5 Cg 277/2001-22
Art 270 f, 290, 297 EO § 182 ZPO
Auf Grund des summarischen Charakters des Provisorial- und auch des Einspruchsverfahrens besteht hier keine Pflicht des Gerichts zur Prozessleitung gegenüber den Parteien insbesondere dahin, ihr unzulängliches Vorbringen zu vervollständigen.
Eine "Überraschungsentscheidung" - hier hinsichtlich des nach kollisionsrechtlicher Beurteilung anzuwendenden ausländischen Sachrechtes - setzt voraus, dass die Parteien an die vom Gericht geäusserte Rechtsansicht nicht dachten oder denken mussten. Im Falle der Geltendmachung eines Provisionsanspruches durch eine in Österreich ansässige Firma gegenüber einer liechtensteinischen Gesellschaft muss den Parteien von vorneherein bewusst sein, dass der Provisionsanspruch der österreichischen Firma kollisionsrechtlich allenfalls nach österreichischem Sachrecht beurteilt wird. Eine überraschende Rechtsansicht liegt also insoweit nicht vor.
Art 279, 323 ADHGB
Auch im Handelsrecht ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein blosses Schweigen einer Partei nicht eine Zustimmung bedeutet. Im Allgemeinen liegt überhaupt keine Willenserklärung vor. Nur ausnahmsweise könnte ein Schweigen als fingierte Zustimmung zu einem Vorschlag gewertet werden, wenn ein Teil längere Zeit hindurch schweigt, obwohl er nach Treu und Glauben, nach der Verkehrssitte oder nach dem Gesetz hätte reden müssen. Es gibt auch im Handelsverkehr keine Verkehrssitte dahin, wonach ein Schweigen eine Zustimmung bedeutet.
Art 39 Abs 1 IPRG §§ 232 f ZPO
Insbesondere im Rechtssicherungsverfahren muss eine allfällige Rechtswahl von den Parteien behauptet werden, widrigenfalls vom Gericht darauf nicht Bedacht genommen werden kann, auch wenn eine vorgelegte Urkunde auf eine solche Rechtswahl hindeutet. Die blosse Vorlage von Urkunden ersetzt nicht ein Prozessvorbringen.
Art 270 f, 275 Abs 1 lit c, 282 EO
Wenn der Zahlungsanspruch der gefährdeten Partei dem Grunde nach feststeht und es, wie im Falle eines sogenannten Drittverbotes, durch eine einstweilige Verfügung zu einer vorläufigen Befriedigung der Sicherungswerberin wie beispielsweise bei einer Unterhaltsverfügung nicht kommt, ist die Höhe der zu sichernden, dem Grunde nach unstrittigen Forderung keiner besonders strengen Prüfung zu unterziehen, weil ja die gefährdete Partei zum Ersatz des aus der einstweiligen Verfügung resultierenden Schadens verpflichtet ist, wenn sich herausstellt, dass die Verfügungsvoraussetzungen in Wahrheit nicht vorhanden waren.
Die in Österreich ansässige P GmbH (vertreten durch den Geschäftsführer K - gefährdete Partei) war von der liechtensteinischen Anstalt X (Sicherungsgegnerin), deren Verwaltungsrat O war, auf Grund eines Vertrages vom 01.07.1999 verpflichtet, die von der Anstalt X hergestellten oder herzustellenden Getränkeprodukte, es handelte sich im Wesentlichen um Energy-Drinks, als "Vertriebspartnerin" gegen Erhalt der im Vertrag festgelegten Provisionen zu verkaufen und die zum Verkaufsabschluss und für das Marketing erforderlichen Massnahmen durchzuführen. Der Vertrag konnte bei Nichterreichen bestimmter Umsatzziele von der Sicherungsgegnerin frühestens per 30.06.2001 aufgekündigt werden.
