4 Cg 333/1999-59

Leitsatz 1a

§§ 472, 475 ZPO

Die Aufzählung der Revisionsgründe in § 472 ZPO ist erschöpfend und kann durch Analogie nicht erweitert werden. Fehler der Berufungsentscheidung und des Berufungsverfahrens, die unter keinen der Revisionsgründe fallen, können demnach nicht geltend gemacht werden. Insbesondere ist dem OGH die Überprüfung der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen entzogen. Der Revisionsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung ist der Bestimmung des § 472 ZPO fremd.

Wenn eine Revision nicht auf einen gesetzlich vorgesehenen Revisionsgrund gestützt wird oder aber nicht den Erfordernissen insbesondere der §§ 472, 475 ZPO entspricht, ist sie zu verwerfen.

Leitsatz 1b

§ 472 Z 3 ZPO

Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit liegt nur vor, wenn die Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen wurden oder auf einem Formverstoss beruhen, der aus den Prozessakten selbst erkennbar und behebbar ist. Die Aktenwidrigkeit muss für das U von wesentlicher Bedeutung sein. Sie liegt auch dann vor, wenn für eine Tatsachenfeststellung überhaupt keine beweismässige Grundlage besteht, nicht aber dann, wenn eine allenfalls mögliche Feststellung nicht getroffen oder eine Feststellung durch Schlussfolgerung gewonnen wurde.

Gegenstand der Aktenwidrigkeitsrüge kann somit nur eine für die E kausale Feststellung im Berufungsurteil sein. Eine im berufungsgerichtlichen Verfahren vorgekommene Aktenwidrigkeit stellt diesen Revisionsgrund nicht her.

Leitsatz 1c

§ 472 Z 4 ZPO

Der Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung liegt nur vor, wenn aufgezeigt wird, dass der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt wurde. Hiebei muss der Revisionswerber konkret und bestimmt begründen, warum der - festgestellte - Sachverhalt materiell-rechtlich falsch qualifiziert wurde. Die blosse Anführung von Leerformeln bzw das Aufstellen blosser, nicht auf die Feststellungen gestützter Rechtsbehauptungen reichen nicht aus.

Wird die Rechtsrüge nicht gesetzmässig ausgeführt, was vor allem dann zutrifft, wenn der Revisionswerber nicht von den getroffenen Feststellungen ausgeht, dann liegt in Wahrheit keine Rechtsrüge vor, so dass diesfalls die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes gar nicht zu überprüfen ist.

Sogenannte "sekundäre" oder rechtliche Feststellungsmängel setzen voraus, dass das Gericht infolge eines Rechtsirrtums die für die rechtliche Beurteilung der Sache notwendigen Feststellungen nicht getroffen hat. Solche Feststellungsmängel können dann nicht erfolgreich geltend gemacht werden, wenn das Gericht zu einem Thema ohnehin bestimmte Tatsachenfeststellungen getroffen hat, wenn diese auch von den Vorstellungen des Revisionswerbers abweichen.

Die Auslegung einer Urkunde ist nur dann eine revisible Frage der rechtlichen Beurteilung, wenn ausschliesslich der Text der Urkunde zu interpretieren ist. Hängt aber die Beurteilung des Inhaltes einer zwischen den Parteien getroffenen, in einer Urkunde festgehaltenen Vereinbarung von der Würdigung weiterer Beweismittel wie etwa Zeugen- und Parteiaussagen ab, handelt es sich um die vor dem OGH nicht mehr bekämpfbare, den Tatsachenbereich betreffende Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes.

Auch die Auslegung einer schriftlichen Urkunde allein kann wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung vor dem OGH nur dann bekämpft werden, wenn diese mit den Sprachregeln, den allgemeinen Erkenntnissätzen oder mit den gesetzlichen Auslegungsregeln in Widerspruch steht. Wenn aber eine nach diesen Kriterien unbedenkliche Urkundenauslegung nur durch eine andere ebenfalls mögliche Auslegung ersetzt werden soll, kann von einer Fehlbeurteilung durch die Vorinstanz nicht gesprochen werden.

Sachverhalt

Gegenstand des Rechtsstreites ist die Werklohnforderung der Klägerin, einer Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht und vertreten durch den Verwaltungsrat PR, für einen Kaminumbau im Haus des Beklagten.

