5 Cg 2000.180
§ 146 Abs 1 ZPO
Unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis als Tatbestandsmerkmale für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.
In Fragen der Fristenwahrung legt der OGH den Massstab der zumutbaren Aufmerksamkeit und Voraussicht nicht so an, dass ein RA ihm nur genügen könnte, wenn er sich persönlich um jede Einzelheit seiner Kanzlei kümmerte. Wird eine Frist als Folge eines geringfügigen Kanzleiversehens versäumt, das sich trotz einwandfreier Organisation und trotz sorgfältiger Auswahl und Instruktion des Kanzleipersonals ereignete, so wird die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt, wenn deren weitere Voraussetzungen erfüllt sind.
Ein Rechtsanwalt, der nur einen Teil eines B mit Rekurs (für den Sicherheit zu leisten ist) anficht und nur hierfür die aufschiebende Wirkung beantragt, wie sie dem Rekurs in der Folge auch zuerkannt wird, bewirkt, dass mit Bezug auf die Sicherheitsleistung fortan zwei Fristen nebeneinander laufen: die bereits angesetzte Frist zum Erlag der unangefochten gebliebenen Beträge und die - je nach Ausgang des Rekursverfahrens - erst noch anzusetzende Frist zum Erlag des angefochtenen Betrags. Eine solche Verkomplizierung des Fristenlaufs erfordert entsprechende Sorgfalt. Wenn der RA in der Folge die Tragweite seiner Prozesshandlungen im Einzelnen nicht mehr genau überschaut, deshalb irrt und Fristen versäumt, dann begeht er einen Fehler bei der Berufsausübung, der sich durch zumutbare Aufmerksamkeit und Voraussicht hätte vermeiden lassen.
1. Mit Klage vom 04.07.2000 beantragte die Klägerin, den Beklagten zu verpflichten, ihr CHF 535 493.50 samt näher bestimmten Zinsen zu bezahlen und ihr näher bestimmte Kosten zu ersetzen.
2. Mit U vom 30.05.2001 wies das LG die Klage ab und verpflichtete die Klägerin zu näher bestimmtem Kostenersatz.
3. Gegen dieses U richtete sich die Berufung der Klägerin vom 28.06.2001.
4. Mit Schriftsatz vom 06.09.2001 stellte der Beklagte beim Vorsitzenden des erkennenden Senats des OG den Antrag, der Klägerin (als Berufungswerberin) aufzutragen, binnen einer Frist von vier Wochen eine Sicherheitsleistung im Betrag von CHF 52 422.70 für die mutmasslichen Prozesskosten des Beklagten (als Berufungsgegner) in näher bestimmter Art zu erlegen, widrigenfalls die Berufung über Antrag des Beklagten für zurückgezogen erklärt werden sollte.
5. Mit B vom 07.09.2001 entsprach der Vorsitzende des 1. Senats des OG dem Antrag des Beklagten. Der Klägerin wurde aufgetragen, neben der vom Beklagten beantragten Sicherheitsleistung (CHF 52 422.70 für deren Prozesskosten im Berufungsverfahren) eine weitere Sicherheit für die Gerichtskosten im Berufungsverfahren von CHF 6860.00 zu erlegen. Der Auftrag zum Erlag der beiden Sicherheitsleistungen wurde mit der Androhung verbunden, dass widrigenfalls die Berufung als zurückgezogen angesehen würde: bei Nichterlag der Sicherheitsleistung für die Prozesskosten des Beklagten über dessen Antrag; bei Nichterlag der Sicherheitsleistung für die Gerichtskosten amtswegig.
6. Gegen diesen B richtete sich der Rekurs der Klägerin vom 21.09.2001. Sie beantragte beim Kollegium des OG, den angefochtenen B dahin gehend abzuändern, dass die Sicherheitsleistung für die mutmasslichen Prozesskosten des Beklagten im Betrag von CHF 19 916.80 bestimmt und das Mehrbegehren von CHF 32 505.90 abgewiesen wird. Dem im gleichen Schriftsatz gestellten Antrag, dem Rekurs aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, entsprach der Vorsitzende des 1. Senats des OG mit B vom 03.10.2001.
7. Mit Schriftsatz vom 11.11.2001 stellte der Beklagte beim OG den Antrag, die Berufung der Klägerin vom 28.06.2001 für zurückgezogen zu erklären, in eventu festzustellen, dass die Berufung aufgrund des nicht rechtzeitig erfolgten Erlags der Sicherheitsleistung der Gerichtskosten als zurückgezogen gelte.