Nach einer Erklärung des Geschäftsführers K bereits im Jahr 2000, künftig keine Werbeeinschaltungen mehr durchzuführen und sich auf die aktive Betreuung der vorhandenen potentiellen Kunden zu beschränken, auf welche zunächst von Seiten der Sicherungsgegnerin keine Reaktion erfolgte, vermittelte die Sicherungswerberin in der ersten Jahreshälfte 2001 zwei grössere Lieferaufträge der israelischen Firma SK, von denen einer ein erst Anfang 2001 von der Sicherungsgegnerin entwickeltes Getränk betraf. Für dieses enthielt der Vertrag vom 01.07.1999 deshalb noch keine Provisionsregelung und scheiterten auch Verhandlungen zwischen den Streitteilen, diese Provision der Höhe nach festzulegen. Der Verwaltungsrat der Sicherungsgegnerin O ging davon aus, dass die Sicherungswerberin für ihre Bemühungen nur den tatsächlichen Zeit- und Arbeitsaufwand in Rechnung stellen, aber keine Provision verlangen könne. Er teilte dies dem Geschäftsführer K mit, der dagegen keinen Einwand erhob.
Zur Sicherung ihrer auf Grund - analog dem Vertrag vom 01.07.1999 - errechneten Provision auch für das neue Getränk begehrte die Sicherungswerberin gemäss den Art 274 Abs 3 lit c und 275 Abs 1 lit c EO den Erlass eines Sicherungsbotes durch Drittverbot hinsichtlich der von der Sicherungsgegnerin bei einer liechtensteinischen Bank gehaltenen Vermögenswerte. Das LG erliess am 20.07.2001 die einstweilige Verfügung.
In ihrem Einspruch dagegen gem Art 290 EO berief sich die Sicherungsgegnerin vor allem darauf, dass das eine Produkt in der Provisionsvereinbarung vom 01.07.1999 gar nicht enthalten sei, weshalb die Sicherungswerberin wohl Anspruch auf Entschädigung ihrer Leistungen, nicht aber auf Provision habe. Eine der zwei Bestellungen sei im Übrigen storniert worden.
Das LG gab nach Beweisaufnahmen dem Einspruch Folge und hob das Sicherungsbot auf.
Das OG gab dem Rekurs der Sicherungswerberin statt und änderte die erstinstanzliche E dahin ab, dass der Einspruch der Sicherungsgegnerin gegen das Sicherungsbot vom 20.07.2001 abgewiesen wurde. Es bejahte den Provisionsanspruch der Sicherungswerberin, wobei es verschiedene rechtsvergleichende, auf die Bestimmungen der Art 66, 82 f ADHGB, Art 394, 412 f OR sowie § 4 des österreichischen MaklerG gestützte Überlegungen anstellte.
Der OGH gab dem Revisionsrekurs der Sicherungsgegnerin keine Folge.
Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.
Seinen umfangreichen Ausführungen ist folgendes entgegenzuhalten, wobei der Übersicht halber der Gliederung im Rechtsmittel gefolgt wird.
Als Verfahrensmangel rügt die Sicherungsgegnerin zu Punkt 1) den Umstand, dass das Rekursgericht zur Bescheinigung des Provisionsanspruches der Sicherungswerberin (auch) die Bestimmungen des österreichischen Maklergesetzes herangezogen habe. Dabei handle es sich um eine überraschende Rechtsansicht, zumal es für die Sicherungsgegnerin zur Zeit der Erhebung ihres Einspruches in keiner Weise vorhersehbar gewesen sei, dass das Rekursgericht möglicherweise die Bestimmungen des österreichischen Maklergesetzes heranziehe, um die Rechtsfrage zu beurteilen, ob die Bezahlung einer Provision nunmehr zumutbar gewesen wäre oder nicht. Auch wenn im Rekursverfahren keine mündliche Verhandlung vorgesehen sei, wäre es insbesondere gem § 182 ZPO angezeigt gewesen, in geeigneter Weise die Parteien über die Rechtsansicht des Rekursgerichtes zu informieren und nicht in der nunmehrigen E vor allem der Sicherungsgegnerin es gleichsam zum Vorwurf zu machen, dass sie im Hinblick auf die überraschende Rechtsansicht nicht die notwendigen Behauptungen und Bescheinigungen aufgestellt habe.
Die Verfahrensrüge ist nicht berechtigt.
Schon auf Grund des summarischen Charakters auch des Einspruchsverfahrens besteht - gleich wie im Verfahren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung - keine Pflicht des Gerichts zur Prozessleitung gegenüber den Parteien und insbesondere auch nicht gem § 182 ZPO dahin, dass ua auch der Sicherungsgegner aufgefordert werden könnte, sein allenfalls unzulängliches Einspruchsvorbringen zu vervollständigen (JBl 1974, 529 = OBl 1973, 139; Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung [2000] Rz zu §§ 397, 398; aaO Rz 1 zu § 378 nwN).