Das LG wies das Klagebegehren ab, wobei es im Wesentlichen davon ausging, dass die Klägerin die Arbeiten nicht entsprechend dem ihr erteilten Auftrag ausgeführt habe. Der Beklagte sei gemäss den Art 39, 40 IPRG hier anzuwendenden schweizerischen Recht (Art 363, 368 OR) zur Wandlung berechtigt.

Das OG hatte Bedenken gegen die Beweiswürdigung des LG und wiederholte und ergänzte das Beweisverfahren. Es traf folgende Feststellungen:

Der Beklagte und seine Ehegattin beabsichtigten im Herbst 1998, das Wohnzimmer neu zu gestalten. In diesem Wohnzimmer befand sich auch ein Kamin (Cheminée) mit einer Feuerungsstelle und einer barocken Kaminverkleidung. Dieser Kamin war versenkt und befand sich drei Stufen unterhalb des Bodenniveaus. Da den Eheleuten A diese Lösung nicht gefiel und sie den Kamin auf das normale Bodenniveau anheben wollten, setzten sie sich ua auch mit der Klägerin in Verbindung.

PR nahm in der Folge an Ort und Stelle eine Besichtigung vor, wobei ihm mitgeteilt wurde, dass der Kamin (das Cheminée) auf Bodenhöhe erhöht und ein moderner neuer Heizeinsatz eingebaut werden sollte. Es ging den Eheleuten A auch darum, die alte Marmoreinfassung, nämlich die barocke Kaminverkleidung zu erhalten.

Die Klägerin hat in der Folge am 24.11.1998 ein schriftliches Anbot (eine Offerte) unterbreitet, in welchem es ua heisst: "Cheminée aufbauen in der Form analog bestehender Anlage. Sockel und Seitenwände mit Ytong-Steinen aufmauern. Feuerstelle mit einem Warmlufteinsatz "FREI VETRO" ... einbauen. Kaminanschluss erstellen, Material Chromstahl, isoliert, Schürze mit Ytong-Platten verkleiden.

Bestehende Cheminée-Verkleidung wieder versetzen, Innenteil und Sockel mit Granit poliert (mittlere Preisklasse) verkleiden.

Der Angebotspreis belief auf CHF 11 500.-.

Zunächst unterblieb die Auftragserteilung. Erst im Februar 1999 wurde das Projekt weiter verfolgt. Es kam damals zu einer Besprechung, an der PR sowie die beiden Zeuginnen MA (Ehegattin des Beklagten) sowie EF teilnahmen. Bei diesem Gespräch wurde gegenüber PR der Wunsch geäussert, anstatt des angebotenen Granits Marmor zu verwenden. Dass gegenüber dem Kläger auch gewünscht oder sogar der Auftrag erteilt worden sei, den neuen Kamin so zu erstellen, dass die Feuerungsstelle auf Bodenebene sein solle und der Eindruck entstehe, als ob das Feuer aus dem Boden komme, sowie dass die Feuerungsöffnung möglichst gross sein solle, kann nicht festgestellt werden. Die Feuerungsöffnung sollte allerdings grösser sein. Es ist aber nicht feststellbar, dass die Feueröffnung des vom Kläger erstellten Kamins nicht grosser ist als jene des ursprünglichen Kamins.

In der Folge hat der Kläger eine neue Offerte erstellt, und zwar die Offerte vom 04.03.1999. Diese Offerte weicht von jener vom 14.11.1998 nur hinsichtlich des Preises (geringfügig) und des zu verwendenden Materials für den Innenteil und den Sockel (statt Granit nun "Bianco Carrara") ab.

Dieses Angebot wurde vom Beklagten angenommen.

Die klagende Partei hat den Kamin auftragsgemäss iS der angenommenen Offerte vom 04.3.1999 erstellt. Der Preis für die Erstellung des Kamins betrug vereinbarungsgemäss CHF 11 050.-. Der Regieaufwand (Abbauen und Reinigen) betrug 10 Stunden. Hiefür wurde ein Stundensatz von CHF 72.- vereinbart, so dass der Beklagte an Regiekosten CHF 720.- schuldet. Der gesamte Anspruch der Klägerin einschliesslich MWSt beträgt CHF 12 652.75. Die diesbezügliche Rechnung vom 29.04.1999 mit einer Fälligstellung spätestens nach 30 Tagen wurde dem Beklagten noch im April 1999 zugestellt.

