5 C 263/97-55

5 C 263/97-55

Leitsatz 1a

§§ 498 Z 7, 506, 509 ZPO

Der Wiederaufnahmstatbestand des § 498 Z 7 ZPO setzt die Geltendmachung von neuen Tatsachen und Beweismitteln voraus, die geeignet sein müssen, eine günstigere E über den Gegenstand des Vorprozesses herbeizuführen. Schon die Möglichkeit eines günstigeren Ergebnisses - aus der Sicht der wiederaufnahmeklagenden Partei - genügt.

Es liegt in der Natur des in das sogenannte Vorprüfungsverfahren, das Aufhebungsverfahren (judicium rescindens) und das Erneuerungsverfahren (judicium rescissorium) gegliederten Wiederaufnahmeprozesses, dass die Eignung, zu einer günstigeren E zu führen, erst im Laufe der verschiedenen Stadien nach und nach (stufenweise) im vollen Umfange zu beurteilen ist.

Das Vorprüfungsverfahren vereint die Funktion der ersten Prüfung der Klage und des Berufungsvorverfahrens. In dieser Phase ist abstrakt die Zulässigkeit der Wiederaufnahmsklage ua dahin zu beurteilen, ob die vorgebrachten Tatsachen (bzw die aus den neuen Beweismitteln abgeleiteten Tatsachen) dann, wenn man sie als richtig unterstellt, zu einer Änderung der E im Vorprozess führen können. Wird dies verneint, sind die Neuerungen auch abstrakt nicht als Wiederaufnahmsgrund tauglich und ist die Klage bereits in diesem Stadium - ohne Beteiligung des Prozessgegners - mit B zurückzuweisen.

Im kontradiktorischen Aufhebungsverfahren ist die Wiederaufnahmsklage dann abzuweisen, wenn sich herausstellt, dass der geltend gemachte Wiederaufnahmsgrund entweder tatsächlich nicht vorliegt oder sonst nicht geeignet ist, eine günstigere E in der Hauptsache herbeizuführen. Hiebei ist die Frage der Eignung zur Herbeiführung einer günstigeren E in der Hauptsache als Schlussfolgerung aus einem festgestellten Sachverhalt eine solche rechtlicher Natur.

Leitsatz 1b

§§ 431 f, 441 Z 2, 466, 471, 472 Z 4 ZPO

Es ist ein elementarer Grundsatz des Berufungsverfahrens wie überhaupt des zivilprozessualen Rechtsmittelverfahrens, dass das Rechtsmittelgericht von gewissen Ausnahmen abgesehen an die geltend gemachten Rechtsmittelgründe gebunden ist. Die rechtliche Beurteilung des Untergerichtes kann nur im Falle der Erhebung und prozessordnungsgemässen Ausführung einer Rechtsrüge überprüft werden. Wird dieser Rechtsmittelgrund dem Gesetz gemäss ausgeführt, ist die rechtliche Beurteilung nach allen Richtungen hin zu überprüfen. Wenn hingegen eine Rechtsrüge nicht oder nicht gesetzmässig erhoben wird, ist dem Rechtsmittelgericht eine Korrektur der erstinstanzlichen, selbst zwingendes Recht verletzenden Rechtsansicht nicht möglich.

Weder ein vom Untersuchungsgrundsatz beherrschtes Verfahren im Allgemeinen noch das Wiederaufnahmeverfahren im Besonderen, für das von den gesetzlichen Abweichungen abgesehen die allgemeinen Verfahrensvorschriften gelten, gestatten eine Ausnahme von diesem Grundsatz.

Aus den Entscheidungsgründen

Die Beklagten im Wiederaufnahmeverfahren und nunmehrigen Revisionswerber (im Folgenden: Wiederaufnahmsbeklagte) sind drei der vier Kinder aus erster Ehe des am 16.11.1992 verstorbenen schwedischen Staatsangehörigen OS, der die Wiederaufnahmsklägerin und Beklagte im wiederaufzunehmenden Verfahren 5 C X/X des LG, eine Stiftung liechtensteinischen Rechts, im Jahre 1973 gründete und ihr sein gesamtes Vermögen widmete, das zum Todeszeitpunkt USD 1 300 186.94 betragen hat. Zu Lebzeiten war der Stifter Alleinbegünstigter der Klägerin. Nach seinem Tod wurden dessen Kinder BR und TA aus dritter Ehe die Begünstigten der Wiederaufnahmsklägerin.

Im Vorprozess 5 C X/X klagten die vier Kinder des Stifters aus erster Ehe, und zwar ausser den nunmehrigen Wiederaufnahmsbeklagten auch die nun nicht mehr verfahrensbeteiligte SS die Wiederaufnahmsklägerin auf Zahlung von CHF 580 700.- als Pflichtteil aus der Erbschaft ihres Vaters OS. Dieser hatte in seinem Testament seine beiden Kinder aus dritter Ehe als Alleinerben eingesetzt.

Die Wiederaufnahmsklägerin als dortige Beklagte wendete im Vorprozess ua ein, die Kläger hätten ihren Pflichtteil bereits in Form von Vorausempfängen zu Lebzeiten ihres Vaters erhalten. Der Rechtsstreit endete mit einem Teilerfolg der Kläger und wurde die Stiftung schuldig erkannt, an den Erstkläger CHF 105 980.34, an die Zweitklägerin CHF 97 834.66 und an die Drittklägerin CHF 124 432.66 samt Anhang zu bezahlen. Diese Beträge errechnete das Gericht unter Berücksichtigung mehrerer Geschenke, die die Kläger von ihrem Vater noch zu Lebzeiten erhalten hatten und die sie sich als Vorausempfänge anrechnen lassen müssten. Dadurch verminderte sich ihr Pflichtteilsanspruch entsprechend.

