zu bringen, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung die unrichtige Feststellung getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die gewünschte Konstatierung zu treffen gewesen wäre (Kodek aaO Rz 8 zu § 471). Demgegenüber liess die Beklagte in ihrer Berufungsschrift unter dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung die Bemerkung "einfliessen", dass die Klägerin nicht behauptet oder nachgewiesen habe, dass in Höhe der Klagsforderung überhaupt Fensterlieferungen an die Firma E erfolgt seien. Dies habe, so führte die Beklagte in der Berufungsschrift aus, sie von Anfang an mit "Nichtwissen" bestritten und bestreite dies nach wie vor.
In diesem in der Rechtsrüge enthaltenen Berufungsvorbringen hat das OG zu Recht keine relevante Beweisrüge erblickt.
Im Übrigen hat sich die Beklagte zwar im erstinstanzlichen Verfahren zum Teil auf ihr "Nichtwissen" in Bezug auf die Lieferungen der Klägerin berufen, an anderen Stellen ihres Vorbringens aber durchaus den aufrechten Bestand der Klagsforderung jedenfalls der Höhe nach eingeräumt und nur ihre eigene Zahlungspflicht bestritten, wenn sie zB vorbrachte, dass die Klagsforderung nicht entstanden wäre, wenn ein Lieferstop veranlasst worden wäre bzw wenn die Beklagte auch ausser Streit stellte, dass die Abrechnung für die Monate Juli bis Oktober 1998 noch offen sei und sie - die Beklagte - die "Durchlaufpostenrechnungen" für die Fenster erhalten habe.
Welcher Schluss nun aus diesem Prozessverhalten bzw dem Vorbringen der Beklagten zu ziehen war, richtet sich entgegen der in der Revision vertretenen Meinung trotz des hier zur Anwendung gelangenden deutschen Sachrechtes ausschliesslich nach liechtensteinischem Prozessrecht (Fasching ZPR2 Rz 2400).
Gemäss den §§ 267, 272 ZPO und der hiezu ergangenen Rechtsprechung sind aber das unsubstanziierte Bestreiten eines ausreichenden gegnerischen Vorbringens oder eine Erklärung der Prozesspartei mit "Nichtwissen" als Geständnis anzusehen, wenn die vom Prozessgegner aufgestellte Behauptung offenbar leicht widerlegbar sein müsste, dazu aber dennoch nie konkret Stellung genommen wird (SZ 55/116; SZ 63/201; RIS-Justiz RS 0040146; Rechberger aaO Rz 5 zu § 267).
Ein solches schlüssiges Geständnis hinsichtlich der Fensterlieferungen und des Bestehens der Klagsforderung jedenfalls der Höhe nach konnte aus dem gesamten Prozessvorbringen der Beklagten durchaus abgeleitet werden. Im Sinne der obigen Kriterien wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, konkret vorzubringen, welche der eingeklagten Rechnungen keine Lieferung zugrunde gelegen sein soll. Dies wäre der Beklagten auch durchaus möglich gewesen, da sie ja jeweils über das Deckblatt des Bestellungsformulars verfügte und durch die Zusendung aller Rechnungen über die Bestellungen und Auslieferungen an die Firma E informiert war.
Wenn nun aber die Beklagte im mehrjährigen Verlauf des unterinstanzlichen Verfahrens nicht einmal nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens - wobei die Beklagte auch nicht dem Sachverständigen die von diesem angeforderten Unterlagen zur Verfügung stellte - die Forderungen der Klägerin nie konkret bestritt, offenkundig auch auf die Parteienvernehmung ihres Geschäftsführers verzichtete, kann dieses Prozessverhalten in seiner Gesamtheit nur als Geständnis der tatsächlich erfolgten Lieferungen ausgelegt werden und erübrigten sich damit weitere Erörterungen und konkrete Feststellungen zu Einzellieferungen.
Letztere Darlegungen dienen nur der Vollständigkeit halber. Entscheidend ist allein, dass die Beklagte in ihrer Berufung die massgeblichen Feststellungen im Ersturteil nicht gesetzmässig bekämpfte und sich für das Berufungsgericht damit eine Erörterung der diesbezüglichen Beweisfrage erübrigte. Im Revisionsverfahren kann diese Tatfrage nicht neuerlich aufgerollt werden.
Zu Pkt II der Revision:
Auch in diesem Punkt beachtet die Beklagte nicht die Feststellungen des LG auf den Seiten 10 f vor allem dahingehend, dass die Klägerin dem vereinbarungswidrigen Ansinnen der Beklagten einer Koppelung ihrer Zahlungen mit jenen der Firma E sofort widersprach, die April-Abrechnung 1998 von der Beklagten über Urgenz im August 1998 bezahlt wurde und die Klägerin die für die 42. Kalenderwoche terminisierte Lieferung an die Fa E sofort stornierte, als sie von HK die diesbezügliche Weisung erhielt.
