4 EG 2002.4-35

4 EG 2002.4-35

Leitsatz 1a

Art 46 EheG § 140 ABGB

Die in einer Bilanz ausgewiesene und steuerlich abgeschriebene Absetzung für Abnutzung sowohl für lang- als auch kurzlebige Wirtschaftsgüter ist bei einem selbständig Erwerbstätigen von der Unterhaltsbemessungsgrundlage grundsätzlich nicht in Abzug zu bringen. Dies vor allem auch dann, wenn der Unterhaltspflichtige in der Vergangenheit beträchtliche Ersparnisse ansammeln konnte, die ihm die Finanzierung von Anschaffungen ermöglichen.

Wird Unterhalt für die Zukunft begehrt, sind für die Ermittlung der Bemessungsgrundlage bei selbständig Erwerbstätigen die Einkünfte mehrerer Geschäftsjahre heranzuziehen, um Einkommensschwankungen auszugleichen.

Leitsatz 1b

Art 46, 49d Abs 4 EheG Art 2 PGR

Der liechtensteinische Gesetzgeber nahm von der Normierung einer allgemeinen oder besonderen Unterhaltsverwirkungsklausel anders als in der Schweiz und in Österreich Abstand. Dennoch liegt keine echte Gesetzeslücke vor, da die grundlegende Bestimmung des Art 2 PGR Abhilfe bietet und sachgerechte Lösungen ermöglicht.

Ein Ehegatte, der im Verlauf der Ehe den Haushalt besorgte und die Kinder betreute, kann den ihm gebührenden (Geld-)Unterhalt grundsätzlich auch nach seinem Auszug aus der Ehewohnung ansprechen. Die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes führt also nicht automatisch zur Beendigung der einmal getroffenen und während der Ehe praktizierten Vereinbarung über die Beitragsleistungen iS des Art 46 EheG, sondern macht nur deren Anpassung an die geänderten Verhältnisse notwendig.

Gemäss Art 2 PGR findet dieser Geldunterhaltsanspruch seine Grenze aber dort, wo dessen Geltendmachung wegen des Verhaltens des den Unterhalt ansprechenden Ehegatten grob unbillig und/oder rechtsmissbräuchlich ist. Dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn ein Ehegatte die Ehe ohne hinreichenden Grund ablehnt und/oder seine Verpflichtungen aus der Ehe nicht erfüllt. Die Unterhaltsverpflichtung stellt nur einen Teil der wechselseitigen Eheverpflichtungen dar. Es wäre deshalb unbillig und stossend, einem Ehegatten den finanziellen Vorteil aus der Ehe zu belassen, obwohl er selbst schuldhaft nicht zur Erfüllung der ihn treffenden ehelichen Verpflichtungen bereit ist. Eine solche Konstellation wäre beispielsweise dann gegeben, wenn der Ehegatte ohne Zustimmung des anderen Teiles und ohne objektiv vorhandenen Grund die Ehewohnung verlässt bzw eine vorübergehende Trennung unter solchen Umständen aufrecht erhält. Zusammenfassend ist also das Unterhaltsbegehren eines Ehegatten rechtsmissbräuchlich, der eklatant gegen eheliche Gebote verstösst und dieser Verstoss nach dem objektiven Gerechtigkeitsempfinden aller vernünftig denkenden Menschen mit dem Zuspruch von Unterhalt unvereinbar ist. Es wäre sittenwidrig, einem Eheteil seinen Unterhaltsanspruch aus der Ehe zu belassen, der seine ehelichen Verhaltenspflichten schuldhaft und schwerwiegend verletzt. Bei der Beurteilung von Eheverstössen muss selbstverständlich auch das Wohl der Kinder als Schutzgut der ehelichen Gemeinschaft Berücksichtigung finden und kann dessen Gefährdung durchaus einen die Trennung rechtfertigenden Grund darstellen. Bei der Beurteilung all dieser Kriterien und damit auch eines Rechtsmissbrauches kommt es stets auf das Verhalten beider Eheteile und auf die Umstände des Einzelfalls an.

Im Falle eines zwar nicht erwiesenen, jedoch auch nicht ausgeräumten Verdachts sexueller Übergriffe eines Eheteils gegenüber den Kindern und der dadurch ausgelösten Auflösung der ehelichen Gemeinschaft durch den anderen Teil behält letzterer seinen Unterhaltsanspruch.

Aus den Entscheidungsgründen

1. Die Streitteile sind in aufrechter Ehe - seit dem 08.10. 1993 - verheiratet. Der Ehe entstammen die minderjährigen Kinder A, geboren am 20.10.1992, und B, geboren am 05.08.1994. Am 13.11.2001 hat die Klägerin die eheliche Gemeinschaft aufgehoben und ist mit den Kindern in das Frauenhaus in X gezogen. Seit damals leben die Streitteile getrennt. Im Pflegschaftsverfahren verpflichtete sich der Beklagte, zum Unterhalt der minderjährigen Kinder einen Unterhaltsbeitrag in Höhe von je CHF 550.- monatlich zu bezahlen. Der Beklagte verblieb nach dem Auszug der Klägerin im ehelichen Wohnhaus, für das er eine monatliche Miete von CHF 2180.- zu bezahlen hat. Dort betreibt er derzeit auch, nach Kündigung seines früheren Geschäftslokals durch den Vermieter, das Gewerbe als Inhaber eines Fotografenstudios.

Insoweit ist der Sachverhalt unstrittig.

2. Mit der am 15.01.2002 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin nach Klagsausdehnung zuletzt die Zahlung eines monatlichen Unterhaltes von CHF 1860.-. Sie brachte dazu zusammengefasst vor, dass sie im Jahre 2001 beobachtet habe, dass der Beklagte vor den Kindern sexuelle Handlungen an sich vorgenommen habe; es bestehe auch der Verdacht, dass er sich den Kindern sexuell genähert habe. Aufgrund dieser sexuellen Übergriffe sei ein weiteres Zusammenleben im gemeinsamen Haushalt nicht mehr möglich gewesen. Aus diesem Grund habe die Klägerin gemeinsam mit den Kindern die eheliche Gemeinschaft aufgehoben. Seit damals habe der Beklagte der Klägerin keinen Unterhalt mehr geleistet. Die Klägerin habe bis zur Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft die Kindererziehung und den Haushalt besorgt und sei keiner Arbeit nachgegangen. Der Beklagte habe der Klägerin CHF 300- pro Monat zur Verfügung gestellt und daneben die Lebensmittel für die Familie gekauft. Ausgehend von seinem durchschnittlichen Nettoeinkommen der letzten drei Jahre von CHF 4337.- monatlich errechne sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin unter Berücksichtigung der Unterhaltsleistung für die Kinder mit CHF 1860.-.

Die Klägerin habe die gemeinsame Ehewohnung nicht mutwillig verlassen. Die Psychologin vom Amt für Soziale Dienste sei in ihrer schriftlichen Stellungnahme im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens zum Ergebnis gekommen, dass es eindeutige Hinweise auf sexuelle Übergriffe von Seiten des Beklagten gebe. Sie habe deshalb empfohlen, die Obsorge für die beiden Kinder der Klägerin zu übertragen und dem Beklagten lediglich ein begleitetes Besuchsrecht einzuräumen.