Die Berufung der dort beklagten Stiftung (im folgenden: Wiederaufnahmsklägerin) blieb erfolglos.

Mit der am 07.07.1997 beim LG überreichten Klage begehrt die Wiederaufnahmsklägerin die Wiederaufnahme des Verfahrens 5 C X/X und die Beseitigung der dort ergangenen U im Umfange ihrer Verpflichtung zur Zahlung der obigen Beträge an die Wiederaufnahmsbeklagten.

Die Wiederaufnahmsklägerin habe am 06.06.1997 - wenige Tage vor der Berufungsverhandlung am 12.06.1997 zu 5 C X/X - aus Schweden eine Urkunde vom 07.01.1963 beinhaltend die "schwedische Erbteilung" nach Generalkonsul TS, dem Vater ihres Stifters, zugestellt erhalten. Daraus ergebe sich, dass der Stifter am 12.10.1961 auf 1/3 seines Erbteiles nach seinem Vater zugunsten der Wiederaufnahmsbeklagten verzichtet habe. Dadurch hätten die Wiederaufnahmsbeklagten - die Viertklägerin im Verfahren 5 C X/X SS war zu diesem Zeitpunkt noch nicht geboren - Aktienvermögen im Gegenwert von je CHF 121 204.84 erhalten. Diese Zuwendungen müssten sich die Wiederaufnahmsbeklagten nach Kapitel 7 § 2 des schwedischen Erbgesetzes vom 12.02.1958 (Nr 637) auf den Erbteil nach ihrem Vater als Vorausempfang anrechnen lassen. Nach schwedischem Recht sei grundsätzlich jede Zuwendung vom Erblasser anzurechnen, es sei denn, die Pflichtteilsberechtigten erbrächten den Beweis eines gegenteiligen Willens des Erblassers. Die Wiederaufnahmsklägerin habe sich im Vorprozess bemüht, sich Informationen über die Vorausempfänge zu verschaffen, jedoch habe sich weder aus den von den Wiederaufnahmsbeklagten abgegebenen eidesstattlichen Erklärungen noch aus sonstigen Urkunden zunächst ein Hinweis auf den Erbverzicht des OS ergeben. Erst am 06.06.1997 habe die Wiederaufnahmsklägerin die schon erwähnte Urkunde erhalten, aus der sich der Erbverzicht ergebe. Sie habe diesen Sachverhalt bei der mündlichen Berufungsverhandlung vorgetragen. Jedoch sei das Vorbringen vom OG als unzulässig zurückgewiesen worden.

Die Wiederaufnahmsbeklagten beantragten kostenpflichtige Klagsabweisung. Die Klage sei ausserhalb der Monatsfrist des § 502 ZPO erhoben worden. Der hier relevierte Wiederaufnahmsgrund des § 498 Z 7 ZPO setze überdies voraus, dass die Partei ohne ihr Verschulden ausserstande gewesen sei, die neuen Tatsachen oder Beweismittel schon vor Schluss der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses geltend zu machen (Abs 2). Tatsächlich hätte die Wiederaufnahmsklägerin auf Grund mehrerer Beweisergebnisse im Rechtsstreit 5 C X/X Veranlassung zu entsprechenden Erhebungen gehabt, in welchem Fall sie das nunmehrige Vorbringen bereits im Vorprozess hätte erstatten können. Im Übrigen sei der auf die Wiederaufnahmsbeklagten übergegangene Erbteil nach schwedischem Recht (Kapitel 6 § 1 und Kapitel 7 § 2 des ErbG) als Zuweisung nach ihrem Grossvater anzusehen und nicht als Vorausempfang von ihrem Vater. Entscheidend sei weiters die Absicht des Erblassers im Zeitpunkt der Schenkung. Der Stifter habe in seiner Verzichtserklärung vom 11.10.1961 seine Absicht zum Ausdruck gebracht, die Zuwendung nicht als Vorempfang zu werten.

Mit U vom 08.03.1999 wies das LG die Wiederaufnahmsklage kostenpflichtig ab. Auf Grund der von ihm aufgenommenen Urkundenbeweise sowie Einvernahme des Zeugen D im Rechtshilfeweg sowie des Verwaltungsrates der Wiederaufnahmsklägerin traf das LG die auf S 24 f seines U wiedergegebenen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Daraus sind hervorzuheben:

Die Wiederaufnahmsklägerin erhielt am 06.06.1997 eine Urkunde folgenden Inhalts:

"Ich, der Unterzeichnete, verzichte hiermit auf ein Drittel meines mir zustehenden Erbes meines Vaters, Generalkonsul TS, wodurch in dieses Drittel meine unmündigen Kinder PT, geb am 17.03.1955, W, geb am 11.03.1957, und HS, geb am 14.04.1960, eintreten.

Göteborg, 12.10.1961 Gezeichnet:

OS"

Über die näheren Hintergründe dieses Erbverzichts gibt es nur eine informierte Person, nämlich den Bruder von OS, TS. Dieser gab in seiner Erklärung vom 02.10.1997 über die Beweggründe seines Bruders (des Stifters) nachstehende Äusserung ab (Blg 2):

"Anlässlich der laufenden Verhandlungen über die Aufteilung des Nachlasses meines Bruders OS wurde ich gebeten, mich zur Erbteilung beim Tod unseres Vaters TS usw zu äussern.