8. Mit B vom 11.10.2001 erklärte das OG die Berufung der Klägerin für zurückgezogen. Die Klägerin wurde mit ihrem Rekurs vom 21.09.2001 auf diesen B verwiesen. In der Begründung fasste das OG den vorstehend wiedergegebenen Verfahrensverlauf zusammen. Es stellte fest, dass sich der Rekurs der Klägerin vom 21.09.2001 gegen den B vom 07.09.2001 nur gegen die Sicherheit für Prozesskosten des Beklagten im Mehrbetrag von CHF 32 505.90 gerichtet hatte. Unangefochten geblieben waren demnach die der Klägerin aufgetragenen Sicherheiten für Prozesskosten des Beklagten im Betrag von CHF 19 916.80 und für die Gerichtskosten im Betrag von CHF 6860.00; letztere beiden Beträge waren somit auch von der aufschiebenden Wirkung, die der Vorsitzende des 1. Senats des OG dem Rekurs zuerkannte, nicht betroffen. Die Frist, um die Sicherheitsleistung für die Gerichtskosten zu erlegen, habe mit der am Montag, 10.09.2001, erfolgten Zustellung des B vom 07.09.2001 zu laufen begonnen und am Montag, 08.10.2001, geendet. Eine Anfrage vom 11.10.2001 bei der Kasse des LG habe ergeben, dass die Sicherheit für die Gerichtskosten vor Ablauf der erwähnten Frist nicht erlegt worden war. Deshalb sei die Berufung der Klägerin amtswegig für zurückgezogen zu erklären. Als Folge der Beendigung des Berufungsverfahrens erweise sich der Rekurs der Klägerin gegen den B des Vorsitzenden des 1. Senats des OG als gegenstandslos.
9. Mit Schriftsatz vom 31.10.2001 stellte die Klägerin beim OG den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, im Wesentlichen mit folgender Begründung: Der (unbestrittene) Nichterlag der Sicherheit für Gerichtskosten beruhe auf einem offensichtlichen Irrtum, der einem unvorhersehbaren Ereignis gleichkomme. Die Frist zum Erlag der Sicherheit (8.10.2001) sowie für einen Rekurs (24.9.2001) seien auf dem Originaldokument vermerkt und im Fristenbuch ordnungsgemäss von der für das Advokaturbüro zuständigen Sekretärin eingetragen und vom substitutionsberechtigten Konzipienten überprüft und abgezeichnet worden. Zuvor habe der Rechtsvertreter der Klägerin seinerseits die Fristen in sein Fristenbuch eingetragen. Der Geschäftsführer der Klägerin sei mit Schreiben vom 12.09.2001 über den Kautionsbeschluss informiert und angeregt worden, gegen die Höhe der aktorischen Kaution Rekurs zu erheben. In der Folge habe die Klägerin den Auftrag hierzu erteilt, wobei ein Teil der Sicherheitsleistung für Prozesskosten des Beklagten und die Sicherheitsleistung für die Gerichtskosten unangefochten geblieben seien. Offenbar aufgrund dieses (nicht umfassenden) Rekurses und des B, womit der Vorsitzende des 1. Senats des OG dem Rekurs aufschiebende Wirkung zuerkannte, habe der Rechtsvertreter der Klägerin bzw sein substitutionsberechtigter Konzipient aus heute nicht mehr nachvollziehbaren Gründen irrtümlicherweise angenommen, dass sich damit auch die Frist für den Erlag des unangefochten gebliebenen Teils der Sicherheitsleistung für Prozesskosten des Beklagten und der unangefochten gebliebenen Sicherheitsleistung für die Gerichtskosten erledigt bzw aufgeschoben habe. Dieser Trugschluss komme einem unvorhersehbaren Ereignis gleich. Denn in der Vergangenheit habe der substitutionsberechtigte Konzipient noch nie eine Frist versäumt. Es handle sich um ein Versehen, wie es sich auch bei einem sorgfältigen Menschen mitunter ereignen könne.
10. Ebenfalls am 31.10.2001 bescheinigte der Rechnungsführer des LG dem Rechtsvertreter der Klägerin, dass die Sicherheitsleistung für Gerichtskosten (CHF 6860.00) bar erlegt worden sei. Am 12.12.2001 erfolgte die Bescheinigung, dass auch die Sicherheitsleistung für die unangefochten gebliebenen Prozesskosten des Beklagten (CHF 19 916.80) bar erlegt worden sei.