Die Klägerin sei gelernte Krankenschwester, jedoch krankheitsbedingt nicht in der Lage, einer Arbeit nachzugehen. Der Beklagte verfüge über einiges Vermögen und habe die Möglichkeit, eine Arbeit als angestellter Fotograf mit einem monatlichen Verdienst von netto CHF 4000.- bis CHF 4500.- anzunehmen, wenn sein Fotografenstudio, wie behauptet, zuwenig abwerfe.

Der Beklagte beantragte Klagsabweisung. Er habe sich keinerlei sexueller Übergriffe gegenüber den beiden Kindern schuldig gemacht. Diese Vorwürfe entsprängen der Phantasie der Klägerin. Damit liege keine Unzumutbarkeit für ein Zusammenleben der Streitteile vor und die Klägerin könne in die eheliche Wohnung einziehen, womit die frühere Haushaltsregelung wieder aufgenommen werden könne. Aufgrund des einseitigen und unbegründeten Auszuges der Klägerin aus der Ehewohnung habe diese ihren Unterhaltsanspruch verloren und werde dieser rechtsmissbräuchlich geltend gemacht.

Nach der Bilanz 2001 habe der Kläger in diesem Jahr netto CHF 44 540.45 verdient, was einem monatlichen Nettoeinkommen von CHF 3711.70 entspreche. Der Geschäftsgang des Fotostudios sei rückläufig. Das Einkommen des Beklagten reiche nicht mehr aus, zwei Haushalte, die durch den Auszug der Klägerin mit den Kindern entstanden seien, zu finanzieren. Die Klägerin habe die Pflicht und die Möglichkeit, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.

3. Mit U vom 13.07.2002 erkannte das LG den Beklagten für schuldig, der Klägerin beginnend mit 01.12.2001 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in Höhe von CHF 1250.- zu bezahlen. Das Unterhaltsmehrbegehren von monatlich CHF 610.- wurde abgewiesen (Punkt 1 und 2 des Tenors).

Das LG traf folgende Feststellungen:

Die Klägerin war bis zur Geburt des ersten Kindes im Jahre 1992 im Landeskrankenhaus Feldkirch als Dialyseschwester tätig. Sie ist gelernte Krankenschwester. Von Beginn der Ehe an am 08.10.1993 widmete sich die Klägerin der Haushaltsführung und Kindererziehung.

Der Beklagte ist gelernter Fotograf und betreibt ein Studio in X, wobei er sich auf die Fotografie von Kunstgegenständen und Katalogen spezialisiert hat. Ab Beginn der Ehe war die Haushaltsführung und Kindererziehung zwischen den Parteien so vereinbart, dass der Beklagte die laufenden Kosten der Wohnung zahlte, Lebensmittel und Putzmittel einkaufte und der Klägerin nebst der Kinderzulage CHF 300.- monatlich überliess. Davon kaufte die Klägerin ihre Kleidung und tätigte auch Sonderausgaben für die Kinder wie Musikstunden, Schiwochen und ähnliches. Auch die Kleidung der Kinder zahlte sie aus dem ihr zur Verfügung gestellten Geld. Die Klägerin kam mit dieser bescheidenen Dotierung vor allem auch deshalb aus, weil sie Nähen gelernt hatte und fast die gesamte Kleidung für sich selbst wie auch für die Kinder selbst nähen bzw umarbeiten konnte.

Im Jahre 2001 gab es Probleme in der Ehe. Die Klägerin fand den Beklagten mehrere Male in verdächtigen Positionen mit den minderjährigen Kindern vor und hegte den Verdacht, dass er neben den Kindern sexuelle Handlungen an sich vornimmt und sich allenfalls auch den Kindern sexuell nähert. Die Klägerin war deshalb auch in Kontakt mit einer Mitarbeiterin des Amtes für Soziale Dienste bzw der Infra.

Als die Klägerin am 09.11.2001 wieder bemerkte, dass der Beklagte nach ihrer Meinung mit seiner Tochter sexuelle Handlungen unternahm, entschied sie sich, die eheliche Gemeinschaft aufzuheben; sie zog am 13.11. 2001 mit den Kindern in das Frauenhaus.

Ab dem Auszug der Klägerin aus der Ehewohnung leistete der Beklagte für die Klägerin keinen Unterhalt mehr.

Es kam zur Einleitung diverser Gerichtsverfahren, ua auch wegen des Unterhaltes für die Kinder und des Besuchsrechtes. In einem Gutachten des Amtes für Soziale Dienste durch eine Diplompsychologin wurde die Empfehlung abgegeben, die Obsorge über die Kinder der Klägerin zu übertragen und dem Beklagten nur ein begleitetes Besuchsrecht hinsichtlich der Kinder zuzusprechen. In diesem Sinne haben sich die Streitteile dann auch geeinigt. Darüber hinaus hat sich der Beklagte provisorisch verpflichtet, seinen Kindern einen monatlichen Unterhalt von je CHF 550.- zu bezahlen.

Die Klägerin hat den Beruf einer Krankenschwester in Österreich gelernt und war, wie schon erwähnt, auch bis zur Geburt des ersten Kindes in dieser Funktion tätig. Seither übte sie keine Berufstätigkeit mehr aus. Die Klägerin hat schon länger gesundheitliche Probleme, die sich seit Jänner 2001 verstärkten. Sie leidet an einer Lumboischialgie und hat Gangstörungen und Schmerzen. Die Klägerin ist auch schon wegen dieser Gangstörungen gestürzt. Derzeit wird die Klägerin wöchentlich mit Akupunktur behandelt. Sie ist als Krankenpflegerin derzeit nicht arbeitsfähig. In Liechtenstein und der näheren Umgebung ist der Markt für Pflegepersonal ziemlich ausgetrocknet, so dass immer wieder Stellen zu besetzen sind. Auch eine Teilzeitarbeit ist möglich. Allerdings sind im Krankenpflegedienst auch Nachtdienste und Wochenenddienste zu machen. Ausnahmen gibt es praktisch keine. Wenn jemand ein Rückenleiden hat, so ist er als Pflegeperson nicht einsetzbar. Eine Krankenschwester verdient in Liechtenstein zwischen CHF 60 000.- und CHF 89 000.- brutto jährlich, wobei die Einstufung bei Stellenantritt nach der Berufserfahrung erfolgt.

Die Klägerin hat derzeit kein Einkommen. In einer Zeitungsausgabe vom 30.06.2002 inserierte sie für Heimarbeit wie Nähen, Änderungen, Sortierarbeit oder sonstige Geschicklichkeitsarbeiten. Bis zum Schluss der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz erhielt sie diesbezüglich nur eine Anfrage wegen einer Hausierertätigkeit.

An Vermögen hat die Klägerin eine laufende Lebensversicherung, die zum 01.02.2002 einen Rückkaufswert von EUR 38 305.- hatte und zwei laufende Bausparverträge mit einer Einlage von EUR 12 558.83 und EUR 5951.81.

Das Einkommen des Beklagten aus seinem Fotostudio ist schwankend. Der oberste Bereich des Bruttogewinnes war in den vergangenen Jahren CHF 80 000.-. Im Jahre 2001 betrug er rund CHF 54 000.-. Im Jahre 2000 erwirtschaftete der Beklagte einen Bruttogewinn von CHF 69 645.90. Von diesem Gewinn waren an Sozialabgaben und Steuern rund CHF 20 000.- zu bezahlen. In der Gewinn- und Verlustrechnung sind beim Betriebsaufwand Abschreibungen für Geräte und Mobiliar in Höhe von CHF 7342.30 berücksichtigt.