Bei der Erbteilung nach TS verzichtete ich auf meinen gesamten Erbteil zugunsten meiner Leibeserben: Zugunsten meines Sohnes, geb 1957, und eines später 1961 geborenen Sohnes, der zum Zeitpunkt des Todes meines Vaters bereits gezeugt war.

OS verzichtete gleichzeitig auf ein Drittel des gesetzlichen Erbteils. Der dritte Bruder Eduard besass zu diesem Zeitpunkt keine Leibeserben. Ein Grund für den Verzicht auf unsere Erbteile bestand darin, dass wir Brüder in sehr jungen Jahren Schenkungen von hohem Wert von unserem Vater erhalten hatten. Unser Vater hatte auch auf sein eigenes Erbe nach dem Tod seiner Mutter zu unseren Gunsten verzichtet. Ich kann mir nur schwer vorstellen, dass O zu dem Zeitpunkt, wo er das Erbe ausschlug, der Meinung war, dass bei seinem eigenen Tod eine spätere Anrechnung auch für das erfolgen sollte, was diejenigen seiner Kinder, die zum Zeitpunkt des Todes unseres Vaters geboren waren, direkt nach ihrem Grossvater erhalten hatten. Es ist nicht einmal glaubwürdig, dass er damals einsah, dass dies nach einer gewissen juristischen Doktrin eventuell einmal möglich sein würde. Meine eigene Auffassung war (und ist dies auch heute), dass eine Erbschaftsausschlagung bedeutet, dass derjenige, der ein Erbe ausschlägt, auf keine Weise Bedingungen für die Verteilung usw der von ihm ausgeschlagenen Erbmasse stellen kann. Das Erbe geht sozusagen demjenigen, der es ausschlägt, in jeder Hinsicht verloren. Für mich besteht auch kein Grund für die Annahme, dass O bei der Erbschaftsausschlagung eine andere Auffassung hatte. O änderte auch Angaben zufolge kein Testament, als er sein nächstes Kind SS bekam. Er änderte sein Testament auch nicht, als er sein erstes Kind in seiner dritten Ehe geboren wurde. Dies hätte er tun sollen, wenn er der Meinung gewesen wäre, dass die älteren Kinder bereits durch ihn selbst abgefunden worden wären.

In seinen letzten Jahren nahm O eine grosse Menge starker Medikamente ein, die ihn labil und unberechenbar werden liessen. Dafür kann sein Verhalten während dieser Zeit kaum als Beleg für seine Auffassung dienen, die er bei der Erbschaftsausschlagung 1961 vertrat."

OS war, so stellte das LG ausdrücklich fest, anlässlich der Erklärung vom 12.10.1961 keinesfalls von der Absicht getragen, dass die Zurechnung als Vorempfang zu gelten habe. Er habe auch später nie die Absicht gehabt, seinen Erbverzicht als Vorempfang anrechnen zu lassen.

Im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das LG den Standpunkt, die im Wiederaufnahmeverfahren relevierten Tatsachen und vorgelegten Beweismittel seien nicht geeignet, eine für die nunmehrige Wiederaufnahmsklägerin günstigere E über den Streitgegenstand herbeizuführen. Kapitel 6 § 1 des schwedischen Erbrechtes besage, dass das, was der Erblasser zu Lebzeiten einem Leibeserben gegeben habe, als Vorempfang auf dessen Erbe nach dem Erblasser anzusehen sei, wenn nichts anderes vorgeschrieben sei oder den Umständen nach als beabsichtigt angesehen werden müsse. Das Verfahren habe aber keine Umstände hervorgebracht, nach denen eine derartige Absicht auf Anrechnung als Vorausempfang mit einiger Sicherheit hervorgehe. Aus diesem Grunde sei die Wiederaufnahmsklage schon im Stadium des rescindens abzuweisen.

In der Folge traf das LG noch hier im Einzelnen nicht wiederzugebende Feststellungen zur Beurteilung des Verspätungseinwandes der Wiederaufnahmsbeklagten (Ersturteil S 28 f). Im Hinblick auf den Auslandsbezug der Sache sei jedenfalls davon auszugehen, dass die Frist zur Einbringung der Wiederaufnahmsklage erst mit der Übermittlung der Urkunden am 06.06.1997 zu laufen begonnen habe.

Die Wiederaufnahmsklägerin erhob gegen dieses U die Berufung mit dem Antrag auf Abänderung iS der Stattgebung der Wiederaufnahmsklage. Als Berufungsgründe wurden Verfahrensmängel und unrichtige Beweiswürdigung geltend gemacht und inhaltlich ausgeführt.

In ihrer Verfahrensrüge erachtete sich die Wiederaufnahmsklägerin für beschwert, weil das LG seine E auf die fragwürdige Erklärung von TS, des Bruders des Stifters vom 02.10.1997 gestützt habe. Der Genannte sei nicht als Zeuge vernommen worden, weshalb der Unmittelbarkeitsgrundsatz verletzt worden sei. Wenn der Erstrichter seine E auf die Erklärung eines Zeugen stützen wolle und wenn diese Person offensichtlich die einzige informierte Person sei, dann müsse der Erstrichter diesen Zeugen selbst vernehmen oder wenigstens im Rechtshilfeweg einvernehmen lassen. Gerade in diesem Falle sei die unmittelbare Wahrnehmung des Richters von besonderer Bedeutung.