Das Risiko der Zahlungsunfähigkeit der Fa E traf nach der vom LG festgestellten Vertragskonstruktion allein die Beklagte und wäre es dieser oblegen, selbst ihre Interessen allenfalls durch die Verfügung eines Lieferstopps wahrzunehmen, was ihr durchaus und jederzeit möglich gewesen wäre, erhielt sie doch die Deckblätter der Bestellscheine sowie sämtliche Rechnungen. Der seit Juli 1998 gegenüber den Vormonaten gestiegene Lieferumfang hatte seine Ursache darin, dass die Klägerin über ausdrücklichen Wunsch von HK nun auch jene Fenster zu produzieren hatte, die bis dahin von der Firma St erzeugt worden waren, mit der sich allerdings die Beklagte bzw deren Verwaltungsrat "überworfen hatte". Die Klägerin sprang also für die Firma St gewissermassen ein.
Alles in allem bieten die unterinstanzlichen Urteilsfeststellungen keinerlei Grundlage für die Rechtfertigung eines Schadenersatzanspruches der Beklagten gegenüber der Klägerin.
Davon abgesehen hat die Beklagte einen Schadenersatzanspruch im unterinstanzlichen Verfahren nie prozessual wirksam geltend gemacht geschweige aufrechnungsweise der Klagsforderung entgegengestellt. Die Beklagte hat nämlich in erster Instanz in diesem Zusammenhang immer nur ein Eigenverschulden bzw Mitverschulden der Klägerin behauptet.
Ein solcher Einwand kann auch gem § 254 BGB (ähnlich § 1304 öABGB) von vorneherein nicht zur Kürzung einer Klagsforderung aus Warenlieferungen führen. § 254 BGB ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung in Deutschland im Wesentlichen nur auf Schadenersatzansprüche und nicht auf - wie hier - Erfüllungsansprüche anwendbar. Die in der Revision zitierte Lehrmeinung von Peters (richtig allerdings: JZ 1995, 754), der für eine analoge Anwendung des § 254 BGB auch auf Erfüllungsansprüche eintrat, blieb vereinzelt (vgl Palandt Bürgerliches Gesetzbuch 58. Auflg. N 8 zu § 254; Grunsky in Münchener KommzBGB2 N 14 zu § 254 je mwN).
Das Prozessvorbringen der Beklagten konnte auch nicht als Aufrechnungseinwendung interpretiert werden, die eine Prozesshandlung darstellt und deren Voraussetzungen und Zulässigkeit somit ebenfalls ausschliesslich nach liechtensteinischem Prozessrecht zu beurteilen ist (Rechberger aaO Rz 10 f zu § 392).
Voraussetzung einer prozessualen Aufrechnungseinrede ist nämlich einerseits, dass ein Aufrechnungswille eindeutig erkennbar ist (JBl 1989, 171; JBl 1991, 127). Sie bedarf zudem nicht nur der ziffernmässigen Angabe der Höhe der Gegenforderung, sondern auch einer Spezifizierung in dem Umfange, wie dies für das Klagebegehren gem § 232 ZPO verlangt wird (MietSlg 38.765; 1 Ob 245/72). Die aufrechnungsweise Geltendmachung einer Gegenforderung hat also wie die Klage ein bestimmtes Begehren, ein Tatsachenvorbringen sowie entsprechende Beweismittel zu enthalten (8 Ob 213/94).
Der Prozessvortrag der Beklagten wurde keinem dieser Erfordernisse gerecht und stellte damit auch keine wirksame Aufrechnungserklärung dar.
Das Vorbringen konnte auch bei weitherzigster Interpretation nicht als materiell-rechtlicher Schuldtilgungseinwand angesehen werden, schon deshalb nicht, weil die Beklagte ja stets ihre Zahlungspflicht gegenüber der Klägerin in Abrede stellte und auch nie einen Schaden behauptete geschweige hiezu einen konkreten Vortrag erstattete.
Auf die umfänglichen Ausführungen zur positiven Vertragsverletzung ist nicht weiter einzugehen, weil sie nicht auf den Urteilsannahmen, sondern auf Wunschfeststellungen der Beklagten beruhen.
Zu Pkt III der Revision:
Bereits das Berufungsgericht legte ausführlich dar, dass die Beklagte nach den von ihr mit der Klägerin getroffenen Abmachungen zur Bezahlung der von der Klägerin an die Fa E ausgelieferten Fenster verpflichtet ist. Davon zu trennen ist die von der Beklagten der Firma E erteilte Vollmacht, die Fensterlieferungen gegenüber der Klägerin zu spezifizieren.