Nach Fertigstellung des Kamins erklärte die Ehegattin des Beklagten gegenüber einem Mitarbeiter der Klägerin, dass sie sich über den Kamin freue und dass er schön sei. Dass die Sicht auf den Kamin damals derart behindert war, dass eine abschliessende Beurteilung nicht möglich war, kann nicht festgestellt werden.

Der Beklagte hat in der Folge das Werk schriftlich gerügt und ist vom Vertrag zurückgetreten. Er hat die klagende Partei aufgefordert, den Kamin wieder abzubauen. Der Beklagte und seine Ehegattin waren nämlich nunmehr mit der Gestaltung des Kamins nicht mehr einverstanden und forderten die klagende Partei auf, diesen abzubrechen. Der Beklagte liess in der Folge den Kamin abbrechen und durch einen neuen ersetzen, der den nunmehrigen Vorstellungen des Beklagten und seiner Ehegattin entspricht.

Der von der Klägerin erstellte Kamin war handwerklich einwandfrei, er wies also keine Mängel auf.

Nach einer ausführlichen Beweiswürdigung bejahte das Berufungsgericht das Zu-Recht-Bestehen der Werklohnforderung dem Grunde und der Höhe nach und gab dem Klagebegehren vollinhaltlich statt.

Die gegen das Berufungsurteil erhobenen Revision des Beklagten blieb erfolglos.

Aus den Entscheidungsgründen

Da die umfangreichen Revisionsausführungen, wie noch darzustellen sein wird, in augenfälliger und ungewöhnlicher Weise nicht den an sie zu stellenden Form- und Inhaltserfordernissen der §§ 471 f ZPO gerecht werden, ist es zweckmässig, diese Anforderungen an eine prozessordnungsgemässe Revision einleitend und zusammengefasst zur Darstellung zu bringen.

Die Aufzählung der Revisionsgründe in § 472 ZPO (§ 503 öZPO) ist erschöpfend und kann durch Analogie nicht erweitert werden. Fehler der Berufungsentscheidung und des Berufungsverfahrens, die unter keinen der Revisionsgründe fallen, können demnach nicht geltend gemacht werden. Insbesondere ist dem OGH die Überprüfung der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen entzogen. Der Revisionsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung ist also der Bestimmung des § 472 ZPO fremd (Fasching Komm IV 296 f; ders in LB2 Rz 1902; Kodek in Rechberger KommzZPO2 Rz 1 zu § 503; 10 Obs 171/98i uva).

Wenn eine Revision nicht auf einen im § 472 ZPO genannten Revisionsgrund gestützt wird oder aber nicht den Erfordernissen insbesondere der §§ 472, 475 ZPO entspricht, ist sie zu verwerfen (Fasching Komm IV 298; Stohanzl, MGA der JN-ZPO 15. Auflg E 3 zu § 506 mwN).

Zu den taxativ aufgezählten Revisionsgründen des § 472 ZPO zählen ausser den hier nicht relevierten Nichtigkeitsgründen Mängel des Berufungsverfahrens, die eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern geeignet sind (Z 2), die Aktenwidrigkeit (Z 3) sowie die unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache durch das Berufungsgericht (Z 4).

Im Einzelnen stellen sich diese Revisionsgründe wie folgt dar:

Ein Mangel des Berufungsverfahrens ist, abgesehen vom hier von vorneherein nicht in Betracht kommenden Stoffsammlungsmangel, vor allem dann gegeben, wenn sich das Berufungsgericht mit der Beweiswürdigung des LG und/oder mit den von ihm selbst aufgenommenen Beweisen nicht oder nur so unzureichend bzw mangelhaft befasst, dass keine nachvollziehbaren Überlegungen für die Beweiswürdigung angestellt und im U festgehalten sind (EFSlg 34.489; 52.234; RZ 1990/121; RZ 1991/5 ua).

Im vorliegenden Fall nahm das OG eine vollständige Beweiswiederholung vor. Gemäss § 457 ZPO (§ 488 öZPO) war es hiezu verpflichtet, weil es - auch nach Auffassung des Senats durchaus zu Recht - Bedenken gegen die Feststellungen im Ersturteil hatte (Stohanzl aaO E 2 zu § 488).