Im Jahre 2001 erwirtschaftete der Beklagte einen Bruttogewinn von CHF 54 317.60. Die Steuer und Sozialabgaben betrugen ebenfalls rund CHF 20 000.-. In der Erfolgsrechnung ist im Betriebsaufwand für Abschreibung Geräte, Mobiliar und Fahrzeuge ein Betrag von insgesamt CHF 9906.50 berücksichtigt. Die wesentliche Position beim Betriebsaufwand ist die Miete, die in den genannten Jahren rund die Hälfte des Aufwandes ausmachte und mit ca CHF 31 000.- zu Buche schlug.

Im Jahre 2002 ist der Geschäftsgang in der ersten Hälfte nicht besser geworden, so dass mit einem ähnlichen Einkommen zu rechnen sein wird wie im Vorjahr. Im April wurde dem Beklagten das Studio vom Eigentümer gekündigt, so dass der Beklagte seine Arbeit ab diesem Zeitpunkt zu Hause macht. Er hat wieder in Aussicht, ein Studio zu mieten.

Der Beklagte hat Ersparnisse von rund CHF 200 000.-, die teils in Aktien und Wertschriften angelegt sind. Zufolge der Börsenentwicklung wurden in den letzten Jahren keine Erträgnisse erzielt. Die Ersparnisse stammen aus dem Einkommen des Beklagten. Durch die Familiensituation und die damit gegebene psychische Belastung wird das Geschäft des Beklagten eher behindert.

Im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung knüpfte das LG an den Wortlaut des Art 46 EheG an, wonach sich die Ehegatten in aufrechter Ehe über den Beitrag, den jeder von ihnen für den gebührenden Unterhalt der Familie zu leisten habe, zu verständigen hätten. Bis zur Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft seien die Streitteile dahin übereingekommen, dass der Beklagte seinem Beruf nachgeht und sich die Klägerin der Pflege des Haushaltes sowie der Erziehung ihrer Kinder widmet. Durch die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft sei allerdings diese Verständigung über die jeweiligen Unterhaltsbeiträge der Parteien weggefallen, da es nicht zumutbar sei, dass die Klägerin auch bei Getrenntleben vom Beklagten teilweise in natura versorgt werde. Es sei deshalb grundsätzlich ein Unterhalt in Geld festzulegen.

Der vom Beklagten inhaltlich erhobene Einwand, dass der Auszug der Klägerin aus der Ehewohnung schikanös sei und ihr deshalb kein Unterhalt gebühre, sei nicht stichhältig. Ob sexuelle Übergriffe von Seiten des Beklagten stattgefunden hätten oder nicht, könne dahingestellt bleiben. Jedenfalls sei der Verdacht sexueller Übergriffe gegeben und dadurch eine Zerrüttung in den Familienverhältnissen gerade auch im Hinblick auf die Kindererziehung eingetreten. So ergebe sich aus dem Gutachten einer Psychologin jedenfalls eine Verdachtslage, die es vor allem zum Wohl der Kinder sogar als günstig erscheinen lasse, bis zur Klärung und psychologischen Aufarbeitung, sei es sexueller Missbräuche, sei es falscher Verdächtigungen, die Ehegemeinschaft aufzuheben. Dementsprechend sei dem Beklagten auch nur ein begleitetes Besuchsrecht zuerkannt worden. Unter diesen Umständen sei jedenfalls die getrennte Wohnsitznahme durch die Klägerin nicht schikanös und falle ihr Unterhaltsanspruch dem Grunde nach nicht dahin.

Bis zur Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft sei das Familieneinkommen nur vom Beklagten erarbeitet worden. Die Klägerin sei iS des Art 46 Abs 1 EheG nicht verpflichtet, zum (Geld-)Unterhalt der Familie beizutragen. Zum einen sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin als faktische Alleinerzieherin ihre zehnjährige Tochter und den achtjährigen Sohn zu betreuen habe. Bei zwei Kindern in diesem Alter sei die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die eine feste Arbeitszeit mit festen Abwesenheiten mit sich bringe, nicht zumutbar. Andererseits sei die Klägerin in ihrem erlernten Berufung als Diplomkrankenschwester, der an sich gute Arbeitschancen biete, nicht arbeitsfähig. In diesem Beruf sei es auch notwendig, Wochenend- und Nachtdienste zu machen, was wiederum für eine Alleinerzieherin von Kindern unter zehn Jahren zu unzumutbaren Problemen führe. Derzeit sei also der Klägerin eine Leistung von Unterhalt durch eigene Berufstätigkeit nicht zumutbar, so dass das Einkommen des Beklagten auf die Familie aufzuteilen und der Anteil der Klägerin dieser in Form einer Unterhaltsrente zuzusprechen sei.

Bei der Berechnung dieser Unterhaltsrente sei gerade in unteren Einkommensbereichen auf die stRsp zurückzugreifen, dass dem Ehegatten von dem zur Verfügung stehenden Familieneinkommen dann ein Betrag von 40 % zustehe, wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte kein Einkommen erziele.

Bei der Berechnung der Bemessungsgrundlage sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte selbständig erwerbstätig sei, die Buchhaltung führe und bilanziere. Bei schwankenden Einkommensverhältnissen von selbständig Erwerbstätigen seien die Einkünfte mehrerer Jahre heranzuziehen, um Einkommensschwankungen wie auch die beim Beklagten auszugleichen (EFSlg 91.830). Für die Berechnung des Gewinnes bei selbständig Erwerbstätigen sei auch nicht die steuerliche Bemessungsgrundlage wesentlich, sondern der tatsächliche Betriebsgewinn nach Abzug von Steuern und Sozialversicherungsabgaben und Hinzufügen von Abschreibungen oder Investitionsrücklagen, die steuerrechtlicher Natur seien und denen keine effektiven Ausgaben entsprächen (EFSlg 91.828; 91.829). Das Hinzunehmen der steuerlichen Abschreibungen sei beim Beklagten umso angemessener, als er aus den Gewinnen der letzten Jahre ein Vermögen in Höhe von mehreren Jahresgewinnen habe ansparen können, so dass es auch zumutbar sei, bei Ersatzanschaffungen auf diese Ersparnisse zurückzugreifen, wenn der Betriebsgewinn in einem Jahr dies nicht zulasse. Ansonsten sei auf das Vermögen beider Seiten nicht Bedacht zu nehmen, da dieses, was die Klägerin betreffe, gebunden sei und keine Erträgnisse abwerfe und, was den Beklagten anlange, ebenfalls in den letzten Jahren keine Erträgnisse vorhanden gewesen seien und er auf den Stamm seines Vermögens bei der gegebenen Situation nicht zurückgreifen müsse.