Von einer Überraschungsentscheidung kann im Übrigen schon deshalb nicht die Rede sein, weil das Gericht nicht einmal im Zivilprozess geschweige in dem von seiner Eilbedürftigkeit geprägten Sicherungsverfahren gehalten ist, seine Rechtsansicht vor der E kundzutun. Dazu kommt, dass eine überraschende Rechtsansicht des Rekursgerichtes und ein dadurch bewirkter Verstoss gegen § 182 ZPO nur dann vorliegen könnte, wenn die Parteien an die Rechtsansicht des Gerichts nicht dachten oder denken mussten (Fucik in Rechberger KommzZPO2 Rz 4 zu § 182).
Im vorliegenden Fall haben nun weder die Sicherungswerberin noch die Sicherungsgegnerin in ihrem Einspruch zur Frage des nach dem IPRG auf den gegenständlichen Sachverhalt anzuwendenden Rechtes irgendwelche Behauptungen aufgestellt und, worauf noch zurückzukommen sein wird, auch nicht vorgetragen, dass eine Rechtswahl erfolgt sei. Der in Liechtenstein ansässigen Sicherungsgegnerin musste aber von vorneherein bewusst sein, dass der Provisionsanspruch der Sicherungswerberin, die ihren Sitz in Österreich hat, allenfalls kollisionsrechtlich nach österreichischem Sachrecht zu beurteilen ist. Warum sie nicht an diese rechtliche Möglichkeit hätte denken können, ist nicht nachvollziehbar und wird im Revisionsrekurs auch nicht dargelegt (10 Ob 106/00m; 1 Ob 356/98d).
Zum Rekursvorbringen Pkt 2) lit a:
Die Rekurswerberin führt hier im Wesentlichen ins Treffen, dass die Mitteilung des Geschäftsführers K, die Sicherungswerberin sei nicht mehr bereit, eine aktive Neuakquisition durchzuführen, im Lichte des Punktes 3 der Vereinbarung vom 01.07.1999 nur dahin ausgelegt werden könne, dass sich der Geschäftsführer der Sicherungswerberin nicht mehr an diese Vereinbarung habe halten wollen. Die wesentliche Vertragspflicht der Sicherungswerberin sei es gewesen, neue Kunden für die Sicherungsgegnerin zu akquirieren. Der Umstand, dass die Sicherungswerberin noch in der Homepage aufgeführt gewesen sei, sei auf eine Nachlässigkeit bei der Betreuung dieser Seite zurückzuführen und ohne rechtliche Bedeutung. Wenn die Sicherungsgegnerin Anfang Juli 2001 die Provisionsvereinbarung gesondert schriftlich gekündigt habe, so sei darauf hinzuweisen, dass diese Kündigung ja bloss ihre schriftliche Bestätigung für eine wesentlich früher abgegebene Willenserklärung seitens der Sicherungswerberin gewesen sei.
Mit dieser Argumentation verlässt die Sicherungsgegnerin den Boden des bescheinigten Sachverhaltes.
Das LG stellte nämlich fest, dass K mit seiner Erklärung meinte, dass er nicht mehr willens sei, Einschaltungen vorzunehmen, zumal es zu diesem Zeitpunkt mehrere potentielle Kunden für die Sicherungswerberin gegeben habe, die er weiterhin aktiv betreue. Darauf wies im Übrigen auch das Rekursgericht zur Begründung seiner Rechtsansicht hin.
Selbstverständlich konnte nun die weitere Betreuung potentieller Kunden durchaus auch zur Akquisition neuer Geschäfte führen und damit die Vereinbarung vom 01.07.1999 ihre Gültigkeit und Wirksamkeit behalten.
Auch die vom LG festgestellte Kündigung vom 02.07.2001 kann nicht in eine schriftliche Bestätigung der früheren Willenserklärung umgedeutet werden, umsoweniger, als diese Kündigung "hiemit und unter Hinweis auf Art 7 der Vereinbarung" erfolgte. Diese Kündigung war freilich, worüber sich die Sicherungsgegnerin seinerzeit offenkundig nicht im Klaren war, zeit- und vertragswidrig iS des Art 7 der Vereinbarung.
