4 CG.2000.265-100
Dem Vermögen einer Person kommt im Falle einer Schädigung grundsätzlich kein absoluter Schutz zu. Die deliktische Ersatzpflicht von Vermögensschäden ist nur dann zu bejahen, wenn sich deren Rechtswidrigkeit aus der Verletzung absoluter Rechte oder aus der Übertretung von Schutzgesetzen iS des § 1311 ABGB ableiten lässt. Darüberhinaus werden "blosse" Vermögensinteressen dann geschützt, wenn ihre Beeinträchtigung durch ein deliktisches sittenwidriges Verhalten herbeigeführt wird.
Die Verjährung wird durch Einbringung einer Klage nur dann unterbrochen, wenn der Beklagte vom Berechtigten belangt wird. Kein Unterbrechungsfall tritt ein, wenn der Zessionar eine Forderung zwar vor Ablauf der Verjährungsfrist einklagt, diese aber erst nachher durch Zession erwirbt. In diesem Falle wurde die Klage nicht vom Berechtigten erhoben.
Die mit Zession abgetretene Forderung muss wie jeder andere Gegenstand einer schuldrechtlichen Verfügung zum Zeitpunkt des Abtretungsvertrages bestimmt oder zumindest bestimmbar sein. Zwar muss die Forderung nicht umfassend, aber doch so weit beschrieben sein, als es zu ihrer Identifikation erforderlich ist. Jenseits dieser Grenze und/oder bei mangelnder Individualisierung gilt auch eine an sich existente Forderung als nicht abgetreten. Kann unter mehreren in Betracht kommenden Forderungen die abgetretene nicht individualisiert werden, so ist keine Zession zustande gekommen.
Der deliktische Schadenersatzanspruch eines Gläubigers gegen das Organ einer Verbandsperson setzt iS der ständigen Rechtsprechung einen adäquaten Kausal- sowie den Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der verletzten Norm und dem daraus abgeleiteten Schaden voraus.Entsprechend diesen Zurechnungskriterien besteht der den Gläubigern durch eine Konkursverschleppung zugefügte Schade darin, dass infolge verspäteter Konkursanmeldung der Geschäftsbetrieb des insolventen Unternehmens fortgeführt und dadurch die Konkursmasse geschmälert wird. Der Schade liegt also im Betriebsverlust, der durch die Konkursverschleppung bzw die unberechtigte Unternehmensfortführung eingetreten ist und die Masse schmälert. Aus diesem Grund beschränkt sich der Schadenersatzanspruch der "Altgläubiger" auf den Betrag (den sogenannten Quotenschaden), um den sich die Insolvenzquote, die sie bei rechtzeitiger Konkursantragstellung erhalten hätten, durch die Verzögerung der Antragstellung verringert.Ein Delikt des Gesellschaftsorgans zeitlich nach der Konkursreife, wodurch die Verbandsperson einen Schaden erleidet, kann in keinen Rechtswidrigkeitszusammenhang mit der Konkursverschleppung gebracht werden.
Im Falle der Verbindung eines Rekurses mit dem Rechtsmittel gegen die Hauptsachenentscheidung gebührt den Parteien eine Erhöhung um 25 % der auf die Rechtsmittelschriften entfallenden Entlohnung.
Die beiden klagenden Parteien tätigten am 30.05.1995 bei der deutschen Firma ABC und unter Zwischenschaltung eines verästelten Firmengeflechtes sowie des nunmehr belangten liechtensteinischen Treuhänders EK eine Geldanlage von DEM 75 000.-, die zu einem Totalverlust führte. Der komplexe Sachverhalt wurde bereits in der eine andere Anlegerin betreffenden OGH-E LES 2001, 139 f referiert. Durch grobe Fahrlässigkeit des EK als Organ (Treuhänderrat) des liechtensteinischen Treuunternehmens S wurden Anlagegelder von USD 700 000.- im August 1995 auf ein nicht besichertes ausländisches Konto überwiesen und dort von einem Anlagebetrüger vereinnahmt. Nach den Vertragskonstruktionen standen nur die Firma ABC, nicht aber die einzelnen Anleger (Kläger) in einem Vertragsverhältnis zur S und waren Schadenersatzansprüche der Anleger gegenüber der S ausgeschlossen.
Unmittelbar vor der OGH-Entscheidung zu LES 2001, 139 (1.2.2001) schloss EK persönlich mit der von ihm vertretenen S im Rahmen eines Insichgeschäftes am 03.01.2001 einen Vergleich, in dem die S unter Gegenverrechnung von Honoraransprüchen auf alle Verantwortlichkeitsansprüche gegen EK verzichtete.