11. Mit B vom 22.11.2001 gab das OG dem Antrag der Klägerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand keine Folge. Die zu beurteilende Versäumung habe für die Klägerin zwar den Rechtsnachteil des Ausschlusses von der vorzunehmenden Prozesshandlung im Sinn von § 146 Abs 1 ZPO zur Folge. Von einem unvorhergesehenen oder unabwendbaren Ereignis könne indes nicht die Rede sein. Der Ablauf der massgebenden Frist sei im Terminkalender der Klägerin festgehalten. Weder habe die Klägerin diesen Fristvermerk übersehen noch mache sie geltend, die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter, die bzw der die Frist hätte wahren sollen, sei davon durch Krankheit, Unfall oder ein anderes Ereignis abgehalten worden. Vielmehr beruhe die Versäumung auf einem Irrtum, dem die Klägerin aus, wie sie selber einräume, heute nicht mehr nachvollziehbaren Gründen erlegen sei. Somit habe sich nichts anderes ereignet, als dass sich die Klägerin bzw ihr Rechtsvertreter im massgebenden Zeitpunkt die elementare Rechtsregel nicht vergegenwärtigt habe, wonach die aufschiebende Wirkung eines Rekurses nicht weiter reiche als der Rekurs.
12. Gegen diesen B richtete sich der Revisionsrekurs der Klägerin vom 12.12 2001. Darin beantragte sie, den angefochtenen B dahin gehend abzuändern, dass ihrem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stattgegeben wird; in eventu die Rechtssache zur Ergänzung und neuer E an das OG zurückzuverweisen. Als Revisionsrekursgründe nannte die Klägerin Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung.
12.1. [Begründung des Revisionsrekurses unter dem Revisionsrekursgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens].
12.2. Die unrichtige rechtliche Beurteilung erblickte die Klägerin zunächst darin, dass das OG die "elementare Rechtsregel" nicht darlege, welche die Klägerin verletzt haben soll; dies lasse "sich für die rechtlich unerfahrene Revisionsrekurswerberin nur erahnen". Sodann dürfe einem RA nicht unterstellt werden, er wisse nicht, "dass eine Frist, die nicht mittels Rechtsmittel bekämpft wurde, deshalb keine Rechtswirksamkeit habe, weil gegen einen anderen (separat bekämpfbaren) Teil in derselben E ein Rekurs eingebracht wurde". Wenn ein Rechtsvertreter eine Frist übersehe, dann müsse dies schon einen besonderen Grund haben: eben auf ein besonderes Ereignis zurückzuführen sein. Ein allfälliges Verschulden eines Rechtsvertreters oder eines seiner Kanzleiangestellten sei für die Partei selber stets ein unabwendbares und unvorhersehbares Ereignis. Dies gelte auch für die Versäumung, die dadurch entstanden sei, dass eine vorgemerkte Frist wegen eines Erinnerungsfehlers des Rechtsvertreters oder seines Substituten übersehen oder versehentlich gestrichen worden sei. Zu Unrecht verlange schliesslich das OG kumulativ ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis als Voraussetzung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand; es genüge, dass (alternativ) die eine oder die andere der beiden Voraussetzungen vorliege. Die Unvorhersehbarkeit sei subjektiv nach Massgabe der besonderen Umstände zu beurteilen.
13. In seiner Gegenäusserung vom 20.12.2001 beantragte der Beklagte, dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben, den angefochtenen B zu bestätigen und die Klägerin zum Kostenersatz zu verpflichten. Zur Begründung bestätigte und ergänzte er im Wesentlichen die Erwägungen des OG. Dies wurde, soweit angezeigt, bei der Beurteilung des Revisionsrekurses berücksichtigt.
14. Zum Revisionsrekurs und der hierzu erstatteten Gegenäusserung hat der OGH Folgendes erwogen:
15. ... [Prüfung und Bejahung der Eintretensvoraussetzungen].
16. Nach § 146 Abs 1 ZPO ist einer Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn (soweit hier von Belang) diese Partei durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis an der rechtzeitigen Vornahme einer befristeten Prozesshandlung verhindert wurde und die dadurch verursachte Versäumung für die Partei den Rechtsnachteil des Ausschlusses von der vorzunehmenden Prozesshandlung zur Folge hatte. Für das OG stand fest, dass die hier interessierende Versäumung für die Klägerin den Rechtsnachteil im Sinn von § 146 Abs 1 ZPO zur Folge hatte. Zu beurteilen war somit einzig, ob diese Versäumung auf ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis zurückzuführen sei.