Im Jahre 2000 habe der Beklagte einen Gewinn von CHF 69 645.90 erwirtschaftet, zu dem die Abschreibungen verbucht in der Gewinn- und Verlustrechnung im Aufwand von CHF 7342.30 dazuzurechnen seien, woraus sich insgesamt CHF 76 988.20 ergäben. Nach Abzug von CHF 20 000.- für Steuern und Sozialabgaben verbleibe ein wirtschaftlicher Gewinn von CHF 56 988.-. Die gleiche Berechnungsweise für das Jahr 2001 ergebe einen Gewinn von CHF 44 224.-. Das arithmetische Mittel der wirtschaftlichen Gewinnsituation dieser beiden Jahre ergebe dann einen Betrag von CHF 50 606.- netto, was einem monatlichen Nettoeinkommen von CHF 4217.- entspreche. Unter Berücksichtigung der Unterhaltsleistungen an die Kinder von insgesamt CHF 1100.- blieben sohin zur Verteilung zwischen den Streitteilen CHF 3117.- übrig, wovon 40 % für die Klägerin rund CHF 1250.- ausmachten. Auch eine Kontrollrechnung bezogen auf das Existenzminimum zeige einen Einkommensausgleich zwischen den Ehegatten auf. Unter Berücksichtigung des Kinder- und Ehegattenunterhaltes erziele der Angeklagte ein Einkommen am Existenzminimum, während das Unterhaltseinkommen der Klägerin unter Berücksichtigung ihres Existenzminimums sowie jenes für zwei Kinder sogar unterhalb des Existenzminimums liege, aber durch die Familienzulage ausgeglichen werde.

4. Dieses U wurde vom Beklagten in seinem klagsstattgebenden Teil mit einer auf eine Verfahrens-, Aktenwidrigkeits-, Beweis-, Rechts- und Kostenrüge sowie auf ein umfangreiches Neuvorbringen gestützten Berufung mit dem primären Antrag auf Abänderung iS der Abweisung des Klagebegehrens bekämpft.

In ihrer Berufungsmitteilung stellte die Klägerin den Antrag, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.

Das Berufungsgericht, das bei der Berufungsverhandlung am 17.04.2002 den B auf Beiziehung mehrerer Akten, ua des Aktes Ur X verkündete und auch den Inhalt dieses Aktes darlegte und erörterte, gab mit dem nunmehr angefochtenen U vom 17.04.2002 der Berufung des Beklagten nur insoweit Folge, als es der Klägerin den Unterhalt erst ab 15.01.2002 (dem Tag der Klagseinbringung) zusprach.

Die zwar nicht im Spruch des Berufungsurteiles, aber doch inhaltlich erfolgte Abweisung des Unterhaltsmehrbegehrens der Klägerin vom 01.12.2001 bis zum 14.01.2002 erwuchs in Rechtskraft.

Das Berufungsgericht erachtete alle Rügen des Beklagten für unberechtigt, übernahm die Feststellungen des LG als Ergebnis einer zutreffenden Beweiswürdigung und teilte die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes.

Insbesondere sei auch im Lichte der beigezogenen Akten und des Strafaktes die erstinstanzliche Feststellung zutreffend, dass die Klägerin den Verdacht sexueller Missbrauchshandlungen des Beklagten gegenüber seinen Kindern hege, woraus sich ergebe, dass ihre Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft nicht schikanös gewesen sei.

Der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass der Beklagte anlässlich seiner Beschuldigtenvernehmung im Strafverfahren angegeben habe, es sei richtig, dass sein Sohn B und er einmal herumgeschmust hätten und er dabei mit seiner Zunge an die Zunge von B gekommen sei. Dazu sei zu bemerken, dass es jedenfalls nicht dem liechtensteinischen Durchschnittsverhalten entspreche, dass es beim Austausch von Zärtlichkeiten zwischen Eltern und Kindern zu zufälligen Zungenkontakten komme. Dem OG erscheine mindestens als nachvollziehbar, dass bei einem Elternteil beim Austausch solcher Zärtlichkeiten ein Verdacht entstehen könne.

Im Übrigen lägen zwischen einer gerechtfertigten bzw berechtigten Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft und einer schikanösen Aufhebung Welten.

Zu Unrecht bestreite der Beklagte die vom LG festgestellte Höhe seines Einkommens. Dazu sei festzuhalten, dass sich aus der Beschuldigtenaussage des Beklagten im Strafakt Ur X ergebe, dass dieser gemäss seiner Aussage zu den persönlichen Verhältnissen monatlich CHF 4500.-netto zwölfmal verdiene. Diese Aussage habe der Beklagte am 31.07.2002, somit zu einem Zeitpunkt nach Fällung des Ersturteiles und dessen Zustellung an die Parteienvertreter gemacht.

Da das LG von einem monatlichen Nettoeinkommen von CHF 4217.- ausgegangen sei, der Beklagte aber dieses in seiner obigen Vernehmung selbst mit CHF 4500.-beziffere, gelange das Berufungsgericht zur Überzeugung, dass das gegenteilige Vorbringen der Beklagten in der Berufung nicht zu berücksichtigen sei. Eine nähere Befassung mit den Einwänden des Beklagten bezüglich der Jahresabschlüsse und Erfolgsrechnungen und der dort vorgenommenen Abschreibungen für ein Geschäftsfahrzeug, Fotoausrüstung und Einrichtungsgegenstände erübrige sich deshalb.

Entgegen der Meinung des Beklagten sei das Unterhaltsbegehren der Klägerin nicht rechtsmissbräuchlich. Es sei zwar richtig, dass Eheleute gem Art 45 EheG (Art 162 ZGB) zum Zusammenleben verpflichtet seien. Durch eine Aufhebung der ehelichen Wohnung (gemeint: Gemeinschaft) gegen den Willen des Ehepartners werde Art 46 EheG aber nicht einfach aus den Angeln gehoben. Der Familienunterhalt werde gemäss dieser Bestimmung nicht einfach durch Geldzahlungen geleistet, sondern auch durch das Besorgen des Haushaltes und Betreuen der Kinder.

Die Klägerin habe bei ihrem Auszug aus der ehelichen Wohnung die beiden Kinder mitgenommen und betreue diese seither als Alleinerzieherin. Aus dem B des LG vom 10.02.2003 zu Pg X ergebe sich, dass der Klägerin die alleinige Obsorge über die beiden minderjährigen Kinder zukomme. Die Klägerin leiste damit nach wie vor einen Beitrag an den Unterhalt der Familie, und zwar eben durch das Betreuen der Kinder inklusive Besorgen des Haushaltes für die "Teilfamilie".

Die Klägerin habe den Anspruch auf Geldzahlungen gegenüber dem Beklagten wegen des von diesem nicht gebilligten Auszuges aus der ehelichen Wohnung nicht automatisch verloren. Sie hätte ihn nur dann verloren, wenn sie das Recht auf einen anteiligen Unterhalt des Beklagten in rechtsmissbräuchlicher Weise geltend machen würde. Entgegen der Behauptung des Beklagten verhalte es sich aber so, dass die Klägerin die eheliche Wohnung zusammen mit den beiden Kindern nur deshalb verlassen habe, weil sie den Verdacht gehegt habe, der Beklagte habe sich in sexueller Hinsicht gegenüber den Kindern nicht korrekt verhalten. Sie sei damit festgestelltermassen aus Angst um das Wohl der Kinder aus der ehelichen Wohnung ausgezogen.

Diese Feststellungen genügten, um den Vorwurf eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Klägerin auszuschliessen. Für den Ausschluss des Rechtsmissbrauches bedürfe es keines Beweises des von der Klägerin gehegten Verdachtes.