Ein Konkursantrag der S vom 13.02.2001 wurde vom LG im Mai 2001 mangels eines die Massekosten deckenden Vermögens abgewiesen.
Die durch einen Nachtragsliquidator vertretene Firma ABC trat den Klägern mit der deutschem Recht unterstellten Vereinbarung vom 15.03.2001 alle jene Schadenersatz- und Vertragserfüllungsansprüche ua gegen den Treuhänderrat EK ab, welche ihr (der ABC) auf Grund des im Verfahren LES 2001, 139 f festgestellten Sachverhaltes zustehen.
Mit der am 18.10.2000 bei Gericht überreichten Klage verlangten die Kläger von EK (Erstbeklagter) nach Klagseinschränkung aus dem Titel der Verantwortlichkeit den Ersatz der Hälfte ihrer investierten Gelder. Sie stützten ihr Begehren zunächst auf die an sie erfolgte Abtretung der Ansprüche der ABC vom 15.03.2001 und in weiterer Folge vor allem auf die Rechtsgründe der Konkursverschleppung sowie den gegen die Grundsätze von Treu und Glauben gem Art 2 PGR verstossenden Vergleich vom 03.01.2001 und weiters auf Konkursverschleppung.
EK (der Erstbeklagte) erhob diverse Einwendungen ua dahin, dass Verantwortlichkeitsansprüche gegen ihn aus dem Vergleich und der Konkursverschleppung nicht rechtswirksam an die Kläger abgetreten worden seien. Auch sei die Klagsänderung nicht vermittelt worden.
Das Erstgericht wies ua das Klagebegehren gegen EK ab. Gemäss Art 223 Abs 1 PGR hafte das Organ einer Verbandsperson nur für den einem Gläubiger unmittelbar zugefügten Schaden aus dem Titel der Verantwortlichkeit. Durch die Konkursverschleppung seien die Kläger nicht direkt geschädigt worden und habe auch das Treuunternehmen S nach Eintritt seiner Vermögenslosigkeit im August 1995 keinerlei Vermögensdispositionen mehr vorgenommen. Auch durch den Vergleich vom 03.01.2001 sei die Firma ABC als Gläubigerin nicht unmittelbar geschädigt worden. Dabei handle es sich um ein Geschäft, das die S geschädigt habe, weil diese im Vergleich Forderungen aus Organhaftung aufgegeben habe. Eine unmittelbare Inanspruchnahme der Organe finde aber nur statt, wenn die Gesellschaft durch deren Handlungen nicht geschädigt worden sei, sondern eben unmittelbar die Gläubiger.
Das OG gab der Berufung der klagenden Parteien Folge und verurteilte EK iS des Klagebegehrens. EK habe die Kläger durch Konkursverschleppung sowie Abschluss eines rechtswidrigen Vergleichs unmittelbar geschädigt. Nach dem Verlust der Anlagegelder hätte die S spätestens im Frühjahr 1997 den Konkurs anmelden müssen, als festgestanden sei, dass ihr Vermögen unwiderruflich verloren sei. Zwar sei Säumigkeit des EK für sich allein nicht ausschlaggebend für den Schaden der ABC bzw den der Kläger gewesen. Massgeblich sei erst der Abschluss des Vergleichs vom 03.01.2001 gewesen, mit dem der Erstbeklagte der S deren einziges Aktivum, nämlich die Schadenersatzansprüche gegen ihn aus dem Titel der Organhaftung, entzogen habe. Dieser Vergleich habe in mehrfacher Richtung gegen das Zivil- und Strafrecht verstossen. Die Unterlassung der rechtzeitigen Konkursanmeldung verbunden mit dem rechtswidrigen Vergleich seien auch kausal für den Schaden der Gläubiger gewesen. Bei rechtzeitiger Konkursanmeldung und ohne Abschluss des Vergleichs hätten die Kläger eine Konkursquote von 100 % erzielen können. Die Forderung der S gegen EK habe sich nämlich auf USD 700 000.- belaufen.
Die Revision des EK (Erstbeklagter) hatte Erfolg und stellte der OGH das klagsabweisende Ersturteil wieder her.