Ob eine solche Beweiswiederholung notwendig ist bzw war, stellt wiederum einen vom OGH unüberprüfbaren Akt der Beweiswürdigung dar. Das Gleiche gilt im Übrigen für die Entscheidung, ob Kontrollbeweise durchgeführt werden sollen. Der OGH hat und kann also nicht überprüfen, ob die vom Berufungsgericht gezogene Schlussfolgerung aus den einzelnen Verfahrensergebnissen richtig oder fehlerhaft ist, also die Beweiswürdigung; er hat nur auf entsprechende Rüge zu untersuchen, ob bei der Stoffsammlung oder Erörterung eine Verfahrensvorschrift verletzt wurde (Kodek aaO Rz 3 zu § 503; Fasching Lehrbuch2 Rz 1910).

Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit liegt nur vor, wenn die Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen wurden oder auf einem Formverstoss beruhen, der aus den Prozessakten selbst erkennbar und behebbar ist (EFSlg 39.271; MietSlg 34.775 uva); die Aktenwidrigkeit muss für das U von wesentlicher Bedeutung sein (EFSlg 44.101 uva). Sie liegt auch dann vor, wenn für eine Tatsachenfeststellung überhaupt keine beweismässige Grundlage besteht (ZfRV 1980, 149), nicht aber dann, wenn eine allenfalls mögliche Feststellung nicht getroffen oder eine Feststellung durch Schlussfolgerung gewonnen wurde (EFSlg 64.141 ua).

In der Praxis wird die Aktenwidrigkeitsrüge - die vorliegende Revision ist ein beredtes Beispiel dafür - sehr häufig mit der Absicht geltend gemacht, um auf diesem Umweg die im Revisionsverfahren unüberprüfbaren Tatsachenfeststellungen des Berufunsgerichtes doch anzufechten.

Eine Aktenwidrigkeit liegt jedenfall auch dann nicht vor, wenn Feststellungen im Berufungsurteil durch - möglicherweise auch unrichtige - Schlussfolgerungen getroffen wurden oder das Abweichen der Urteilsfeststellung von den tatsächlichen Angaben des Prozessaktes das Ergebnis eines richterlichen Werturteils über die Wahrheit und Richtigkeit dieser Tatsachen ist (Fasching ZPR2 Rz 1771 und 1913; RIS-Justiz RS 0007388).

Der Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung liegt nur vor, wenn aufgezeigt wird, dass der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt wurde. Hiebei muss der Revisionswerber konkret und bestimmt begründen, warum der - festgestellte - Sachverhalt materiell-rechtlich falsch qualifiziert wurde (Kodek aaO Rz 5 z § 503; Stohanzl aaO E 133, 134 zu § 503).

Sogenannte "sekundäre" oder rechtliche Feststellungsmängel, die dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zuzuordnen sind, setzen voraus, dass das Gericht infolge eines Rechtsirrtums die für die rechtliche Beurteilung der Sache notwendigen Feststellungen nicht getroffen hat (Kodek aaO Rz 5 zu § 503; Stohanzl aaO E 144 zu § 503).

Solche Feststellungsmängel können deshalb dann nicht erfolgreich geltend gemacht werden, wenn das Gericht zu einem Thema ohnehin bestimmte Tatsachenfeststellungen getroffen hat, wenn diese auch von den Vorstellungen des Revisionswerbers abweichen (9 Ob A 136/98k; 10 Ob S 355/01f uva).

Selbstverständlich kann und darf auch eine Feststellungsrüge nicht dazu führen, die im Revisionsverfahren nicht überprüfbare Beweiswürdigung der Vorinstanz anzugreifen.

Die Bestimmung des § 475 ZPO (§ 506 öZPO) normiert die Inhaltserfordernisse der Revision, wobei deren zweiter Absatz umreisst, wie eine Rechtsrüge auszuführen ist. Die unrichtige rechtliche Beurteilung "der Sache" wird nur dann dargelegt, wenn der Revisionswerber vom festgestellten Sachverhalt ausgeht; andernfalls ist dieser Revisionsgrund nicht gesetzmässig ausgeführt. Gemäss § 475 Abs 2 muss der Revisionswerber ohne Weitläufigkeiten (!) ausführen, aus welchen Gründen das Berufungsgericht die Sache rechtlich unrichtig beurteilt hat.