17. Unvorhergesehen ist ein Ereignis, das eine Partei nicht einberechnet hat und dessen Eintritt sie auch unter Bedachtnahme auf die ihr persönlich zumutbare Aufmerksamkeit und Voraussicht ("subjektiv unverschuldet") nicht erwarten konnte (Edwin Gitschthaler in: Walter H Rechberger, Kommentar zur ZPO [2. A Wien/New York 2000] Rz 3 zu § 146 ZPO; Hans W Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechts [2. A Wien 1990] S 303, Rz 579). Dabei soll der Sorgfaltsmassstab nicht überspannt werden. Anzumerken ist immerhin, dass § 146 Abs 1 ZPO die Milderung für leichte Fahrlässigkeit (minderer Grad des Versehens), wie sie mit der Zivilverfahrens-Novelle 1983 als zweiten Satz in § 146 Abs 1 öZPO aufgenommen wurde, nicht kennt. Bei berufsmässigen rechtskundigen Parteivertretern gilt - auch nach § 146 Abs 1 öZPO mit der erwähnten Milderung - ein strengerer Massstab. Ein Rechtsirrtum, der im Allgemeinen ein Wiedereinsetzungsgrund sein kann, ist grundsätzlich kein Wiedereinsetzungsgrund für berufsmässige rechtskundige Parteivertreter (Rudolf Stohanzl [Hrsg] Jurisdiktionsnorm und Zivilprozessordnung [GMA 6, 15. A Wien 2002] E 38 und 39 zu § 146 ZPO). War die Versäumung absehbar und hätte sie durch ein der Partei zumutbares Verhalten abgewendet werden können, dann ist die Wiedereinsetzung zu verweigern. Die zu § 146 Abs 1 öZPO befürwortete Lockerung der Wiedereinsetzungsmöglichkeiten sollte vor allem rechts- und gerichtsunkundigen Parteien zugute kommen. Auch nach österreichischer Regelung hat die Partei das Verschulden ihres Anwalts zu vertreten. Unbilligkeiten auf dem Rücken der Parteien sollen daher nach Möglichkeit vermieden werden: "Ungeachtet dessen bleiben die Termine und Fristen mit ihren Säumnisfolgen ein unentbehrliches und straff zu handhabendes Mittel zur Verfahrensbeschleunigung und -konzentration" (Fasching, S 303 f, Rz 580).
18. Unabwendbar ist ein Ereignis, das die Partei (oder ihr Vertreter) mit den einem Durchschnittsmenschen (objektiv) verfügbaren Möglichkeiten nicht verhindern konnte, auch wenn sie dessen Eintritt voraussah (Fasching, S 303, Rz 579). Darum handelte es sich hier von vornherein nicht. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte für ein objektives Hindernis, das die Klägerin (oder ihren Vertreter) hätten davon abhalten können, die für die Gerichtskosten aufgetragene Sicherheitsleistung fristgerecht zu erlegen.
19. Vor dem Hintergrund der wiedergegebenen Rechtslage erwies sich der Revisionsrekurs als nicht berechtigt:
19.1. ... [Erwägungen, inwiefern sich der Revisionsrekurs unter dem Revisionsrekursgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens als nicht berechtigt erwies].
19.2. Die "elementare Rechtsregel", auf die sich das OG bezog und deren Darlegung die Klägerin vermisste, findet sich im angefochtenen B dahin gehend zusammengefasst, dass "die Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung für einen Rekurs nur so weit reichen kann, als ein B durch den Rekurs bekämpft ist". Diese Rechtsregel stützte sich auf dreierlei, wie sich bei verständiger Lektüre des angefochtenen B ohne weiteres erkennen lässt, nämlich:
(1). dass ein eingelegtes Rechtsmittel als zurückgezogen angesehen wird, wenn eine aufgetragene (hier als solche nicht umstrittene) Sicherheitsleistung nicht erlegt wird (§ 60 Abs 3 ZPO);
(2). dass E über Rekurse, mit denen nur ein Teil eines B angefochten wird, nicht gegen die Teilrechtskraft verstossen dürfen (Fasching, S.996, Rz.2013), so dass
(3). der unangefochten gebliebene Teil eines B nicht Gegenstand des Rekursverfahrens wird und damit nicht teilnimmt an der aufschiebenden Wirkung, die einem Rekurs gegen den angefochtenen Teil dieses B zuerkannt wird, oder, fallbezogen: dass die hier aufgetragene, nicht angefochtene Sicherheitsleistung für die Gerichtskosten bis zum 08.10.2001 zu erlegen war, weil sie weder vom Rekurs noch von der diesem zuerkannten aufschiebenden Wirkung betroffen war.