Gegen die E des Berufungsgerichtes richten sich die vom Erstbeklagten fristgerecht erhobenen und zulässigen Rechtsmittel der Revision und des Rekurses (richtig: Revisionsrekurses). Der Revisionswerber ficht das Berufungsurteil wegen Verfahrensmängeln, Nichtigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung zur Gänze an und beantragt, dieses iS der erstinstanzlichen Klagsabweisung abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Ein weiterer Eventualantrag ist darauf gerichtet, die Zahlungspflicht des Erstbeklagten solidarisch mit jener der S auszusprechen.
Der Erstbeklagte führt auch einen Rekurs gegen den B des OG aus, womit sein Antrag auf Nichtzulassung der Klagsänderung abgewiesen worden ist. Ebenso einen "Rekurs im Kostenpunkt" mit dem Begehren, die Kläger zu verpflichten, dem Erstbeklagten an Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens CHF 2454.24 zuzuerkennen.
In ihrer Revisions- und Revisionsrekursbeantwortung stellen die Kläger den Antrag, keinem der Rechtsmittel des Erstbeklagten Folge zu geben. Auf ihr Vorbringen wird, soweit angezeigt, bei den nachstehenden Ausführungen zurückzukommen sein.
Vor dem Eingehen auf die weitwendigen Revisionsausführungen erscheint es am Platze, die sich hier aufdrängende Frage nach der Rechtszuständigkeit der Kläger für die Geltendmachung der vom Berufungsgericht bejahten Verantwortlichkeitsansprüche im Lichte der von den Vorinstanzen zitierten E des OGH einer Prüfung zu unterziehen.
Dies einerseits deshalb, weil der Erstbeklagte auch die Rechtswirksamkeit der mit Vereinbarung vom 15.03.2001 erfolgten Abtretung dieser Schadenersatzansprüche an die Kläger bestritten hat. Andererseits wurde die Revision zumindest teilweise dem Gesetz gemäss ausgeführt, woraus folgt, dass der OGH die rechtliche Beurteilung der Sache und insbesondere auch die vom Revisionswerber bestrittene Aktivlegitimation der Kläger nach allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten und ohne Bindung an die von den Vorinstanzen und von den Prozessparteien geäusserten Rechtsansichten zu überprüfen hat.
Der OGH hat in seiner Grundsatzentscheidung LES 2001, 41 (vgl hiezu auch U des FL StGH vom 02.03.2004, StGH 2003/35 S 57) unter Hinweis ua auf die Art 218 Abs 1, 222 Abs 1, 223 Abs 1 und 226 PGR dargelegt, dass der Gläubiger einer Verbandsperson nur dann einen eigenen Schadenersatzanspruch gegen das Organ hat, wenn er durch dieses unmittelbar geschädigt wurde. Im Falle einer Konkursverschleppung sei nicht die insolvente Gesellschaft geschädigt; vielmehr sei der Schade im Vermögen der Gläubiger eingetreten. Der Sinn und Schutzzweck der Konkursantragspflicht nach Art 209 Abs 1 PGR (nunmehr Art 182 f Abs 1 PGR) liege darin, eine überschuldete oder zahlungsunfähige Verbandsperson aus dem Rechtsverkehr zu ziehen. Im Falle eines Verstosses gegen die Konkursantragspflicht seien die einen Forderungsausfall erleidenden Gläubiger iS des hiezu erforderlichen persönlichen und sachlichen Rechtswidrigkeitszusammenhanges als unmittelbar Geschädigte anzusehen. Hiebei müsse zwischen einem Altgläubiger, der seine Forderung gegen die Verbandsperson vor deren Insolvenz erworben habe, und dem Neugläubiger unterschieden werden. Der dem Altgläubiger durch die Konkursverschleppung unmittelbar zugefügte Schade bestehe in dem Betrag, den er bei rechtzeitiger Konkurseröffnung über die tatsächlich erlangte Quote hinaus zugewiesen bekommen hätte.
Schon in dieser E wies der Senat darauf hin, dass eine Organhaftung gegenüber dem Gläubiger der Gesellschaft auch bei Ausklammerung der Art 209 Abs 1, 223 Abs 1 und 226 PGR allein nach deliktsrechtlichen Grundsätzen ua wegen Verstosses gegen die Bestimmungen der §§ 159 Abs 1 Z 2, 161, 309 StGB gegeben sein könne (LES 2001 [57]).