Von der in der Berufung erhobenen Beweisrüge war ausschliesslich die Feststellung betroffen, der Stifter habe den Erbverzicht vom 12.10.1961 ohne die Absicht abgegeben, dass sich seine Kinder diese Zuwendung aus dem Erbteil ihres Grossvaters als Vorausempfang anrechnen lassen müssten. Bei Berücksichtigung des Willens des Erblassers (gemeint: des Stifters) hätten sich durchaus und zwingende Umstände ergeben, aus denen die Absicht auf Anrechnung des Vorausempfanges hervorgehe, womit die Wiederaufnahmsklage zuzulassen gewesen wäre.

Die Wiederaufnahmsbeklagten bestritten in ihrer Berufungsmitteilung das Vorliegen der behaupteten Berufungsgründe und beantragten, der Berufung keine Folge zu geben.

Mit dem nunmehr angefochtenen Berufungsurteil gab das OG der Berufung der Wiederaufnahmsklägerin Folge und änderte das erstinstanzliche U iS der Aufhebung der E des LG vom 03.12.1996, 5 C X/X, hinsichtlich der darin ausgesprochenen Zahlungsverpflichtung der Wiederaufnahmsklägerin gegenüber dem Wiederaufnahmsbeklagten ab. Zugleich verwies das Berufungsgericht die Rechtssache an das LG zur Verhandlung und E über die wiederaufgenommenen Begehren zurück.

Das Berufungsgericht erachtete die Verfahrens- und Beweisrüge für nicht begründet. Die Wiederaufnahmsklägerin habe weder die Einvernahme des TS als Zeugen beantragt, noch habe sie gegen die Verlesung seiner schriftlichen Erklärung Big 2 bei der Streitverhandlung am 04.11.1997 Widerspruch erhoben. Die Geltendmachung der Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes als Verfahrensmangel setze aber die Erhebung eines Widerspruchs nach § 196 ZPO voraus.

Auch die angefochtene Feststellung begegne keinen Bedenken. Tatsächlich sei aus den Ergebnissen des Urkundenbeweises eine Absicht des OS, seine Kinder zur Anrechnung des grossväterlichen Erbes als Vorausempfang auf ihre Erbschaft nach dem Tode ihres Vaters zu verpflichten, nicht zu entnehmen.

Allerdings ziehe das LG aus der bekämpften Feststellung den unrichtigen rechtlichen Schluss insoweit, dass damit die Möglichkeit, dass sich die Wiederaufnahmsbeklagten auf Grund des Erbverzichtes ihres Vaters ihr grossväterliches Erbe als Vorausempfang anrechnen lassen müssten, von vorneherein ausgeschlossen sei und daher die neu vorgelegten Urkunden als Wiederaufnahmsgrund nicht geeignet seien.

Damit stehe das Berufungsgericht vor einer verfahrensrechtlichen Schwierigkeit. Grundsätzlich sei es an die geltend gemachten Berufungsgründe gebunden und dürfe die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes durch das LG nur dann überprüfen, wenn der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung vom Berufungswerber releviert worden sei. Im vorliegenden Fall habe die Wiederaufnahmsklägerin diesen Berufungsgrund nicht geltend gemacht. Dennoch erachte sich das Berufungsgericht für berechtigt, auch die Rechtsfrage abweichend vom LG zu beurteilen; dies deshalb, weil im Wiederaufnahmeverfahren von Amts wegen zu prüfen sei, ob ein tauglicher Wiederaufnahmegrund vorliege (Fasching Komm II S 860; Rechberger KommzZPO Anm 1 zu § 538). Diese Prüfung umfasse auch die (Rechts-)Frage, ob der geltend gemachte Wiederaufnahmsgrund grundsätzlich geeignet sei, eine für die Wiederaufnahmsklägerin günstigere E herbeizuführen. Das Berufungsgericht beurteile die Rechtslage wie folgt:

Nach § 1 des 6. Kapitels des schwedischen Erbrechtsgesetzes sei als Vorausempfang anzusehen, was der Erblasser zu Lebzeiten seinen Leibeserben gegeben habe, wenn nicht etwas anderes vorgeschrieben oder den Umständen nach als beabsichtigt angesehen werden müsse. Grundsätzlich seien daher alle Geschenke des Erblassers an seine Erben als Vorausempfänge zu beurteilen, es sei denn, dass der Erblasser angeordnet oder beabsichtigt habe, diese Geschenke seinen Kindern ohne Verpflichtung zur Anrechnung zuzuwenden. Nur in diesem Falle sei der Leibeserbe von der Anrechnungspflicht befreit. Es genüge daher nicht, wenn der Erblasser, wie das LG festgestellt habe, nicht die Absicht gehabt habe, das Geschenk seinen Kindern als Vorausempfang zuzuwenden; vielmehr müsste positiv festgestellt werden können, dass er die Absicht gehabt (oder angeordnet) habe, dass die Geschenke seinen Kindern ohne Verpflichtung zur Anrechnung als Vorausempfang zukommen sollten. Eine solche Feststellung habe im vorliegenden Fall aber nicht getroffen werden können. Es bleibe daher bei der grundsätzlichen Verpflichtung der Wiederaufnahmsbeklagten, sich das grossväterliche Erbe, in dessen Besitz sie durch den Erbverzicht ihres Vaters gelangt seien, anrechnen zu lassen, soferne nach schwedischem Erbrecht eine solche Zuwendung überhaupt als Vorausempfang zu qualifizieren sei.