Ergänzend sei in diesem Zusammenhang anzufügen, dass sich der liechtensteinische Gesetzgeber in Bezug auf Eheschutz an den schweizerischen Bestimmungen der Art 171 f ZGB orientiert habe. Dabei habe er es aber unterlassen, die in Art 175 und 176 ZGB getroffenen Regelungen betreffend die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes in das EheG aufzunehmen. Dies müsse -ebenso wie die Bestimmung des Art 49h EheG - als gesetzgeberische Fehlleistung bezeichnet werden und der Richter müsse sich die Frage stellen, ob er nicht zur Lückenfüllung gemäss Art 1 Abs 3 und 4 PGR aufgerufen sei. Es stehe mit dem Gedanken des Eheschutzes in Widerspruch, dass der Richter bei Nichterfüllung der Unterhaltspflicht während des Zusammenlebens der Eheleute dem Unterhaltsberechtigten gemäss Art 49d Abs 4 EheG Unterhaltsbeiträge und einen Betrag zur freien Verfügung zusprechen könne, dies aber nach Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes "nicht tun können sollte". Aus dem Blickwinkel des Eheschutzes sei es noch unverständlicher, dass es dem gefährdeten Ehegatten nicht gestattet sein solle, den gemeinsamen Haushalt für die Dauer der Gefährdung aufzuheben und ihm für die Aufhebung des Haushaltes nur den Weg über die Scheidungsklage offen zu lassen (Art 60 Abs 2 EheG).

Jedenfalls habe die Klägerin nicht gegen ihre ehelichen Pflichten verstossen, wenn sie aufgrund der subjektiven Einschätzung der Gefährdung ihrer Kinder zusammen mit diesen aus der Familienwohnung ausgezogen sei. Dem Einwand des Beklagten, dass die Klägerin auf die Einbringung einer Scheidungsklage verzichte, um möglichst vorteilhafte, nämlich eheliche Unterhaltsleistungen zu erhalten, sei entgegenzuhalten, dass der Beklagte einen solchen rechtsmissbräuchlichen Plan, den er allerdings nur behauptet habe, durch eine eigene Scheidungsklage durchkreuzen könnte. Jedenfalls zeuge sein Vorbringen in der Berufungsschrift nicht von ehelicher Gesinnung bzw davon, dass der Beklagte seine Gattin wirklich wieder zurückgewinnen möchte.

5. Gegen das Berufungsurteil richtet sich die fristgerecht erhobene und zulässige Revision des Beklagten, der es mit einer Aktenwidrigkeits-, Mängel- und Rechtsrüge dem gesamten Umfange nach (gemeint wohl nur in seinem das Ersturteil bestätigenden Teil) anzufechten erklärt und inhaltlich dessen Abänderung iS der vollinhaltlichen Klagsabweisung anstrebt. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

In ihrer Revisionsbeantwortung beantragte die Klägerin, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben. Auf ihr Vorbringen wird, soweit angezeigt, bei der Erörterung der Revision einzugehen sein.

6. Die Revision ist nicht berechtigt.

Zu den Revisionsausführungen ist wie folgt Stellung zu nehmen:

6.1. Der Beklagte erachtet sich für beschwert, weil sich das Berufungsgericht mit seinen umfangreichen Ausführungen in der Berufung zum anrechenbaren Nettoeinkommen unter Berücksichtigung der in den Bilanzen ausgewiesenen Abschreibungen für ein Geschäftsfahrzeug, Fotoausrüstung und Einrichtungsgegenstände überhaupt nicht befasst habe, weil aus dem Akt Ur X ersichtlich sei, dass der Revisionswerber dort sein monatliches Einkommen mit CHF 4500.- netto angegeben habe und dieser Betrag über jenem liegen würde, den der Erstrichter seiner E zugrundegelegt habe.

Mit diesen Ausführungen setze das Berufungsgericht mehrere Revisionsgründe, die nicht losgelöst voneinander behandelt werden könnten.

Das LG habe rechtsirrig verschiedene in den Bilanzen ausgewiesene und von der Steuerverwaltung akzeptierte Abschreibungen nicht als einkommensmindernd angesehen und habe auf diese Weise ein anrechenbares Nettoeinkommen von monatlich CHF 4337.- errechnet. Tatsächlich müssten diese Abschreibungen aber berücksichtigt werden, was eine Rechts- und keine Tatsachenfrage darstelle.

Über die umfangreiche Argumentationsführung in der Berufung habe sich das Berufungsgericht mit dem Hinweis auf die Beschuldigtenvernehmung im Strafverfahren einfach hinweggesetzt. Der Strafakt sei in der Berufung ausschliesslich zum Beweiszwecke dafür beantragt worden, dass sich die von der Klägerin dem Beklagten gegenüber erhobenen Missbrauchsvorwürfe im Strafverfahren als nicht haltbar erwiesen hätten und dieses Strafverfahren eingestellt worden sei. So gesehen handle es sich bei den Ausführungen des OG geradezu um eine Überraschungsentscheidung, wenn es aus diesem Strafakt, ohne in der Berufungsverhandlung auf diese Aussage irgendwann einmal näher eingegangen zu sein, eine Feststellung ableite, die es ohne eine allgemeine Beweiswiederholung, somit auch ohne die Einvernahme des Beklagten als Partei nie hätte treffen dürfen.

Dadurch habe das Berufungsgericht auch den Unmittelbarkeitsgrundsatz verletzt, was eine Mangelhaftigkeit iS des § 472 Abs 2 ZPO darstelle.

Die Befragung eines Beschuldigten über sein Nettoeinkommen im Strafverfahren diene nur der allfälligen Bemessung von Tagessätzen und geniesse insbesondere deshalb, weil der Beklagte als selbständig Erwerbstätiger auch keine Steuerunterlagen vorgelegt habe, keine Beweiskraft. Die Ermittlungen des LG über das anrechenbare Einkommen mit dem Hinweis zu übergehen, dass der Beklagte gegenüber dem Untersuchungsrichter einmal eine andere Zahl genannt habe, laufe sogar auf eine Aktenwidrigkeit hinaus, da sich aus den Steuerunterlagen klar ergebe, dass die im Strafverfahren protokollierte Zahl von CHF 4500.- gar nicht richtig sein könne.

Übergangen habe das Berufungsgericht auch den Einwand des Beklagten, dass sein Einkommen nicht schwankend, sondern stetig abnehmend sei, weshalb es entscheidend auf das niedrigste Einkommen von brutto CHF 54 000.- (gemeint offenbar für das Jahr 2001) ankomme, von dem an Steuern und Abgaben CHF 20 000.- abzuziehen seien. Damit verblieben nur ca CHF 34 000.-im Jahr und nach Abzug der Unterhaltspflichten für die beiden Kinder von insgesamt monatlich CHF 1100.- sowie der Unterhaltsleistung für die Klägerin von CHF 1250.- für den Beklagten faktisch weniger als monatlich CHF 500.-, was weit unter dem Existenzminimum liege.

Der Revisionswerber wiederholt in der Revision seinen Standpunkt, dass das LG zu Unrecht die Abschreibungen für Geräte, Mobiliar und Fahrzeug von CHF 9906.50 in der Erfolgsrechnung für 2001 nicht berücksichtigt habe und sich auch zu Unrecht auf die von ihm zitierten E des öOGH stütze.