Der OGH hat in seinem den identen Sachverhalt betreffenden B vom 06.05.2004 in der Rechtssache 9 CG.2001.74 darauf hingewiesen, dass zunächst nur die S durch die grob fahrlässige Überweisung der Anlagegelder durch den Revisionswerber geschädigt wurde. Mit diesem Fehlverhalten verstiess der Erstbeklagte gegen seine insbesondere in Art 182 Abs 2 PGR normierte Pflicht, das Unternehmen der S mit Sorgfalt zu leiten. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine solche, welche primär den Schutz der Verbandsperson und nur mittelbar den der Gläubiger bezweckt, weshalb nur die Verbandsperson als unmittelbar Geschädigte den Verantwortlichkeitsanspruch gegen das fehlbare Organ geltend machen kann. Die Geldanleger, auch die hier klagenden Parteien, die nur mit der ABC in vertraglicher Beziehung standen und deren Ansprüche gegenüber der S vertraglich ausgeschlossen wurden, erlitten durch das Fehlverhalten des Erstbeklagten keinen unmittelbaren Schaden. Als Vertragspartner der S hatte allerdings die ABC eigene vertragliche Schadenersatzansprüche gegen diese, die vom Verantwortlichkeitsanspruch der S gegenüber dem Revisionswerber zu unterscheiden sind. Die Frage, wer unmittelbar geschädigt ist, muss ausschliesslich an den Zeitpunkt der Schadenszufügung, hier also an der Überweisung der USD 700 000.- am 14.08.1995 anknüpfen.
Dementsprechend führte der OGH in seinem B vom 06.05.2004, 9 Cg 2001.74-50, weiter aus, dass die ABC als durch die Überweisung mittelbar Geschädigte - der Klägerin keinen Verantwortlichkeitsanspruch gegen den Revisionswerber (Organ) abtreten konnte, sondern nur ihre vertraglichen Schadenersatzansprüche gegen die S.
Allerdings verwies der OGH in diesem B auch auf eine allfällige deliktische Haftung des Revisionswerbers für den einem Gesellschaftsgläubiger zugefügten Vermögensschaden.
Diese Ausführungen sind an dieser Stelle dahin zu ergänzen, dass dem Vermögen einer Person im Falle einer Schädigung grundsätzlich kein absoluter Schutz zukommt. Die - deliktische - Ersatzpflicht von Vermögensschäden ist nur dann zu bejahen, wenn sich deren Rechtswidrigkeit aus der Verletzung absoluter Rechte oder aus der Übertretung von Schutzgesetzen iS des § 1311 ABGB ableiten lässt. Darüberhinaus werden "blosse" Vermögensinteressen dann geschützt, wenn ihre Beeinträchtigung durch deliktisches sittenwidriges Verhalten herbeigeführt wird (vgl SZ 61/279; ecolex 1992, 707 je mwN).
Davon ausgehend wurde im B vom 06.05.2004 darauf hingewiesen, dass der Revisionswerber der (dortigen) Klägerin ua auch dann unmittelbar haftet, wenn er gegen diese gerichtet ein Delikt begeht oder ihr durch eine sittenwidrige Vorgangsweise Schaden zufügt. Entscheidend ist immer der Schutzzweck der verletzten Norm und der persönliche und sachliche Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen dem Schaden und dem verpönten Verhalten. Auch das Verschulden des Schädigers muss gegenüber dem Geschädigten gegeben sein.
Vor dem Hintergrund dieser Kriterien war die Rechtssache 9 Cg 2001.74 bei Beschlussfassung durch den OGH am 06.05.2004 noch nicht spruchreif. Die (dortige) Klägerin, der die vertraglichen Schadenersatzansprüche der ABC schon am 21.11.1998 abgetreten worden waren und die damit schon zu diesem Zeitpunkt selbst Gläubigerin der S wurde, konnte nämlich durch die von ihr behauptete Konkursverschleppung und/oder den Vergleich vom 03.01.2001 unmittelbar geschädigt sein.
Hier zeigt sich bereits ein grundsätzlicher Unterschied zur gegenständlichen Rechtssache. Die beiden Kläger haben nämlich erst am 15.03.2001 die Forderungen und Ansprüche der ABC ua gegen die S und den Revisionswerber "auf Grund des im Verfahren 9 Cg 99.130 (gemeint: 9 C 130/99 = LES 2001, 139) gerichtlich festgestellten Sachverhaltes abgetreten bekommen.