Nach der österreichischen Rechtsprechung und Lehre genüge bereits die Möglichkeit eines für die Wiederaufnahmskläger günstigeren Prozessergebnisses. Die Möglichkeit, dass die neu vorgelegten Urkunden für die Wiederaufnahmsklägerin eine günstigere E im wieder aufgenommenen Verfahren herbeiführten, sei grundsätzlich zu bejahen. Endgültig werde diese Frage erst im wieder aufgenommenen Verfahren nach entsprechenden Erhebungen über das schwedische Erbrecht geklärt werden können. Sei der Erbverzicht tatsächlich als Vorausempfang der Wiederaufnahmsbeklagten zu werten, so werde im wieder aufgenommenen Verfahren auch noch zu klären sein, wieviel jeder auf diese Weise erhalten habe.

In seinen weiteren Ausführungen im Berufungsurteil bejahte das OG im Übrigen die im Einzelnen dargelegten Voraussetzungen für die Wiederaufnahme des Verfahrens, insbesondere das Vorliegen des Anfechtungsgrundes des § 498 Z 7 ZPO, das Fehlen eines Verschuldens der Wiederaufnahmsklägerin daran, das neue Vorbringen nicht schon im Vorprozess erstattet zu haben, die grundsätzliche Eignung der Neuerungen zur Herbeiführung einer für die Wiederaufnahmsklägerin günstigeren E im Vorprozess und die rechtzeitige Einbringung der Wiederaufnahmsklage.

Insoweit wird, um Wiederholungen zu vermeiden, gemäss den §§ 469 Abs 2, 482 ZPO auf das Berufungsurteil verwiesen.

Gegen das Berufungsurteil richtet sich die fristgerecht erhobene und zulässige Revision der Wiederaufnahmsbeklagten aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung iS der Bestätigung des erstinstanzlichen Urteiles.

Die Wiederaufnahmsklägerin beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.

Die umfangreichen Revisionsausführungen lassen sich, soweit für die nunmehrige Revisionsentscheidung von Relevanz, wie folgt zusammenfassen:

1). Die rechtliche Beurteilung des LG könne vom Berufungsgericht nur überprüft werden, wenn der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung releviert worden sei. Zwar seien nach Einlangen einer Rechtsmittelklage gem § 538 ZPO von Amts wegen eine Zulässigkeitsprüfung hinsichtlich der Prozessvoraussetzungen, der Rechtzeitigkeit und der Geltendmachung der gesetzlichen Anfechtungsgründe vorzunehmen. Hinsichtlich der Schlüssigkeit bzw Tauglichkeit habe aber eine Beweiswürdigung in Ansehung der neuen Beweismittel nicht stattzufinden.

Hinsichtlich der Überprüfbarkeit der rechtlichen Beurteilung des Sachverhaltes durch das LG bestehe kein Unterschied, ob das entsprechende Verfahren vom Grundsatz der Verhandlungsmaxime, der Untersuchungsmaxime oder der amtswegigen Überprüfung beherrscht sei. Jeder Überprüfung einer rechtlichen Beurteilung durch ein Gericht höherer Instanz müsse zwingend eine entsprechende Rechtsrüge vorausgehen, dh ohne Geltendmachung des Rechtsmittelgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung sei es einem Rechtsmittelgericht immer verwehrt, die rechtliche Beurteilung des durch die Unterinstanz festgestellten Sachverhalts zu überprüfen. Die Bestimmungen der ZPO über das Rechtsmittelverfahren seien in jedem Verfahren anzuwenden, selbst wenn dieses vom Untersuchungsgrundsatz bzw von der amtswegigen Prüfung beherrscht sei.

Die Richtigkeit der Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes hätte letztlich zur Folge, dass ein Rechtsmittelwerber zB im Ehescheidungsverfahren, welches gleichfalls von der Amtswegigkeit geprägt sei, lediglich und ohne jede weitere Ausführung erklären müssen, dass er die Berufung erhebe. Wäre eine solche Rechtsansicht richtig, wären dadurch die geltenden Bestimmungen der ZPO faktisch aufgehoben. Soweit sich also das Berufungsgericht angemasst habe, ohne entsprechende Rechtsrüge die rechtliche Beurteilung des vom LG festgestellten Sachverhaltes zu überprüfen, liege eine Nichtigkeit bzw unrichtige rechtliche Beurteilung vor.

2). Selbst bei Zutreffen der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes wäre festzustellen gewesen, dass die neuen Tatsachen und Beweismittel iS des schwedischen Erbrechtsgesetzes und der einschlägigen Rechtsprechung und Judikatur hiezu nicht tauglich seien, eine für die Wiederaufnahmsklägerin günstigere E herbeizuführen.

3). Das Berufungsgericht habe auch alle übrigen Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Vorprozesses zu Unrecht bejaht.

So sei bereits die Klage nicht binnen der Notfrist des § 502 Abs 1 ZPO von einem Monat erhoben worden. Zumindest nach Zustellung der Berufungsmitteilung im Vorprozess hätte die Wiederaufnahmsklägerin entsprechende Nachforschungen anstellen müssen und können. Insoweit sei auch die Ansicht des LG unrichtig.