Unzutreffend und abseits der Feststellungen ist nun der Versuch der Beklagten, aus der Ankündigung ihres Angestellten P gegenüber einer Mitarbeiterin der Klägerin, deren Lieferungen würden erst bezahlt werden, wenn die Beklagte von der Fa E noch diverse ausstehende Beträge bekomme, einen Vollmachtswiderruf gegenüber der an diesem Telefonat gar nicht beteiligten Fa E zu konstruieren, der der Klägerin das Recht entzogen haben soll, die Modalitäten der danach folgenden Fensterlieferungen mit der Fa E auszuhandeln.
Das Gegenteil ergibt sich aus den Feststellungen im Ersturteil über das diesem Telefonat folgende Geschehen sowie aus dem Umstand, dass die Beklagte ja auch nach diesem Telefonat über sämtliche Lieferungen mittels Deckblattes der Bestellformulare sowie durch Zusendung der Rechnungen der Klägerin verständigt wurde.
Zu den Pkt IV und VI der Revision:
Beharrlich setzte sich die Beklagte auch in diesem Punkt darüber hinweg, dass die Vorinstanzen den auch in der Revision - ohnedies nur im Konjunktiv - behaupteten Alleinbezugsvertrag zwischen den Streitteilen gerade nicht feststellen konnte.
Die diesbezügliche noch in der Klage behauptete Vereinbarung wurde von der Beklagten in den Vorinstanzen bestritten und wird sogar noch in der Revision in Abrede gestellt. In tatsächlicher Hinsicht stellte das LG lediglich fest, dass es für den Geschäftsführer der Klägerin auf Grund des Alleinbezugsvertrages zwischen der Beklagten und der Firma E ua klar war, dass er die für die Erzeugung der Fenster erforderlichen Profile bei der Beklagten zu beziehen hatte.
Davon ausgehend konnte die Klägerin natürlich auch an andere Kunden Fenster verkaufen und die dafür benötigten Materialien von anderen Lieferanten beziehen.
Auf Grund dieser Feststellungen konnte von vorneherein keine Wettbewerbsverzerrung am deutschen Markt eintreten und damit der Schutzzweck des § 34 GWB nicht verletzt werden (vgl BGHZ in IPrax 1982, 21; Basedow in NJW 1989, 627 [632]).
Damit fehlt jede Grundlage für die Annahme der Nichtigkeit des zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Vertrages.
Zu Pkt VI wird schliesslich noch darzutun sein, dass die von der Revisionswerberin in den Vordergrund ihrer hypothetischen Überlegungen gestellte Bestimmung des § 34 GWB bei der Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes schon ausgehend vom liechtensteinischen Kollisionsrecht ausser Betracht bleiben muss.
Zu den weiteren Ausführungen zu den Pkt IV und V der Revision:
Die allfällige Nichtigkeit des zwischen der Fa E und der Beklagten abgeschlossenen Alleinbezugsvertrages ist für die E dieser Sache irrelevant, da hier allein das Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen und die Zahlungspflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin zur Beurteilung ansteht.
Der Versuch der Revisionswerberin, die von den Streitteilen nach den Urteilsfeststellungen vereinbarte und mehr als drei Jahre lang klaglos praktizierte kontokorrentmässige Abrechnung ihrer beiderseitigen Forderungen in eine "Auskehrung von Zahlungen der Fa E an die Beklagte" umzudeuten, stellt nur einen weiteren Versuch dar, diese vom LG überzeugend widerlegte und auch vom Berufungsgericht abgelehnte Version nun auch in das Revisionsverfahren einzubringen. Das Vorbringen ist deshalb in Wahrheit wiederum nur der in dritter Instanz unzulässige Versuch, die Beweiswürdigung der Vorinstanzen zu bekämpfen.
Die Frage eines echten oder unechten Kontokorrents ist im Übrigen völlig irrelevant, da die Klägerin von ihrer offenen Rechnungsforderung von DEM 1 880 370.10 die von ihr der Beklagten geschuldeten Rechnungen in Höhe von DEM 1 174 427.86 in Abzug bringt, woraus sich eben ein Saldo in Höhe der Klagsforderung zugunsten der Klägerin errechnet.
Wenn die Beklagte auch in diesem Punkt ihres Vorbringens den Fensterliefervertrag zwischen den Streitteilen in Abrede stellt, kann auf das Vorgesagte verwiesen werden.
Zu Pkt VI der Revision: Vorweg ist auf die Ausführungen zu Pkt 7.4) zu verweisen.
Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch die Anwendbarkeit des deutschen Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) auf den gegenständlichen Sachverhalt verneint.