Daraus ergibt sich zweierlei:
Zum einen konnten die nunmehrigen Kläger anders als die Klägerin im Verfahren 9 Cg 2001.74 durch die Konkursverschleppung und/oder den Vergleich vom 03.01.2001 gar nicht unmittelbar geschädigt sein, weil sie zu den hiefür massgeblichen Zeitpunkten gar keine Gläubigerstellung gegenüber der S innehatten. Es wurde bereits erwähnt, dass die Frage, wer unmittelbar geschädigt ist, ausschliesslich an den Zeitpunkt der Schadenszufügung anzuknüpfen hat. Unmittelbar geschädigt konnte nur die ABC sein, der bis zur Abtretung vom 15.03.2001 die vertraglichen Schadenersatzansprüche gegen die S einschliesslich allfälliger Verantwortlichkeitsansprüche gegen den Revisionswerber allein zustanden, soweit sie nicht am 21.11.1998 an die Klägerin im Verfahren 9 Cg 2001.74 - im Umfang von DM 200 000.- -zediert worden waren.
Zum anderen bezog sich die hier streitgegenständliche Abtretung vom 15.03.2001 ausdrücklich nur auf Schadenersatzansprüche gegen den Revisionswerber "auf Grund des zu 9 C 130/90 gerichtlich festgestellten Sachverhaltes". Eine allfällige Konkursverschleppung sowie der Vergleich vom 03.01.2001 waren nicht Gegenstand dieses mit U des OGH vom 01.02.2001 abgeschlossenen Verfahrens, in dem ausschliesslich der der dortigen Klägerin von der ABC abgetretene vertragliche Schadenersatzanspruch gegen die S zu beurteilen war. Die in diesem Verfahren getroffenen Feststellungen betrafen auch nicht die Vermögenssituation der S (und damit deren allfällige Konkursreife) geschweige den Vergleich vom 03.01.2001, umsoweniger, als die Urteile der Tatsacheninstanzen vom 1.3. bzw 05.10.2000 datieren (LES 2001, 139).
In diesem Zusammenhang ist der Auffassung des Berufungsgerichtes zu widersprechen, wonach gem § 1497 ABGB iVm § 37 Abs 3 VAG die Einbringung der Klage am 18.10.2000 die Verjährungsfrist ungeachtet dessen unterbrach, dass die Kläger zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht Inhaber der Forderung waren. Gemäss § 1497 ABGB (§ 1497 öABGB) wird die Verjährung ua nur dann unterbrochen, wenn der Beklagte vom Berechtigten belangt wird. Kein Unterbrechungsfall tritt ein, wenn der Zessionar (hier die klagende Partei) eine Forderung zwar vor Ablauf der Verjährungsfrist einklagt, diese aber erst nachher durch Zession erwirbt. In diesem Falle wurde die Klage eben nicht vom Berechtigten erhoben (MGA des ABGB I 36. Auflg E 72 f zu § 1497, WBl 1988, 207).
Eine Zession ist die Übertragung einer Forderung vom bisherigen Gläubiger auf einen neuen Gläubiger unter Aufrechterhaltung ihres Inhalts.
Die Abtretungsvereinbarung vom 15.03.2001, aus der die Kläger ihre Klagsforderung ableiten, ist nach deutschem Recht zu beurteilen. Nach diesem Recht ist zu prüfen, ob den Klägern der hier zu beurteilende Verantwortlichkeitsanspruch rechtswirksam abgetreten wurde. Entgegen der Ansicht der Kläger ist diesen ausgehend von den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen der Nachweis der Zession und damit ihrer Einzelrechtsnachfolge hinsichtlich der noch revisionsgegenständlichen Verantwortlichkeitsansprüche nicht gelungen. Sie haben eine solche Abtretung auch nicht behauptet.
Nach deutschen - wie auch nach liechtensteinischem (österreichischem) - Zessionsrecht muss die abzutretende Forderung wie jeder Gegenstand einer schuldrechtlichen Verfügung gem § 398 BGB bestimmt oder zumindest bestimmbar sein. Dieses Bestimmtheitserfordernis bezieht sich auf den Zeitpunkt, in dem die Forderung übergehen soll, also auf den Zeitpunkt des Abtretungsvertrages. Die Forderung muss zwar nicht umfassend, aber doch so weit beschrieben werden, als es zu ihrer Identifikation erforderlich ist. Jenseits dieser Grenze und/oder bei mangelnder Individualisierung gilt auch eine an sich existente Forderung als nicht abgetreten. Kann unter mehreren in Betracht kommenden Forderungen die abgetretene nicht individualisiert werden, so ist keine Zession zustande gekommen. Die abgetretene Forderung ebenso wie ein zedierter Schadenersatzanspruch müssen also, um es zu wiederholen, so bestimmt bezeichnet werden, dass kein Zweifel obwaltet, ob sie von der Abtretung erfasst sind (Palandt BGB 63. Auflg Rzll, 14 zu §398; Roth in MünchenerKommzBGB 4. Auflg Rz 63 f zu § 398 je mwN; vgl auch RIS-Justiz RS 0032714; RS 0097128). Dies entspricht im Übrigen auch der schweizerischen Rechtslage und der hiezu ergangenen Rechtsprechung (vgl Spirig in ZK N 13 zu Art 167 OR; BGE 105 II 83 E 3; 90 II 179 E 6; 88 II 21 E 1).