Bei ausreichender prozessualer Diligenz wäre es der Wiederaufnahmsklägerin möglich gewesen, vor Verhandlungsschluss im Vorprozess Kenntnis über die den Wiederaufnahmsgrund bildenden Tatsachen und Beweismittel zu erhalten. Die Wiederaufnahmsbeklagten hätten sich korrekt verhalten, weil sie auf Grund ihres Rechtsverständnisses vom schwedischen Erbrecht nicht zur Erteilung weiterer Auskünfte verpflichtet gewesen seien. Für die Wiederaufnahmsklägerin hätten sich aber bereits im Vorprozess zahlreiche im Einzelnen dargelegte Hinweise darauf ergeben, dass die Wiederaufnahmsbeklagten aus dem Erbe ihres Grossvaters Aktien erhalten hätten. Die diesbezüglichen Dokumente seien in Schweden öffentlich zugänglich gewesen.

Die Wiederaufnahmsklägerin bestritt die Richtigkeit der Revisionsausführungen.

Sie macht in ihrer Revisionsbeantwortung im Wesentlichen geltend:

Zu 1) Das Berufungsgericht habe zu Recht im Vorprüfungsverfahren von Amts wegen geprüft, ob auf Grund der neuen Tatsachen und Beweismittel die Möglichkeit einer günstigeren E im Hauptprozess bestehe und dies gem § 1 des 6. Kapitels des schwedischen Erbrechtsgesetzes auch zutreffend bejaht;

Zu 2) Im Vorprüfungsverfahren sei lediglich zu prüfen, ob die neuen Tatsachen und Beweismittel grundsätzlich geeignet seien, eine für die Wiederaufnahmsklägerin günstigere E im Vorprozess herbeizuführen, wobei allein schon die Möglichkeit genüge. Die eigentliche Überprüfung der Rechtsfragen des schwedischen Rechts, insbesondere ob ein Erbverzicht als Vorausempfang zu werten sei, finde erst im wiederaufgenommenen Verfahren statt.

Die Wiederaufnahmsbeklagten und Revisionswerber wendeten sich zu Unrecht unter Vorlage eines Privatgutachtens gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, wonach positiv festgestellt werden müsse, dass der Erblasser die Absicht gehabt habe, seinen Kindern Geschenke ohne Verpflichtung zur Anrechnung des Vorausempfanges zukommen zu lassen, um eine Anrechnungspflicht verneinen zu können. Wenn diese Rechtsfrage bereits im derzeitigen Stadium entschieden werden müsse, so habe das Gericht unter Mitwirkung der Parteien einen Sachverständigen zu beauftragen, was in der Revisionsbeantwortung beantragt werde.

Im Übrigen habe das Berufungsgericht wesentliche, von der Wiederaufnahmsklägerin vorgetragene Fakten und Umstände übergangen, als es die erstinstanzliche Feststellung übernommen bzw selbst festgestellt habe, OS habe den Erbverzicht ohne die Absicht abgegeben, dass sich seine Kinder diese Zuwendung aus dem Erbteil ihres Grossvaters als Vorausempfang anrechnen lassen müssten.

Zu 3) Es sei der Wiederaufnahmsklägerin ohne ihr Verschulden nicht möglich gewesen, die Neuerungen vor dem 06.06.1997 vorzubringen und die Erbteilungsurkunde vom 07.01.1963 sowie die Verzichtserklärung vom 12.10.1961 vorzulegen.

Der Vorprozess und dessen Verfahrensergebnisse hätten für die Wiederaufnahmsklägerin zum einen keinen Anlass gegeben, nach dem Verlassenschaftsakt des Grossvaters zu suchen. Zum anderen sei ihr nicht bekannt gewesen, dass in Schweden offensichtlich auch Erbschafts- oder Vormundschaftsakten öffentlich einsehbar seien.

Es sei auch nicht die Aufgabe der Wiederaufnahmsklägerin gewesen, Erhebungen über die Vermögensverhältnisse der Wiederaufnahmsbeklagten durchzuführen. Vielmehr seien die Wiederaufnahmsbeklagten im Vorprozess ihrer Auskunftspflicht und prozessualen Wahrheitspflicht (§ 198 ZPO) nicht nachgekommen.

Nach Auffassung des erkennenden Senates kommt bereits dem zu Pkt 1) wiedergegebenen Beschwerdepunkt Berechtigung zu.

Dies aus nachstehenden Gründen:

Der Wiederaufnahmstatbestand des § 498 Z 7 ZPO (§ 530 Abs 1 Z 7 öZPO) setzt die Geltendmachung von neuen Tatsachen und Beweismitteln voraus, die geeignet sein müssen, eine günstigere E über den Gegenstand des Vorprozesses herbeizuführen. Schon die Möglichkeit eines günstigeren Ergebnisses - aus der Sicht des Wiederaufnahmsklägers - genügt (ZBl 1918/167; SZ 59/14 = RdW 1986, 145; EFSlg 32.108).

Es liegt in der Natur des in das sog Vorprüfungsverfahren (§ 506 ZPO = § 538 öZPO), das Aufhebungsverfahren (judicium rescindens) und das Erneuerungsverfahren (judicium rescissorium) gegliederten Wiederaufnahmeprozesses, dass die Eignung, zu einer günstigeren E zu führen, erst im Laufe der verschiedenen Stadien nach und nach (stufenweise) im vollen Umfange zu beurteilen ist (Fasching ZPR2 Rz 2068).