Der Abschreibungsposten von CHF 9906.50 in der Bilanz zum 31.12.2001 setzt sich aus drei Positionen, nämlich Anschreibungen für Geräte (CHF 5503.-), für Mobilien (CHF 400.-) und Abschreibung für Fahrzeug (CHF 4003.50) zusammen. Es könne als gerichtsnotorisch vorausgesetzt werden, dass ein hauptberuflicher Fotograf Fotoapparate und Fotogeräte, Mobilien und auch ein Geschäftsfahrzeug benötige, um als Selbständiger überhaupt ein Einkommen geschweige einen Gewinn erzielen zu können. Fotogeräte und Fahrzeuge unterlägen nicht nur einer steuerlichen Abschreibung, sondern auch einer effektiven Abnutzung und müssten irgendwann erneuert werden. Gerade für einen Berufsfotografen sei es wichtig, mit der rasanten Entwicklung im Fotografiebereich Schritt zu halten und nicht erst dann neue Fotoapparate zu kaufen, wenn die alten nicht mehr funktionsfähig seien, sondern immer über das beste Gerät zu verfügen, um im Wettbewerb bestehen zu können.

Im Falle eines Leasings von Fotoapparaten und des erforderlichen Fahrzeuges hätten wahrscheinlich auch die Vorinstanzen überhaupt keine Bedenken gehabt, die Leasingkosten als ertragsmindernde Ausgaben zu berücksichtigen. Genauso müsse aber auch die Anschaffung von solchen Geräten und solchen Fahrzeugen bei der Unterhaltsberechnung mitberücksichtigt werden, wenn der selbständig Erwerbstätige diese Neuanschaffungen nicht lease, sondern kaufe und auch tatsächlich bezahle. Zum gleichen Ergebnis würde man auch kommen, wenn der Betrieb des Beklagten in Form einer Gesellschaft geführt und der jährliche Reingewinn als Einkommen des Beklagten ausgewiesen würde, da sich auch dann sicher niemand daran stossen würde, dass die jährlichen Ausschüttungen und jene Durchschnittsbeträge reduziert würden, die, hochgerechnet auf drei, vier oder fünf Jahre, zur Deckung der Neuanschaffungen benötigt würden.

Hiezu hat der Senat erwogen:

Die Rügen des Beklagten gehen fehl und stellen, worauf die Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung zu Recht hinweist, in ihrer Gesamtheit nur den unzulässigen Versuch des Beklagten dar, die Beweiswürdigung der Vorinstanzen anzugreifen, was aber nach stRsp des OGH unzulässig ist.

Die Feststellung des Einkommens eines Unterhaltsschuldners ist tatsächlicher Natur (vgl 2 Ob 1/01p). Das LG ermittelte mit einer, worauf noch zurückzukommen sein wird, durchaus zulässigen Berechnungsweise die Unterhaltsbemessungsgrundlage mit monatlich CHF 4217.- und wurde diese Feststellung vom Berufungsgericht als unbedenklich übernommen.

Nun begründet der Revisionswerber auch gar nicht näher, warum und inwieweit er seine Einkommensverhältnisse anlässlich seiner Beschuldigtenvernehmung am 31.07.2002 falsch dargestellt habe, wenn er sein monatliches Nettoeinkommen mit "CHF 4500.- x 12" bezifferte.

Es bedarf keiner besonderen Erörterung, dass einem selbständig Erwerbstätigen schon im Rahmen der buchmässigen Erfassung seiner Einkünfte und deren steuerlichen Deklarierung ein gewisser Gestaltungsspielraum zukommt und ein in der Bilanz ausgewiesener Reingewinn oft nur die untere Grenze der tatsächlichen Einkünfte darstellt, die aufgrund anderer Fakten und Indizien durchaus auch eine Korrektur nach oben erfahren kann (vgl ecolex 1999, 240; 3 Ob 130/00i). Ein solches Indiz stellt sicherlich auch die eigene Aussage eines Unterhaltspflichtigen in einem gegen ihn geführten Strafverfahren dar, bei der er schon wegen der davon abhängigen Bemessung der Geldstrafe sein Einkommen eher gering zu halten versuchen wird. Nur am Rande und in diesem Zusammenhang sei bemerkt, dass auch den vom Beklagten vorgelegten Einkommensunterlagen und den von ihm angestellten Berechnungen mit Skepsis zu begegnen ist, will doch der Revisionswerber - nach Abzug seiner Unterhaltsleistungen für die Kinder - ein ihm monatlich verbleibendes Einkommen von CHF 1733.- dartun. Damit aber wäre unvereinbar, wie der Beklagte allein die Miete für das von ihm nunmehr allein bewohnte Haus (das er auch weiter behalten will) von monatlich CHF 2180.- aufzubringen in der Lage ist. Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum der Beklagte angesichts der von ihm geschilderten Einkommenssituation als gelernter Fotograf nicht eine unselbständige Tätigkeit in Erwägung zieht, bei der er Unbestrittenermassen CHF 4000.- bis CHF 5000.- monatlich ins Verdienen bringen könnte.

Jedenfalls ist festzuhalten, dass das LG aufgrund des in den letzten Jahren unterschiedlichen Einkommens des Beklagten völlig zu Recht die Einkünfte der beiden letzten Jahre als Bemessungsgrundlage herangezogen hat, schon um die konjunkturell bedingten und auch auf steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten zurückzuführende Einkommensschwankungen etwas auszugleichen (ecolex 1999, 239). Der Beklagte übergeht die Aussage seines Steuerberaters, der in Bezug auf das Fotostudio ausdrücklich erklärte, dass die Ertragssituation über ein paar Jahre hindurch verglichen werden müsse.

Ebenso zutreffend hat das LG auch von einem Abzug der steuerlichen Abschreibungen - denen tatsächliche Aufwendungen des Beklagten im betreffenden Jahr nicht gegenüberstehen - von der Unterhaltsbemessungsgrundlage Abstand genommen und wird die diesbezügliche Judikatur des öOGH vom Revisionswerber fehlinterpretiert.

Nach Ansicht des öOGH, der sich auch der Senat anschliesst, ist die Absetzung für Abnutzung sowohl für langlebige als auch kurzlebige Wirtschaftsgüter nicht von der Unterhaltsbemessungsgrundlage in Abzug zu bringen. Dies einerseits aus der Erwägung, dass die Berücksichtigung dieser "Abschreibung" eine Erhöhung des Nettoeinkommens des Unterhaltsschuldners ermöglichen würde, ohne dass dem durch die steuerliche Abschreibung erzielten Einkommensplus effektive Ausgaben gegenüberstünden oder dieses den Zweck der Ansammlung von Mitteln für die Wiederbeschaffung eines wirtschaftlich abgenutzten Vermögenswertes hätte. Ein Unterhaltsgläubiger hat nämlich keine Gewähr dafür, dass der Unterhaltsschuldner das durch die Abschreibung im Verlaufe der Jahre als Steuerbegünstigung lukrierte Zusatzeinkommen tatsächlich für eine Ersatzbeschaffung aufwenden werde, um sich sein Einkommen und sein Gewerbe im Interesse des Unterhaltsgläubigers zu erhalten (vgl öRZ 1997/87; JBl 1996, 601).

Dazu kommt die zutreffende Erwägung des Erstgerichtes, dass der Beklagte aus den Gewinnen der letzten Jahre Ersparnisse von CHF 200 000.- bildete, auf die er jedenfalls zur Finanzierung von Ersatzanschaffungen greifen könnte, um den notwendigen Unterhalt seiner Ehegattin abzudecken.