Die hier massgebende Abtretungsvereinbarung vom 15.03.2001 bezieht sich ua auf die Schadenersatzansprüche der ABC gegen den Revisionswerber auf Grund des im Verfahren 9 C 130.99 des LG gerichtlich festgestellten Sachverhaltes. Darin liegt eine grundsätzlich zulässige Abtretung einer Forderung aus einem bestimmten Lebenssachverhalt. Hinreichend bestimmt ist diese Zession nur dann, wenn sich die Forderung bei ihrem Entstehen zuverlässig als der Abtretung unterfallend definieren lässt (Roth aaO Rz 81 mwN). Dies ist hinsichtlich der Vorwürfe in Richtung Konkursverschleppung und/oder des Vergleichs vom 03.01.2001 zweifellos nicht der Fall. Diese Klagegründe wurden erstmals mit Schriftsatz vom 05.12.2002 in das gegenständliche Verfahren eingebracht, ohne dass die Kläger die Abtretung der daraus abgeleiteten Schadenersatzansprüche von der ABC an sie auch nur behauptet, geschweige unter Beweis gestellt haben.
Der auf die Rechtsgründe der Konkursverschleppung ab März 1997 und/oder des rechtswidrigen Vergleiches gestützte Verantwortlichkeitsanspruch steht deshalb den Klägern im gegenständlichen Verfahren nicht zu.
Dem Hauptbegehren der Kläger kann schon aus diesem Grunde kein Erfolg beschieden sein. Das Gleiche gilt unbeschadet der vorstehenden Erwägungen auch für das auf die Art 222 Abs 3 PGR und/oder Art 925 Abs 3 PGR gestützte Eventualbegehren auf Zahlung der Klagsforderung an die S. Auf die in jeder Hinsicht zutreffende Beurteilung des Berufungsgerichtes ist zu verweisen.
Nur der Vollständigkeit halber und mit Blickrichtung auf die noch anhängigen Parallelprozesse sei an dieser Stelle angemerkt, dass der Senat die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes nicht zu teilen vermag, wonach der Erstbeklagte für den gegenständlichen Schaden auch aus dem Klagegrund der Konkursverschleppung haftet.
Der deliktische Schadenersatzanspruch eines Gläubigers gegen das Gesellschaftsorgan setzt nach den bereits zitierten E des OGH ua einen adäquaten Kausal- sowie den Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der verletzten Norm und dem daraus abgeleiteten Schaden voraus.
Entsprechend diesen Zurechnungskriterien besteht der den Gläubigern durch eine Konkursverschleppung zugefügte Schade darin, dass infolge verspäteter Konkursanmeldung der Geschäftsbetrieb des insolventen Unternehmens fortgeführt und dadurch die Konkursmasse geschmälert wird. Der Schade liegt also im Betriebsverlust, der durch die Konkursverschleppung bzw die unberechtigte Unternehmensfortführung eingetreten ist und die Masse schmälert. Aus diesem Grund beschränkt sich der Schadenersatzanspruch der "Altgläubiger" auf den Betrag (den sogenannten Quotenschaden), um den sich die Insolvenzquote, die sie bei rechtzeitiger Konkursantragstellung erhalten hätten, durch die Verzögerung der Antragstellung verringert (LES 2001 [56 f]; RIS-Justiz RS 0059733M; RS 0059751; SZ 2002/26).
Im vorliegenden Fall war die S schon ab der fehlgeschlagenen Überweisung im August 1995 vermögenslos und zahlungsunfähig und hätten die Gläubiger weder im Oktober 1995 noch im März 1997 irgendeine Quote ihrer Forderung erhalten.