Davon abgesehen hat die Sicherungsgegnerin selbst noch in ihrem Mail vom 27.05.2001 "vom unterzeichneten und gültigen Vertrag" bzw von der "noch bestehenden schriftlichen Vereinbarung vom 01.07.1999" gesprochen.
Die Bescheinigungsannahmen bieten also in ihrer Gesamtheit keine tragfähige Grundlage für die Annahme, dass sich die Sicherungswerberin mit der Erklärung ihres Geschäftsführers fortan nicht mehr an die Vereinbarung habe halten wollen.
Zu Pkt 2) lit b:
Entgegen der Meinung der Rekurswerberin hat das Rekursgericht zu Recht die Äusserung des O gegenüber K, dass die Sicherungswerberin hinsichtlich des neuen Kunden (SK Pharma) nicht provisionsberechtigt sei, wogegen letzterer keinen Einwand erhoben hat, als jedenfalls im Provisorialverfahren rechtlich irrelevant gewertet.
Die Sicherungsgegnerin vertritt hiezu zusammengefasst den Standpunkt, dass dieses Schweigen gem § 363 öHGB (gemeint offenbar: § 362 öHGB) von Seiten der Sicherungsgegnerin als Zustimmung dahin habe verstanden werden müssen, dass die Sicherungswerberin betreffend den Kunden SK nicht provisionsberechtigt sei. Die Ausführungen des Rekursgerichtes auf S 7 seiner E (Abs 2 und 3) seien in sich widersprüchlich.
Auch dem kann der Senat nicht beipflichten.
Der Rekurswerberin ist zu erwidern, dass auch im Handelsrecht grundsätzlich davon auszugehen ist, dass blosses Schweigen nicht eine Zustimmung bedeutet. Es liegt vielmehr und im Allgemeinen überhaupt keine Willenserklärung vor (RdW 1997, 273). Nur ausnahmsweise könnte ein Schweigen als - fingierte - Zustimmung zu einem Vorschlag gewertet werden, wenn ein Teil längere Zeit hindurch schweigt, obwohl er nach Treu und Glauben, nach der Verkehrssitte oder nach dem Gesetz hätte reden müssen (SZ 37/59; SZ 50/112; HS V/29; HS VII/1; JBl 1975, 89). Bereits das Rekursgericht verwies zu Recht darauf, dass es nach stRsp zu den hier heranzuziehenden §§ 346, 362 öHGB auch im Handelsverkehr keine Verkehrssitte gibt, wonach ein Schweigen eine Zustimmung bedeutet (SZ 44/90; ZAS 1974, 137; RdW 1997, 273).
Genau das Gleiche folgt im Übrigen aus den Art 279 und 323 ADHGB (vgl Staub, KommzADHGB (1910) 45, 48, 161).
Im vorliegenden Fall hat die Sicherungsgegnerin die Sicherungswerberin im Februar 2001 ersucht, ihr bei der Bearbeitung des Kunden SK behilflich zu sein. Die Sicherungswerberin entfaltete auch gegenüber diesem Kunden die im einzelnen festgestellten umfangreichen Tätigkeiten, welche im Wesentlichen ihren Vertragspflichten laut Vereinbarung vom 01.07.1999 entsprachen, weshalb sie auch davon ausgehen durfte, dass sie analog dieser Vereinbarung im Falle von positiven Geschäftsabschlüssen eine Provision erhält. Unter diesen Umständen und im Hinblick auf die Akquisition dieses Kunden durch die Sicherungswerberin war diese im Bewusstsein ihrer vertraglichen Ansprüche - jedenfalls nach den bisherigen Bescheinigungsannahmen - nicht verpflichtet, der offensichtlich unberechtigten Auffassung der Sicherungsgegnerin, es bestehe kein Provisionsanspruch bzw deren Ansinnen zu widersprechen.