Die blosse Anführung von Leerformeln bzw das Aufstellen blosser, nicht auf die Feststellungen gestützter Rechtsbehauptungen reichen nicht aus.

Selbstverständlich darf auch eine Rechtsrüge nicht dazu missbraucht werden, die Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichtes und die diesen zugrunde liegende Beweiswürdigung zu bekämpfen. Zum Tatsachenbereich gehört die Feststellung aller den Sachverhalt bildenden Tatsachen einschliesslich der Schlussfolgerungen des Gerichts.

Die Auslegung einer Urkunde ist nur dann eine revisible Frage der rechtlichen Beurteilung, wenn ausschliesslich der Text der Urkunde zu interpretieren ist. Hängt aber die Beurteilung des Inhaltes einer zwischen Parteien getroffenen, in einer Urkunde festgehaltenen Vereinbarung - wie hier - von der Würdigung weiterer Beweismittel wie etwa Zeugen- und Parteiaussagen ab, handelt es sich um die vor der OGH nicht mehr bekämpfbare, den Tatsachenbereich betreffende Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes. Wie erwähnt, stellt auch insbesondere der Schluss von bestimmten Tatsachen und Indizien auf die Parteiabsicht eine Tatsachenfeststellung dar (SZ 46/69; SZ 47/104; SZ 51/156; SZ 60/37; SZ 68/161 ua).

Im Übrigen könnte auch die Auslegung einer schriftlichen Urkunde allein wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung vor dem OGH nur dann bekämpft werden, wenn diese mit den Sprachregeln, den allgemeinen Erkenntnissätzen oder mit den gesetzlichen Auslegungsregeln in Widerspruch steht. Wenn aber eine nach diesen Kriterien unbedenkliche Urkundenauslegung nur durch eine andere ebenfalls mögliche Auslegung ersetzt werden soll, kann von einer Fehlbeurteilung durch die Berufungsinstanz nicht gesprochen werden (JBl 1972, 200; NZ 1989, 266; AnwBl 1989, 229; SZ 62/201).

Das beweiswürdigende Gericht hat seine Überlegungen, die in bestimmten Tatsachenfeststellungen münden, schlüssig und nachvollziehbar zu begründen. Ob alle dabei angestellten Überlegungen richtig oder fehlerhaft sind, fällt in den Bereich der irrevisiblen Beweiswürdigung (RIS-Justiz RS 0043371). Die Rüge, dass sich das Berufungsgericht mit bestimmten Beweisergebnissen nicht auseinandergesetzt habe, bedeutet ebenfalls und in Wahrheit nur eine im Revisionsverfahren unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes (RIS-Justiz 0043131).

Zurückkommend auf die Revision des Beklagten muss konstatiert werden, dass diese eigentlich zur Gänze darauf angelegt ist, die Beweiswürdigung des OG und die daraus resultierenden Feststellungen im Berufungsurteil - unzulässigerweise - zu bekämpfen.

In den Punkten 1) und 2) der Revisionsschrift werden entgegen den Bestimmungen der §§ 472 und 475 ZPO alle Feststellungen des Berufungsgerichtes und die diesen zugrunde liegenden Überlegungen im Detail wiedergegeben, wobei diese Wiedergabe jeweils mit "Bemerkungen" versehen ist.

Dieses Revisionsvorbringen bringt von vorneherein keinen gesetzlichen Revisionsgrund zur Darstellung, weshalb sich ein weiteres Eingehen darauf erübrigt. In aller Kürze sei nur angemerkt, dass der Beklagte irrt, wenn er zB die Fragen, ob die Feuerstelle auf Bodenebene sein und der Eindruck entstehen sollte, als ob das Feuer aus dem Boden komme, weiters wie gross die Feueröffnung sein sollte, wie die im Zusammenhang mit der Auftragserteilung die im Offert verwendeten Begriffe des Sockels und "analog" zu verstehen seien, keine Rechtsfragen, sondern Tatsachenfeststellungen sind, die das Berufungsgericht durch Würdigung aller Beweismittel, insbesondere der Offerten sowie der Zeugen- und Parteiaussagen und den daraus gezogenen Schlussfolgerungen auf die Parteienabsicht gewonnen hat.