Die Tatsache, dass der Revisionswerber der S mit Vergleich vom 03.01.2001 deren einziges Aktivum in Gestalt der Verantwortlichkeitsansprüche aus seiner Innenhaftung der Gesellschaft gegenüber entzog, ist weder eine adäquate Folge der verspäteten Konkursanmeldung noch kann sie mit dieser - nach dem Schutzzweck der vom Berufungsgericht zitierten Normen - in einen Rechtswidrigkeitszusammenhang gebracht werden.
Davon unberührt bleibt dieser Vergleich als eigenständige Haftungsgrundlage, zumal der Erstbeklagte damit der S deren Verantwortlichkeitsanspruch in Höhe von USD 700 000.- entzogen hat. Entgegen den Revisionsausführungen kann der Erstbeklagte der S gegenüber weder ein Mitverschulden der ABC einwenden noch sich darauf berufen, dass nur einige Anleger Ansprüche anmeldeten.
Zurückkommend auf den vorliegenden Fall steht den hier klagenden Parteien jedoch auch aus dem Vergleich vom 03.01.2001 kein Verantwortlichkeitsanspruch gegenüber dem Beklagten zu. Ein solcher konnte von ihnen - mangels Gläubigerstellung zu diesem Zeitpunkt - nicht originär erworben werden. Auch hat die ABC, wie dargelegt, einen solchen Schadenersatzanspruch nicht rechtswirksam an die Kläger abgetreten. Darauf hat sich der Revisionswerber im Übrigen in seiner Revisionsschrift auch sinngemäss berufen.
Da der Erstbeklagte bereits mit diesem Einwand durchdringt, bedarf es keines weiteren Eingehens auf seine Revisionsschrift. Dies mit Ausnahme der vom Erstbeklagten behaupteten Nichtigkeit des Verfahrens sowie der Anfechtung auch des B des OG vom 22.07.2004 mittels Rekurses.
Dieser Rekurs ist allerdings aus folgenden Gründen nicht berechtigt:
Wie sich aus den Punkten 3.1) und 4) ergibt, hat der Revisionswerber den erstinstanzlichen B betreffend die Zulassung der Klagsänderung und Verwerfung seiner Unzulässigkeitseinrede nicht angefochten.
Entgegen seinem Standpunkt war der Erstbeklagte zu einer solchen Anfechtung nicht nur berechtigt, sondern zur Vermeidung der Rechtskraft des B auch verpflichtet.
Diese Frage war auch Gegenstand des B des OGH vom heutigen Tag in der Rechtssache 8 CG.2004.24, in dem ua Folgendes ausgeführt wurde:
"Die beklagte Partei, die die Unzulässigkeit des Rechtsweges eingewendet hat, ist trotz ihres Obsiegens in der Sache durch eine Abweisung ihrer Einrede solange beschwert, als die klagsabweisende Sachentscheidung nicht rechtskräftig ist. Die beklagte Partei ist deshalb berechtigt, gem § 261 Abs 3 ZPO die Bejahung der Zulässigkeit des Rechtsweges durch das Erstgericht zu bekämpfen (Fasching Komm III 209 f). Aus dieser Rechtsmittelberechtigung folgt aber nach ständiger österreichischer Rechtsprechung, dass der Beklagte in einem solchen Fall auch ein Rechtsmittel erheben muss, wenn er den Eintritt der Rechtskraft der E über seine Prozesseinrede verhindern will (Kodek in Fasching Komm ZGP2 Rz 82 mwN; JBl 1989, 796; RIS-Justiz RS 0040199)."
Der Erstbeklagte hat den B des Erstgerichtes nicht angefochten. Zum Zeitpunkt der Wiederholung seiner Einrede in der Berufungsmitteilung war die erstinstanzliche E längst in Rechtskraft erwachsen. Schon aus diesem Grund war dem Berufungsgericht eine neuerliche Überprüfung dieser Frage entzogen. Auch die Pflicht zur amtswegigen Wahrnehmung der Prozessvoraussetzungen und damit der Unzulässigkeit des Rechtsweges findet in der Rechtskraft einer diesbezüglichen vorinstanzlichen E ihre Grenze.
Das Berufungsgericht hat im Übrigen zu Recht dargelegt, dass die von den Klägern behaupteten Klagegründe der Konkursverschleppung und des Vergleichsabschlusses bereits ausdrücklich in erster Instanz geltend gemacht und rechtskräftig zugelassen wurden. Mit ihrem Schriftsatz vom 20.07.2004 nahmen die Kläger nur eine -vom Berufungsgericht aufgetragene - Präzisierung ihres Vorbringens vor. Eine neuerliche Klagsänderung ist damit nicht erfolgt.