Entgegen der Auffassung des Revisionswerbers kann auch nicht von einer Überraschungsentscheidung des Berufungsgerichtes gesprochen werden, die nur dann vorläge, wenn das Gericht die Parteien mit einer Rechtsansicht überrascht, die sie bisher unbeachtet liessen und auf die sie nicht aufmerksam gemacht wurden (Fucik in Rechberger Komm ZPO Rz 4 zu § 182 ua).

Zwar ersparte sich das OG mit seiner Begründungslinie ein Eingehen auf die weitwendig dargelegte Argumentation des Beklagten in der Berufung. Das OG war aber als zweite Tatsacheninstanz und nach Verfahrensergänzung durch Darlegung des Strafaktes im Rahmen der freien Beweiswürdigung berechtigt, bei der Prüfung der Tatfrage des wirklichen Einkommens des Beklagten auf dessen Aussage im Strafverfahren zurückzugreifen und damit die angefochtene erstinstanzliche Feststellung als unbedenklich zu übernehmen. Es ist nicht einsichtig und wird in der Revision auch nicht dargetan, warum in dieser Vorgangsweise eine Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes liegen soll (vgl Fucik in Rechberger aaO Rz 6 vor § 171; Rechberger aaO Rz 30 vor § 266).

Auch der geltend gemachte Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit entbehrt einer Grundlage. Dieser Revisionsgrund läge nur vor, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen wurden, also auf einem bei der Darstellung der Beweisergebnisse unterlaufenen Irrtum (Stohanzl MGA der JN-ZPO15 E 115 f zu § 503). Einerseits hat das Berufungsgericht gar keine eigene Feststellung getroffen (sondern nur jene des LG für unbedenklich erachtet); andererseits muss auch der Revisionswerber einräumen, dass der Hinweis des Berufungsgerichtes durchaus aktenkonform ist.

6.2. In seiner eigentlichen Rechtsrüge bestreitet der Beklagte den Unterhaltsanspruch der Klägerin vor allem mit dem Hinweis, dass sich der Grund für den Wegzug der Klägerin aus der Ehewohnung, nämlich ein sexuelles Vergehen an den Kindern, als unrichtig herausgestellt habe.

Das Berufungsgericht akzeptiere eine einseitige Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft aufgrund einer subjektiven Gefühlslage der Klägerin, ohne darauf Bedacht zu nehmen, dass sich deren auf blosse Vermutung gestützten Beschuldigungen als nicht stichhältig erwiesen hätten.

Ehegatten, die aus der ehelichen Wohnung auszögen, ohne sich aufgrund des Fehlverhaltens des anderen Teiles veranlasst zu sehen, eine Trennungs- oder Scheidungsklage einzubringen, könnten nicht auch noch Unterhaltszahlungen verlangen. Spätestens zum Zeitpunkt, als das Strafverfahren Ur X mangels objektiver Beweise eingestellt worden sei, hätten deshalb sämtliche Unterhaltsansprüche der Klägerin "ruhend gestellt werden müssen".

Entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes führe der Umstand, dass die Klägerin das alleinige Obsorgerecht für die beiden Kinder ausübe, nicht zu ihrem Unterhaltsanspruch. Es sei zu wiederholen, dass die Klägerin nicht nach Belieben aufgrund subjektiver Vermutungen aus der ehelichen Wohnung ausziehen dürfe; jede andere Rechtsansicht würde auf einen völlig neuen, durch das derzeitige EheG nicht gedeckten Ehebegriff hinauslaufen.

Wenn das Berufungsgericht mangels wirklicher Argumente zur Begründung seiner Rechtsansicht die anzuwendenden Eherechtsbestimmungen für eine gesetzgeberische, zur Lückenfüllung aufrufende Fehlleistung erkläre, laufe dies auf eine Missachtung der Gewaltenteilung hinaus.

Geradezu eine Verdrehung der Werte stelle die Argumentation des OG dar, das dem Beklagten zur Scheidungsklage rate, um einen allfälligen rechtsmissbräuchlichen Plan der Klägerin zu durchkreuzen.

Es stehe auch dem Berufungsgericht nicht zu, darüber zu urteilen, wie ernst es dem Beklagten mit der Absicht sei, die eheliche Gemeinschaft mit der Klägerin weiterzuführen. Schliesslich sei der Hinweis des Berufungsgerichtes auf die zwischen dem Beklagten und dem Sohn B ausgetauschten Zärtlichkeiten und deren Beurteilung, dass diese nicht dem liechtensteinischen Durchschnittsverhalten entsprächen, verfehlt. Dieses einmalige und zufällige Ereignis sei sicher nicht ausreichend und geeignet, die eheliche Gemeinschaft einseitig zu beenden. Im anderen Fall hätte die Klägerin das Scheidungsverfahren einleiten können. "Indem sie dies nicht getan habe, habe sie selbst zum Ausdruck gebracht, dass dieser Vorfall nicht diese Bedeutung habe, wie sie ihm vom OG beigemessen werde".

Hiezu ist wie folgt Stellung zu nehmen:

Sofern der Beklagte unterstellt, dass sich die Verdachtsgründe der Klägerin als unrichtig und/oder nicht stichhältig herausgestellt hätten, verlässt er den Boden der Urteilsannahmen und ist die Revision nicht dem Gesetz gemäss ausgeführt.

Festgestellt wurde vielmehr, dass die Klägerin den Beklagten mehrere Male in verdächtigen Positionen mit den minderjährigen Kindern vorfand und deshalb den Verdacht hegte, dass der Beklagte neben den Kindern sexuelle Handlungen an sich vornahm und sich auch den Kindern sexuell näherte. Zusammenfassend und im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung gelangte das LG zum Ergebnis, dass dahingestellt bleiben könne, ob sexuelle Übergriffe von Seiten des Beklagten stattgefunden hätten oder nicht. In jedem Fall sei der Verdacht sexueller Übergriffe gegeben und dadurch eine Zerrüttung in den Familienverhältnissen gerade auch im Hinblick auf die Kindererziehung eingetreten.

Diese Umstände aber sind ausschlaggebend dafür, dass die Klägerin mit ihrem Auszug aus der Ehewohnung den Unterhaltsanspruch nicht verwirkte.

Der Senat sieht seine Aufgabe darin, die bestehenden gesetzlichen Vorschriften auszulegen und anzuwenden und nicht, mehr oder weniger fundiert, vermeintliche Fehlleistungen des Gesetzgebers zu orten. Solche sind im Übrigen nach dem Dafürhalten des OGH auch gar nicht vorhanden.

Bereits der Gesetzgeber des EheG LGBl 1974/20 entschied sich dafür, die hier massgeblichen Bestimmungen über die Wirkungen der Ehe in den Art 43 f EheG - abweichend von den bis dahin geltenden §§ 91 f ABGB - nach schweizerischem Rezeptionsvorbild (Art 159 f ZGB alt) zu gestalten und setzte diese Linie mit den Novellen LGBl 1993/53 und 1999/28 fort.

Die für die Beantwortung der hier entscheidenden Rechtsfrage relevanten Bestimmungen finden sich in den Art 45, 46, 47 und 49d EheG, die mit Ausnahme des Abs 4 des letztgenannten Artikels wörtlich mit der schweizerischen Rezeptionsvorlage (Art 162, 163, 164 und 172 ZGB) übereinstimmen.