Unter Pkt 3) der Revision rügt der Beklagte als aktenwidrig die "wesentlichste" Feststellung des OG, dass die Zeugin EF gegenüber PR lediglich von einer grösseren und nicht einer grösstmöglichen Feuerstelle gesprochen habe; ebenso sei aktenwidrig, dass aus der Offerte ersichtlich gewesen sei, dass es sich beim Modell "FREI -VETRO" um die Art Nr 01.000 gehandelt habe. Insbesondere "die Aktenwidrigkeit", wonach die Zeugin EF nur von einer grösseren und nicht einer grösstmöglichen Feuerstelle gesprochen haben soll, "sei nicht nur aktenwidrig, sondern für den Ausgang dieses Verfahrens wesentlich".

Diese Rüge betrifft entgegen den vorne dargelegten Erfordernissen nicht Feststellungen, sondern ausschliesslich Überlegungen des Berufungsgerichtes im Rahmen seiner Beweiswürdigung. Auch der der Zeugin EF bei der Berufungsverhandlung am 25.10.2001 gemachte Vorbehalt ihrer Aussage vor dem LG war nicht aktenwidrig, weil er sich ausdrücklich auf die S 6 des Protokolles vom 05.09.2000 bezog. Allerdings trifft es zu, dass diese Zeugin an anderer Stelle ihrer erstinstanzlichen Aussage auch erklärt hatte, dass die Feuerstelle "grösstmöglich" habe sein müssen.

Das Berufungsgericht begründete aber seine Negativfeststellung in Bezug auf diese Prozessbehauptung des Beklagten keineswegs nur mit dem vermeintlichen Widerspruch in dieser Zeugenaussage, sondern mit zahlreichen anderen und zutreffenden Überlegungen, insbesondere mit den gravierenden Ungereimtheiten der Darlegungen der Eheleute A und der Zeugin EF in anderen Punkten. Auch finden die Feststellungen des Berufungsgerichtes in der Aussage des Verwaltungsrates der Klägerin, im Übrigen aber auch im eigenen Vorbringen des Beklagten in der Klagebeantwortung sowie in dessen Schreiben Blg G und H ihre Deckung. Von all dem abgesehen, könnte selbst ein aktenwidriger Vorhalt gegenüber einer vom Berufungsgericht vernommenen Zeugin, wie zu Pkt 6.2.2 dargestellt, von vorneherein nicht den Revisionsgrund des § 472 Z 3 ZPO herstellen.

Aus dem Zusammenhalt der Feststellung des Inhalts der Offerte der Klägerin (Einbau des Warmlufteinsatzes "FREI - VETRO") mit der Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes auf S 6 seines U ergibt sich klar, dass die Streitteile die Lieferung des - kleineren - Modells VETRO und nicht des - grösseren - Modells LARGO vereinbarten und die Artikelnummer vom Berufungsgericht nur auf Grund des Prospekts Blg M angegeben wurde, welches PR beim Vorgespräch vor der Offerte bei sich hatte. Keineswegs stellte das Berufungsgericht fest, dass schon die Offerte der Klägerin die Artikelnummer 01.000 enthält.

Eine für die E des Berufungsgerichtes wesentliche Aktenwidrigkeit, die, wie dargelegt, nur vorläge, wenn für eine Tatsachenfeststellung überhaupt keine beweismässige Grundlage bestünde, nicht aber dann, wenn das Gericht einzelnen Beweisergebnissen mehr Glauben schenkte als anderen ebenfalls aktenkundigen Aussagen, ist somit zu verneinen (vgl auch ZfRV 1980, 149; MietSlg 47.675; ZAS 1977/14).

Auch mit den Ausführungen zu Pkt 4) und 5) der Revision werden weder - rechtliche - Feststellungsmängel aufgezeigt, noch eine Rechtsrüge prozessordnungsgemäss dargestellt.

Der Beklagte erachtet sich im Wesentlichen dadurch für beschwert, dass das Berufungsgericht auf Grund des Sachverständigengutachtens des HK sowie verschiedener - im Einzelnen zitierter - Aussagen des PR, der EF und der Zeugin MH nicht die von ihm im Einzelnen gewünschten Feststellungen getroffen habe.