Das Vorprüfungsverfahren vereint die Funktion der ersten Prüfung der Klage und des Berufungsvorverfahrens (EvBl 1992/77). In dieser Phase ist abstrakt die Zulässigkeit der Wiederaufnahmsklage ua dahin zu beurteilen, ob die vorgebrachten Tatsachen (bzw die aus den neuen Beweismitteln abgeleiteten Tatsachen) dann, wenn man sie als richtig unterstellt, zu einer Änderung der E im Vorprozess führen können. Wird dies verneint, sind die Neuerungen auch abstrakt nicht als Wiederaufnahmsgrund tauglich und ist die Klage bereits in diesem Stadium mit B zurückzuweisen.

Aber auch im Aufhebungsverfahren selbst lässt sich im Regelfall noch nicht abschliessend beurteilen, ob die angefochtene E abgeändert werden kann, weil ja in diesem Abschnitt noch nicht auf die Verfahrensergebnisse des Vorprozesses Rücksicht genommen werden kann, was erst im wiederaufgenommenen Verfahren möglich ist.

Im Aufhebungsverfahren ist die Wiederaufnahmsklage aber dann abzuweisen, wenn sich herausstellt, dass der geltend gemachte Wiederaufnahmsgrund entweder tatsächlich nicht vorliegt oder sonst nicht geeignet ist, eine günstigere E in der Hauptsache herbeizuführen.

Hiebei ist die Frage der Eignung zur Herbeiführung einer günstigeren E in der Hauptsache als Schlussfolgerung aus einem festgestellten Sachverhalt eine solche rechtlicher Natur (vgl Fasching Komm IV 552; ders in ZPR2 Rz 2 1916; ZBl 1936/29; SZ 7/75; JBl 1950, 385; EvBl 1951/438; RIS-Justiz RS 0111744).

Im gegenständlichen Fall hat das LG nach Beweisaufnahme festgestellt, der Stifter habe weder im Zusammenhang mit seinem Erbverzieht vom 12.10.1961 noch später die Absicht gehabt, diesen bzw die daraus resultierende Vermögenszuwendung an die Wiederaufnahmsbeklagten als Vorausempfang anrechnen zu lassen. Daraus zog das LG den rechtlichen Schluss, diese Vorempfänge könnten keine günstigere E für die Wiederaufnahmsklägerin herbeiführen.

Das Berufungsgericht übernahm die Tatsachenfeststellungen des LG als Ergebnis eine zutreffenden Beweiswürdigung und eines mängelfreien Verfahrens. Es teilte aber nicht die rechtliche Beurteilung des LG in Bezug auf die grundsätzliche Eignung der neuen Fakten zur Herbeiführung eines günstigeren Prozesserfolges aus der Sicht der Wiederaufnahmsklägerin, weil zumindest bei vorläufiger Beurteilung des schwedischen Erbrechtes ausschlaggebend sei, ob der Erblasser positiv die Anrechnung der Geschenke als Vorausempfang angeordnet oder beabsichtigt habe; könne dies nicht festgestellt werden, bestehe eine Anrechnungspflicht, soweit eine Zuwendung durch Erbverzicht des Vaters überhaupt als Vorausempfang zu qualifizieren sei.

Diese vom Ersturteil abweichende rechtliche Beurteilung war nach Ansicht des Berufungsgerichtes trotz Fehlens einer Rechtsrüge in der Berufung der Wiederaufnahmsklägerin möglich und zulässig, weil im Wiederaufnahmeverfahren das Vorliegen eines tauglichen Wiederaufnahmegrundes von Amts wegen zu prüfen sei.

Dieser Meinung vermag sich der OGH nicht anzuschliessen.

Es ist ein elementarer Grundsatz des Berufungsverfahrens (wie überhaupt des zivilprozessualen Rechtsmittelverfahrens), dass das Berufungsgericht von gewissen hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen an die geltend gemachten Berufungsgründe gebunden ist. Die rechtliche Beurteilung des Untergerichtes kann nur im Falle der Erhebung und prozessordnungsgemässen Ausführung einer Rechtsrüge überprüft werden. Wird der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung allerdings dem Gesetz gemäss ausgeführt, ist die rechtliche Beurteilung nach allen Richtungen hin zu überprüfen. Wenn hingegen eine Rechtsrüge nicht (oder nicht gesetzmässig) erhoben wird, ist dem Berufungsgericht eine Korrektur der erstinstanzlichen, selbst zwingendes Recht verletzenden Rechtsansicht nicht möglich (Fasching Komm IV 41, 42; ders in ZPR2 Rz 1773f; Kodek in Rechberger aaO Rz 2 zu § 462 mwN; MGA der ZPO 14. Auflg E 8, 9, 10 mwN). Konsequenterweise ist es auch die stRsp des öOGH, dass eine in der Berufung nicht enthaltene bzw nicht gesetzmässig ausgeführte Rechtsrüge in der Revision nicht mehr nachgeholt werden kann (Kodek aaO Rz 5 zu § 503; RdW 1998, 638).

Weder ein vom Untersuchungsgrundsatz beherrschtes Verfahren im Allgemeinen (vgl EFSlg 10.546) noch das Wiederaufnahmeverfahren im Besonderen, für das von den gesetzlichen Abweichungen abgesehen die allgemeinen Verfahrensvorschriften gelten, gestatten eine Ausnahme von diesem Grundsatz.