Richtigerweise hat das Berufungsgericht deshalb den Antrag des Erstbeklagten, "die von ihm behauptete Klagsänderung im Berufungsverfahren" abgewiesen und muss dem dagegen ankämpfenden Revisionsrekurs ein Erfolg versagt bleiben.
Soweit der Revisionswerber auch in seiner Revision selbst erneut und wiederholt die mangelnde Vermittlung der Klagsänderung ins Treffen führt, so ist er auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Zu all dem kommt, dass eine E des Berufungsgerichtes, mit der die Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens verneint wird, schon gem § 487 ZPO (§519 öZPO) der weiteren Anfechtung zum OGH entzogen ist (LES 2002, 317; LES 2002, 162; LES 2000, 192 ua).
Auf Grund der Abänderung der E des Berufungsgerichtes in der Hauptsache hat der OGH auf Grund des Erfolges der Revision über die Kosten des Berufungsverfahrens selbständig zu entscheiden. Damit erübrigt sich auch ein Eingehen und die E über den mit der Revision verbundenen Kostenrekurs (richtig: Kostenrüge der Revision).
Diese Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 50, 41, 43 Abs 1 ZPO.
Der Beklagtenvertreter hat im Berufungsverfahren die erst- und drittbeklagte Partei vertreten, die zwei Klägern gegenüberstanden. Der Streitgenossenzuschlag beträgt deshalb gem Art 15 RATG insgesamt 15 % statt der verzeichneten 20 %.
Ein weiterer Abstrich war insoweit vorzunehmen, als als Bemessungsgrundlage für den Kautionsantrag nicht der Streitwert in der Hauptsache, sondern die Höhe der aufzuerlegenden Sicherheitsleistung massgebend ist (LES 1998, 323).
Der Schriftsatz des Revisionswerbers vom 22.07.2004 diente nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und ist deshalb nicht zu honorieren. Zum einen hatte der Erstbeklagte nur den Auftrag, bestimmte Urkunden entweder mit Schriftsatz oder bei der Berufungsverhandlung vorzulegen. Zum anderen wurde dieser Schriftsatz erst am Tag der Berufungsverhandlung überreicht und beinhaltete ausschliesslich Wiederholungen der schon früher vorgetragenen Einwendungen. Eine präzise und sachgerechte Stellungnahme zum (aufgetragenen) Schriftsatz der Klägerin hätte ebenso wie die Urkundenvorlage ohne Kostenmehraufwand bei der Berufungsverhandlung am 22.07.2004 erfolgen können.
Die Kosten des Berufungsverfahrens errechnen sich auf diese Weise mit CHF 8356.80, wovon die Hälfte, sohin CHF 4178.40, auf den Erstbeklagten entfallen. Diese Kosten haben ihm die Kläger zu ersetzen.
Für das Revisions- und Revisionsrekursverfahren ergeben sich folgende kostenrechtliche Überlegungen:
Die Streitteile haben die beiden Rechtsmittel - zutreffend gem Art 22 RATG - nicht getrennt ausgeführt. Entgegen den darin verzeichneten Kosten hat diese Verbindung der Rechtsmittelschriften nach der zitierten Gesetzesstelle aber auch zur Folge, dass die beiden Rechtsmittel nicht abgesondert zu entlohnen sind. Vielmehr gebührt den Parteien nach der Anmerkung 4 letzter Satz zu TP 3 RATG nur eine Erhöhung um 25 % der auf den Revisionsschriftsatz bzw die Revisionsbeantwortung entfallenden Entlohnung. Für den Revisionsrekurs fiel überdies keine eigene Entscheidungsgebühr an.
Der Erstbeklagte ist mit seiner Revision mit Ausnahme der Nichtigkeitsrüge durchgedrungen, mit seinem Revisionsrekurs aber unterlegen. Er hat auch die von ihm behauptete Nichtigkeit des gesamten Verfahrens im Rahmen der Revisionsschrift weitwendig dargestellt und ist insoweit als unterlegen anzusehen.
Der aus der Verwerfung der Nichtigkeitsrüge sowie der Nichtstattgebung des Revisionsrekurses resultierende Misserfolg des Erstbeklagten ist mit einem Drittel zu veranschlagen, sodass die Kläger dem Revisionswerber ein Drittel der Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen haben. Dieser Kostenanteil errechnet sich mit CHF 936.90.