Dieses Revisionsvorbringen stellt damit geradezu den klassischen Fall einer in dritter Instanz unzulässigen Beweisrüge dar, zumal das Berufungsgericht alle für die rechtliche Beurteilung dieser Sache notwendigen, freilich nicht den Vorstellungen des Beklagten entsprechende Feststellungen getroffen hat. Die Nichtberücksichtigung der in der Revision wörtlich zitierten Aussageteile der Genannten beruht somit nicht auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache, sondern auf dem Ergebnis der vom Berufungsgericht vorgenommenen Beweiswürdigung.

Soweit der Sachverständige HK die Raumästhetik des von der Klägerin erstellten Kamins negativ beurteilte, von einem Stilbruch sprach und meinte, dass der Kaminbau vom architektonischen Standpunkt aus nicht entsprochen habe, handelt es sich dabei ausschliesslich um subjektive Einschätzungen und Geschmacksfragen, für deren Beurteilung der Sachverständige als Ofenbaumeister nicht unbedingt kompetent erscheint. Im Übrigen ist aber allein entscheidend, dass die Klägerin den Kaminbau entsprechend dem ihr erteilten Auftrag durchzuführen und nicht zu beurteilen hatte, ob dieser den (subjektiven) Kriterien der Ästhetik und des Stils entspricht. Hiezu konnte sich der Sachverständige, der den ursprünglich bestandenen Kamin gar nicht gesehen hat (und offenbar auch nicht über das Lichtbild Blg 12 verfügte) nicht äussern. Auch in der "Zusammenfassung" zur Frage, welcher Auftrag der Klägerin erteilt wurde, verlässt der Revisionswerber zur Gänze den Boden der zweitinstanzlichen Urteilsfeststellungen und geht ausschliesslich von Wunschfeststellungen und Beweisergebnissen aus, die das Berufungsgericht auf Grund seiner Überlegungen nicht getroffen bzw berücksichtigt hat.

Auch auf diesen Revisionsvortrag, der in Wahrheit keine Rechtsrüge, sondern als Wiedergabe ausschliesslich von Aussagen eine Beweisrüge darstellt, muss nicht im Detail eingegangen werden.

Der Beklagte unterliegt jedenfalls einem grundlegenden Missverständnis, wenn er von einer - vom Berufungsgericht nicht festgestellten - Diskrepanz zwischen den Vorbesprechungen der Streitteile und der Offerte der Klägerin vom 04.03.1999 ausgeht, die die Klägerin verpflichtet haben soll, konkret abzuklären, wie hoch der Sockel für den Kamin nun tatsächlich sein soll.

Massgebend war allein die Offerte vom 04.03.1999, die ua den Aufbau des Kamins analog der bestehenden Anlage, das Aufmauern eines Sockels und den Einbau des auf Grund des Prospekts Blg M hinsichtlich seiner Grösse genau definierten Warmlufteinsatzes "FREI VETRO" vorsah. Wenn das Berufungsgericht davon ausgehend und unter Berücksichtigung der - vom Revisionswerber verschwiegenen - gegenteiligen Aussagen und sonstiger Umstände, die für die innere Wahrscheinlichkeit der Darstellung der Klägerin sprechen, die im Offert verwendeten Begriffe "Sockel und analog" entsprechend interpretierte, so kann diese Würdigung unter dem Vorwand einer Rechtsrüge und mit dem Hinweis auf Lexika oder den Duden nicht erfolgreich angefochten werden. Die Vereinbarung einer bodenebenen Ausführung des Kamins, die Errichtung des Sockels unter dem Bodenniveau sowie die Anbringung der "grösstmöglichen" Feuerstelle wurden eben vom Berufungsgericht nicht festgestellt.

Im Übrigen war es der Beklagte selbst, der die vorbestandene Vertiefung des Kamins durch eine Baufirma komplett ausgiessen bzw ausmauern und darauf von der Klägerin den Kamin aufbauen liess. Eine "bodenebene" Erstellung des Kamins, wie sie der Beklagte nach seiner Darstellung in Auftrag gegeben haben will, hätte also entweder ein aufwändiges Aufschremmen des Bodens oder aber eine Sonderanfertigung des Warmluftsystems (Warmlufteinsatzes) durch die Firma FREI notwendig gemacht, wie sie der Beklagte gerade nicht bestellte. Aus der Offerte ergab sich weiter, dass nach der Ausgiessung der Vertiefung auf das Niveau des Wohnzimmerbodens ein Sockel mit Ytong-Steinen aufzumauern und der Innenteil und der Sockel mit Carrara-Marmor, der vom Beklagten und seiner Frau ausgesucht wurde, zu verkleiden waren. Die Offerte wäre unverständlich, wenn die Klägerin den Kamin und die Feuerungsstelle niveaugleich errichten hätte sollen. In einem solchen Fall bedurfte es keines Aufbaus, keines Sockels geschweige einer Marmorverkleidung für den Sockel.