Die vom Berufungsgericht zitierten Literaturstellen (Fasching Komm II 860; Kodek in Rechberger Anm (Rz) 1 zu § 438) tragen die gegenteilige Ansicht nicht. Aus ihnen ergibt sich vielmehr ausdrücklich die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes nur im Rahmen der amtswegiges Zulässigkeitsprüfung einer Wiederaufnahmsklage gem § 538 öZPO, was schon aus der oben erörterten besonderen Funktion des Vorprüfungsverfahrens folgt. An diesem Vorprüfungsverfahren ist die beklagte Partei gar nicht beteiligt (Kodek aaO Rz 4 zu § 538 mwN). Hingegen ist das Berufungsgericht, das über eine Berufung gegen ein Ersturteil im kontradiktorischen Aufhebungsverfahren zu entscheiden hat, ausnahmslos an die vom Berufungswerber geltend gemachten Anfechtungsgründe gebunden und kann die - auch als unrichtig erkannte - rechtliche Beurteilung im Ersturteil ohne Vorliegen einer inhaltlich und gesetzmässig ausgeführten Rechtsrüge nicht überprüfen.

Wie oben dargestellt, hat die Wiederaufnahmsklägerin in ihrer Berufung gegen das Ersturteil nichts vorgebracht, was selbst bei Anlegung eines grosszügigen Massstabes als Rechtsrüge interpretiert werden könnte. Dem Berufungsgericht war sohin eine vom LG abweichende rechtliche Beurteilung in Bezug auf die Eignung der Neuerungen zur Herbeiführung eines für die Wiederaufnahmsklägerin günstigeren Prozesserfolges verwehrt. Vielmehr hat es bei der Rechtsansicht des LG zu verbleiben, ohne dass die hier nach schwedischem Recht zu beurteilende Anrechnungsproblematik weiter zu erörtern wäre.

Dieser Verfahrensfehler des Berufungsgerichtes, der im Ergebnis eine für die Wiederaufnahmsbeklagten nachteilige E zur Folge hatte, konnte auch unter Geltendmachung des Revisionsgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung angegriffen werden und führt zur Stattgebung der Revision iS der Wiederherstellung des Ersturteils (vgl SZ 45/4).

Damit bedarf es keines Eingehens mehr auf die Revisionsgründe zu 2) und 3).

Soweit die Revisionsgegnerin inhaltlich in Bezug auf die Absicht des Erblassers und Stifters die unterinstanzlichen Feststellungen bekämpft, handelt es sich um eine im Revisionsverfahren unzulässige Beweisrüge. Die Überprüfung der Beweiswürdigung ist dem OGH gänzlich entzogen (Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 1 zu § 503 mwN).

Aber auch der Vorwurf, das Berufungsgericht habe sich in diesem Zusammenhang nicht mit allen Argumenten der Revisionsgegnerin auseinandergesetzt, ist nicht zielführend. Eine allenfalls darin zu erblickende Mangelhaftigkeit des Berufungsurteiles läge nur vor, wenn sich das Berufungsgericht mit der Beweisrüge überhaupt nicht auseinandersetzte, nicht aber schon dann, wenn es nicht zu jedem einzelnen Argument des Berufungswerbers Stellung nimmt (RIS-Justiz RS 0043162; 1 Ob 566/95). Geht hingegen aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteiles hervor, dass das Berufungsgericht seiner Pflicht, die Beweiswürdigung des LG zu überprüfen, nachgekommen ist, und warum es die vom Berufungswerber geltend gemachten Bedenken gegen die Beweiswürdigung des LG nicht teilt, sondern die erstgerichtlichen Feststellungen für richtig hält, kann von einem Mangel des Berufungsverfahrens oder Berufungsurteiles nicht die Rede sein (RIS-Justiz RS 043268; 10 Ob S 165/94 ua; siehe auch LES 1999, 49).

Hier hat sich das Berufungsgericht ausreichend mit der Beweiswürdigung des LG und den dagegen in der Berufung erhobenen Argumenten auseinandergesetzt. Oh die dabei angestellten Überlegungen richtig oder fehlerhaft sind, fällt in den Bereich der irrevisiblen Beweiswürdigung (10 Ob S 11/95; RIS-Justiz 0043371). Auch die Rüge, dass sich das Berufungsgericht mit bestimmten Beweisergebnissen oder Behauptungen nicht auseinandergesetzt habe, bedeutet in Wahrheit nur eine im Revisionsverfahren unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes (RIS-Justiz RS 0043131).

Insoweit ist also das Vorbringen der Revisionsgegnerin irrelevant und darauf nicht weiter einzugehen. Es erübrigt sich auch die Einholung des von der Wiederaufnahmsklägerin in ihrer Revisionsbeantwortung beantragten Sachverständigengutachtens zum einschlägigen schwedischen Recht.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 50, 41, 46 ZPO. Wie bereits im Kautionsbeschluss festgehalten wurde, haben die Beklagten als formelle Streitgenossen nur nach Massgabe ihrer Beteiligung am Rechtsstreit Anspruch auf Kostenersatz, wobei eine diesbezüglich aliquote Kostentragungspflicht gegenüber ihrem gemeinsamen RA zu unterstellen ist. Die Beteiligungsquoten am Gesamtstreitwert errechnen sich für den Wiederaufnahmsbeklagten zu 1) mit 32,28 %, die Wiederaufnahmsbeklagte zu 2) mit 29,82 % und die Wiederaufnahmsbeklagte zu 3) mit 37,90 %. Daraus resultieren die aus dem Spruch ersichtlichen Kostenzusprüche.