Gemäss Art 49d Abs 4 EheG sind Unterhaltsbeiträge ua nach Art 46 EheG auf Begehren eines Ehegatten für die Zukunft ziffernmässig in Form einer Monatsrente festzusetzen, wenn der andere Ehegatte seine Beitragspflicht vernachlässigt. Warum ein Eheteil einen solchen Unterhalt nach Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes nicht ansprechen kann bzw es dem "gefährdeten" Ehegatten nicht gestattet sein soll, den gemeinsamen Haushalt für die Dauer der Gefährdung aufzuheben und ihm für die Aufhebung des Haushaltes nur der Weg über die Scheidungsklage offen bleibe, wie das Berufungsgericht vermeint, ist für den Senat nicht einsichtig. Derartiges ergibt sich jedenfalls aus dem Wortlaut der Bestimmungen der Art 49d Abs 4 und 60 Abs 2 EheG nicht.

Allerdings ist richtig, dass im liechtensteinischen EheG den Art 175 und 176 ZGB entsprechende Regelungen fehlen, in denen einerseits die Gründe umschrieben werden, die jeden Eheteil berechtigen, ohne Zustimmung des anderen oder sogar gegen dessen Willen getrennt zu leben und die andererseits ua die Folgen des - eheschutzrechtlich bewilligten - Getrenntlebens für den Geldunterhaltsanspruch zum Gegenstand haben.

Der liechtensteinische Gesetzgeber, der bereits die sogenannten Eheschutzmassnahmen und das Eheschutzverfahren abweichend von den schweizerischen Bestimmungen regelte (vgl Art 277 Abs 1 lit h EO), hat von der Normierung einer allgemeinen oder besonderen Unterhaltsverwirkungsklausel (vgl die §§ 94 Abs 2 öABGB; 68a Abs 3 öEheG) Abstand genommen. Grund dafür ist offenkundig die Erwägung, dass ein Ehegatte, der den gemeinsamen Haushalt führte, seinen Unterhaltsanspruch durch die Aufgabe der ehelichen Gemeinschaft nicht grundsätzlich verlieren und ihm nicht die Lebensgrundlage entzogen werden soll.

Gleich dem LG hält der Senat dafür, dass keine echte Gesetzeslücke vorliegt, zumal bereits die grundlegende Bestimmung des Art 2 PGR (Art 2 ZGB) Abhilfe bietet und sachgerechte Lösungen ermöglicht. Nach Abs 1 dieser Bestimmung hat jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Abs 2).

Die Klägerin, die mit Einverständnis des Beklagten während der bisherigen Ehe den Haushalt besorgte und die Kinder betreute, hat gem Art 46 EheG Anspruch auf gebührenden Unterhalt, der in Ermangelung einer im Gesetz verankerten Verwirkungsklausel auch durch ihren Auszug aus der Ehewohnung nicht verloren ging. Die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes führt also nicht automatisch zur Beendigung der einmal getroffenen und während der Ehe praktizierten Vereinbarung über die Beitragsleistungen iS des Art 46 EheG, sondern macht nur deren Anpassung an die geänderten Verhältnisse notwendig (vgl auch Hasenböhler in Basler Komm² N 22 zu Art 163 mwN).

Da die Klägerin, wie das LG zutreffend ausführte, nach Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft keinen Naturalunterhalt mehr ansprechen kann, hat sie grundsätzlich Anspruch auf Unterhalt in Form einer Rente.

Gemäss Art 2 PGR findet dieser Unterhaltsanspruch seine Grenze aber dort, wo dessen Geltendmachung wegen des Verhaltens des - den Unterhalt ansprechenden - Ehegatten grob unbillig und/oder rechtsmissbräuchlich ist. Dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn ein Ehegatte die Ehe ohne hinreichenden Grund ablehnt und/oder seine Verpflichtungen aus der Ehe nicht erfüllt. Die Unterhaltsverpflichtung stellt nur einen Teil der wechselseitigen Eheverpflichtungen dar. Es wäre deshalb unbillig und stossend, einem Ehegatten den finanziellen Vorteil aus der Ehe zu belassen, obwohl er selbst schuldhaft nicht zur Erfüllung der ihn treffenden ehelichen Verpflichtungen bereit ist. Eine solche Konstellation wäre beispielsweise dann gegeben, wenn der Ehegatte ohne Zustimmung des anderen Teiles und ohne objektiv vorhandenen Grund die Ehewohnung verlässt bzw eine vorübergehende Trennung unter den vorgenannten Umständen aufrechterhält (vgl 3 Ob 582/81; 3 Ob 634/81; 7 Ob 674/89). Ganz allgemein und zusammenfassend ist also das Unterhaltsbegehren eines Ehegatten rechtsmissbräuchlich, der eklatant gegen eheliche Gebote verstösst und dieser Verstoss nach dem objektiven Gerechtigkeitsempfinden aller vernünftig denkenden Menschen mit dem Zuspruch von Unterhalt unvereinbar ist. Es wäre sittenwidrig, einem Eheteil seinen Unterhaltsanspruch aus der Ehe zu belassen, der seine ehelichen Verhaltenspflichten schuldhaft und schwerwiegend verletzt. Bei der Beurteilung von Eheverstössen muss selbstverständlich auch das Wohl der Kinder als Schutzgut der ehelichen Gemeinschaft Berücksichtigung finden und kann dessen Gefährdung durchaus einen die Trennung rechtfertigenden Grund darstellen.

Bei der Beurteilung all dieser Kriterien und damit eines Rechtsmissbrauchs kommt es freilich stets auf das Verhalten beider Eheteile und auf die Umstände des Einzelfalls an (vgl EFSlg 76.689).

Ausgehend davon kann von einem grundlosen Verlassen der Ehewohnung durch die Klägerin hier keine Rede sein, bestand und besteht doch nach den Feststellungen des LG der Verdacht sexueller Übergriffe des Beklagten gegenüber seinen Kindern und sah sich die Klägerin aus ihrer Verantwortung gegenüber den Kindern, die nicht erst im Falle einer strafgerichtlichen Verurteilung des Verdächtigen einsetzen kann, zum Weggang aus der Ehewohnung veranlasst. Diese Gründe sind weiterhin gegeben und ist der Revisionsgegnerin auch beizupflichten, dass für sie, sollten sich die derzeitige Situation sowie Sach- und Verdachtslage nicht ändern, eine Scheidungsklage nach Art 55 EheG (nach dreijähriger Trennungsfrist) in Erwägung zu ziehen sein wird.

Ob, wie das Berufungsgericht vermeint, auch dem Beklagten eine Scheidungsklage "zu Gebote stünde" bzw dieser die Klägerin gar nicht zurückgewinnen möchte, ist für die vorliegende E ebenso irrelevant wie die Frage, ob und in welchem Ausmass Intimitäten zwischen einem Vater und dem Kind dem "liechtensteinischen Durchschnittsverhalten" entsprechen. Darauf ist nicht weiter einzugehen.

Im Übrigen kommt der Revisionswerber auf die vom LG verneinte Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit der Klägerin sowie die Bemessung ihres Unterhaltsanspruches mit 40 % der Bemessungsgrundlage nicht mehr zurück und kann insoweit auf die zutreffenden Erwägungen im Ersturteil verwiesen werden.

Der unberechtigten Revision war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Die von der Klägerin verzeichnete anteilige Entscheidungsgebühr war allerdings nicht zuzusprechen, da die Klägerin Verfahrenshilfe geniesst und von der Entrichtung der Gerichtsgebühren befreit ist.