Völlig zu Recht folgerte das Berufungsgericht auch ausgehend von diesen Überlegungen, dass entgegen der insoweit logisch nicht nachzuvollziehenden Aussage der Zeugin EF aus der Formulierung im Angebot "Sockel und Seitenwände aufmauern", keinesfalls die Erstellung eines Sockels in Höhe einer Fussbodenleiste abgeleitet werden kann, wobei diese Zeugin vor dem LG sogar noch angegeben hatte, dass von einem nicht in die Höhe gehenden Sockel die Rede gewesen sei, der in der vorher bestandenen Vertiefung bündig mit dem anderen Bodenniveau hätte errichtet werden sollen. Auch für den Senat bleibt unerfindlich, wozu bei der nach der Version des Beklagten verlangten "bodenebenen" Anlage der Feuerstelle ein Mamorsockel benötigt worden sein soll und warum ein solcher von den Eheleuten A selbst ausgesucht wurde.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes hat die Klägerin den Kamin auftragsgemäss und handwerklich einwandfrei gemäss der vom Beklagten angenommenen Offerte vom 04.03.1999 erstellt und dafür den angemessenen Preis von CHF 12 652.75 in Rechnung gestellt.

Damit war und ist der Beklagte gem Art 372 OR verpflichtet, den Werklohn der Klägerin zu bezahlen.

Das Berufungsgericht ging in tatsächlicher Hinsicht weiter davon aus, dass die Ehegattin des Beklagten (die nach dessen Vorbringen als Eigentümerin des Hauses die wirkliche Auftraggeberin war) nach Fertigstellung des Kamins - dessen Baufortschritt sie und der Beklagte täglich beobachteten - gegenüber einem Mitarbeiter der Klägerin erklärte, dass sie sich über den Kamin freue und dass dieser schön sei. Es sei, so heisst es weiter im Berufungsurteil, nicht feststellbar, dass die Sicht auf den Kamin damals derart behindert gewesen sei, dass eine abschliessende Beurteilung nicht möglich gewesen sei.

Es muss hier nicht abschliessend beurteilt werden, liegt aber nahe, dass allein in diesem Verhalten eine Genehmigung des Werks der Klägerin iS des Art 370 OR zu erblicken ist, zumal die im gegenständlichen Rechtsstreit reklamierten Mängel und angeblichen Abweichungen des Kamins vom erteilten Auftrag nicht nur während der Bauarbeiten, sondern auch bei dessen Fertigstellung ohne weiteres sicht- und erkennbar waren.

Entgegen dem Revisionsvorbringen erfolgte eine Reklamation durch die Ehegattin des Beklagten nur einmal im Zuge der Arbeiten der Klägerin, als der "Einsatz" der Feuerstelle von PR gebracht wurde und Frau MA das ganze Gerät im Vergleich zur Feueröffnung zu klein erschien.

Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie von der Zeugin behauptet und von der Klägerin bestritten, PR bei dieser Gelegenheit erklärt haben soll, dass es nur diesen Einsatz gebe. Ganz abgesehen davon, dass das Berufungsgericht auf Grund seiner Beweiswürdigung und seiner Bedenken gegen die Richtigkeit der Zeugenaussage MA eine derartige Feststellung nicht getroffen hat, war die Klägerin damals zum Austausch des Warmlufteinsatzes nicht mehr verpflichtet, weil ja ausdrücklich das Modell "FREI VETRO" bestellt worden war und von dieser Bestellung nur einvernehmlich hätte abgegangen werden können. Von einer rechtsmissbräuchlichen Berufung auf eine "stillschweigende Akzeptanz des Werkes der Klägerin" durch den Beklagten kann somit entgegen der Meinung des Revisionswerbers keinesfalls gesprochen werden. Der Revision war sohin ein Erfolg zu versagen.