Auf Grund des Auslandsbezuges dieser Rechtssache sind in einem ersten Schritt die massgeblichen Anknüpfungsvorschriften des liechtensteinischen IPRG zu ermitteln und die sich aus dem Sachverhalt ergebenden Rechtsfragen in das eigenen IPR-Recht einzuordnen (primäre Qualifikation; vgl Schwimann in Rummel, ABGB2 Rz 31 vor § 1 IPRG). Heranzuziehen ist also das liechtensteinische IPRG als das sogenannte lex fori (Kropholler, Internationales Privatrecht, 106; Schwimann aaO Rz 4 vor § 1 IPRG). Die Beklagte beruft sich damit zu Unrecht auf das deutsche Kollisionsrecht bzw die Bestimmung des Art 27 EGBGB.
Zutreffend und von den Parteien unbekämpft unterstellte das LG gemäss den Art 11 und 40 IPRG das Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen dem deutschen Sachrecht. Anzuknüpfen ist jedoch ausschliesslich an das deutsche Privatrecht und nicht an öffentlich-rechtliche Bestimmungen bzw sogenannte Eingriffsnormen, zu denen jedenfalls auch das Kartellrecht bzw das GWB zählen. Ob auch eine Eingriffsnorm auf einen international-rechtlichen Sachverhalt anzuwenden ist, hängt vorweg davon ab, welchem ordnungspolitischen Zweck diese Norm dient. Hiebei ist die Absicht des Gesetzgebers dieser Eingriffsnorm bzw auf den vorliegenden Fall angewandt, der "massgebliche räumliche Anwendungswille des GWB" zu ermitteln (vgl Schwimann aaO Rz 8 vor § 35 öIPRG = Art 39 IPRG; Reichelt in ZfRV 1988, 82).
Nach der ausdrücklichen Zielsetzung des GWB in seinem Art 98 II will das Gesetz nur Wettbewerbsverzerrungen in Deutschland begegnen (IPrax 1982, 20 f).
Die vom LG festgestellte Tatsache, dass dem Geschäftsführer der Klägerin schon auf Grund des Alleinbezugsvertrages zwischen der Fa E und der Beklagen klar war, dass die Klägerin die für die Erzeugung der an die Fa E auszuliefernden Fenster erforderlichen Profile bei der Beklagten zu kaufen hat, konnte sich von vorneherein nicht als Wettbewerbsbeschränkung auf dem deutschen Markt auswirken, so dass zunächst schon der Schutzzweck des § 34 GWB durch die zwischen den Streitteilen mündlich getroffenen Vereinbarungen nicht verletzt werden konnte.
Dazu kommt, dass auch eine weitere Voraussetzung für die Heranziehung des GWB hier nicht vorliegt: § 34 GWB und die von der Beklagten in ihrer Revisionsschrift bzw auch im Privatgutachten daraus gezogenen Schlussfolgerungen könnten vom liechtensteinischen Gericht nur dann berücksichtigt werden, wenn diese Norm mit den Grundwertungen der liechtensteinischen Rechtsordnung iS des Art 6 IPRG vereinbar wäre (vgl LES 2001, 150; Schwimann Internat Privatrecht2 58 f (60]; Reichelt in ZfRV 1988, 62).
Das Land Liechtenstein kennt kein Kartellrecht bzw dem § 34 GWB ähnliche Bestimmungen. Nach Auffassung des Senats widerspräche es zweifellos dem liechtensteinischen ordre public, wenn einer Verkäuferin der Kaufpreisanspruch für die von ihr tatsächlich gelieferten Waren gegenüber der Bestellerin und der zur Zahlung des Kaufpreises verpflichteten Person allein deshalb aberkannt würde, weil sie sich gegenüber der Zahlungspflichtigen zuvor verpflichtet hatte, die für die Erzeugung der gelieferten Ware erforderlichen Materialien ausschliesslich von dieser zu beziehen.
Die Beklagte kann auch aus dieser Überlegung heraus keinesfalls auf das deutsche Kartellrecht zurückgreifen und daraus die Formnichtigkeit des Vertragsverhältnisses zwischen den Streitteilen ableiten.
Soweit die Revisionswerberin sogar eine Rechtswahl iS des Art 11 IPRG behauptet, also die Vereinbarung auch der Geltung des GWB für ihre Geschäftsbeziehungen mit der Klägerin, findet dies in den Urteilsfeststellungen keinerlei Grundlage und müsste ein solcher Vertragswille der durch die angebliche Alleinbezugsvereinbarung allein begünstigten Beklagten auch als offenkundiger Rechtsmissbrauch und damit Verstoss gegen den ordre public gewertet werden.
Die Revision der Beklagten erweist sich aus all diesen Gründen als nicht berechtigt.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 50, 41 ZPO.