Diese Grundsätze dürfen für einen berufsmässigen rechtskundigen Parteivertreter als elementar bezeichnet werden; ob sie es auch für die, wie die Klägerin vorträgt "rechtlich unerfahrene Revisionsrekurswerberin", also die vertretene Partei waren, ist wie dargelegt nicht wesentlich. Weiteres Vorbringen der Klägerin scheint auf der Prämisse zu beruhen, einem RA dürfe nicht unterstellt werden, er übersehe Fristen, weil er deren Tragweite nicht erkenne; wenn doch, deute dies auf ein besonderes unabwendbares Ereignis hin. Worin aber fallbezogen dieses Ereignis, konkretisiert durch besondere subjektive Umstände, bestehen soll, findet sich weder im Revisionsrekurs noch in früheren Eingaben zur Versäumung der Klägerin dargelegt. In Fragen der Fristenwahrung verlangt der OGH keine Unfehlbarkeit; insbesondere legt er den Massstab der zumutbaren Aufmerksamkeit und Voraussicht nicht so an, dass ein RA ihm nur genügen könnte, wenn er sich persönlich um jede Einzelheit seiner Kanzlei kümmerte. Wird eine Frist als Folge eines geringfügigen Kanzleiversehens versäumt, das sich trotz einwandfreier Organisation und trotz sorgfältiger Auswahl und Instruktion des Kanzleipersonals ereignete, so wird die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt, wenn deren weitere Voraussetzungen erfüllt sind. Darum handelte es sich hier jedoch nicht. Vielmehr hat der Rechtsvertreter der Klägerin bzw sein substitutionsberechtigter Konzipient nur einen Teil des B des Vorsitzenden des 1. Senats des OG vom 07.09.2001 mit Rekurs angefochten und nur hierfür die aufschiebende Wirkung beantragt, wie sie dem Rekurs in der Folge auch zuerkannt wurde. Durch dieses Vorgehen hat der Rechtsvertreter der Klägerin bzw sein substitutionsberechtigter Konzipient bewirkt, dass mit Bezug auf die Sicherheitsleistung fortan zwei Fristen nebeneinander liefen: die bereits angesetzte Frist zum Erlag der unangefochten gebliebenen Beträge und die - je nach Ausgang des Rekursverfahrens - erst noch anzusetzende Frist zum Erlag des angefochtenen Betrags. Diese Verkomplizierung des Fristenlaufs erforderte entsprechende Sorgfalt; sie war jedoch dem Rechtsvertreter der Klägerin bzw seinem substitutionsberechtigten Konzipienten ohne weiteres zuzumuten, war doch die skizzierte Verkomplizierung die unmittelbare Folge ihres eigenen Rekurses. Wenn ein RA die Tragweite seiner Prozesshandlungen im Einzelnen nicht mehr genau überschaut, deshalb irrt und Fristen versäumt, dann begeht er einen Fehler bei der Berufsausübung, der sich durch zumutbare Aufmerksamkeit und Voraussicht hätte vermeiden lassen. Mit diesem fallbezogenen Befund verbindet sich kein Vorwurf notorischer Sorglosigkeit; ob ein RA im Übrigen verlässlich sei, ist deshalb nicht wesentlich. Weder wesentlich noch richtig ist schliesslich der Vorwurf, das OG habe kumulativ ein unabwendbares und ein unvorhergesehenes Ereignis vorausgesetzt, um die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligen zu können. Vielmehr hat es, wie dies auch im vorliegenden B geschah, die beiden Gesichtspunkte erörtert, um dann festzuhalten, dass "in Bezug auf das Fehlen eines unabwendbaren Ereignisses ... jeder Kommentar überflüssig" sei. Dass und warum dies zutrifft, wurde bereits dargelegt. Auch unter dem Revisionsrekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erwies sich der Revisionsrekurs als nicht berechtigt.