Im Grunde brachte das Rekursgericht genau dies auf S 7 seiner E sinngemäss zum Ausdruck: Auch die Sicherungsgegnerin musste davon ausgehen, dass die Sicherungswerberin für ihre Tätigkeit im Zusammenhang mit der Akquisition und Bearbeitung der neuen Kundschaft einen Provisionsanspruch erwirbt, wenngleich sich die Provisionsvereinbarung vom 01.07.1999 nicht auf das neu entwickelte Produkt (Energy Drink) bezogen hat. Ergänzend ist hinzuzufügen, dass jedenfalls die zweite Bestellung sehr wohl von dieser Vereinbarung erfasst war. Im Übrigen vertrat selbst die Sicherungsgegnerin nach dem Scheitern der Provisionsgespräche noch in ihrem Schreiben vom 27.05.2001 sinngemäss die Auffassung, dass der (gültige) Vertrag vom 01.07.1999 zur Beurteilung des Provisionsanspruches der Sicherungswerberin heranzuziehen sei.
Zur grundsätzlichen Berechtigung und der Höhe des Provisionsanspruches der Sicherungswerberin wird noch gesondert Stellung genommen werden.
Zu Pkt 2) lit c:
Die Rekurswerberin missversteht das Rekursgericht, wenn sie diesem unterstellt, es habe die Unterscheidung in einen Provisions- und Entgeltanspruch nicht konsequent durchgehalten. Richtigerweise hätte das OG iS der §§ 1002 f ABGB das ziffernmässige Bestehen eines Entgeltanspruches verneinen müssen, zumal zur Höhe eines solchen weder etwas behauptet noch bescheinigt worden sei.
Der vorne wiedergegebenen rechtlichen Beurteilung des Rekursgerichtes ist demgegenüber zusammengefasst zu entnehmen, dass das OG ungeachtet des Umstandes, wonach der Kunde SK nicht unter die Provisionsvereinbarung vom 01.07.1999 falle, dennoch einen Provisions- bzw angemessenen Entgeltanspruch für die tatsächlich erfolgte Vermittlung der Bestellungen und die dieser vorausgegangenen Leistungen der Sicherungswerberin bejahte. Das Rekursgericht orientierte lediglich die Bemessung dieser angemessenen üblichen Provision - gleich der Sicherungsgegnerin laut Beilage 17 - an der Vereinbarung vom 01.07.1999. Dies auch, wie noch auszuführen sein wird, zu Recht. Es trifft nicht zu, dass die Sicherungswerberin ihren Provisionsanspruch dem Grunde nach ausschliesslich auf die Vereinbarung vom 01.07.1999 stützte. Sie berief sich vielmehr ganz allgemein auch darauf, dass sie für die Beklagte die streitgegenständlichen Geschäfte durch diverse Bemühungen und Aktivitäten akquiriert und vermittelt habe, weshalb ihr eine Provision gebühre, deren Höhe analog dem Vertrag vom 01.07.1999 zu errechnen sei.
In diesem Zusammenhang vertritt die Sicherungswerberin die Ansicht, dass ein Entgelt gemäss der Vereinbarung vom 01.07.1999 zumindest konkludent zwischen den Streitteilen vereinbart worden sei. Ob dies der Fall ist bzw ob eine Provision in dieser Höhe schlüssig vereinbart wurde bzw ob allenfalls ein angemessenes Entgelt nach anderen Kriterien zu bestimmen ist, wird im Rechtfertigungsverfahren zu klären sein. Die Ergebnisse des Provisorialverfahrens reichen hiezu nicht aus. Jedenfalls ist die Sicherungswerberin ihrer Pflicht, ihren Provisionsanspruch in angemessener Höhe (iS des Vertrages vom 01.07.1999) zu bescheinigen, nachgekommen. Im Rechtfertigungsprozess wird natürlich auch der Vertragswille der Streitteile in Bezug auf die "Kundenschutzliste" sowie deren Handhabung insbesondere dahin festzustellen sein, ob diese jeweils dem aktuellen Stand angepasst bzw warum dies unterlassen wurde. In diesem Zusammenhang wird auch von Interesse sein, ob die Sicherungswerberin vor den streitgegenständlichen Aufträgen auch für Geschäfte mit in dieser Liste nicht enthaltenen Kunden die vereinbarten Provisionssätze erhielt.
Eine Erörterung all dieser Fragen sprengt freilich den Rahmen eines Provisorialverfahrens.
Zu den hier anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen wird im Folgenden Stellung zu nehmen sein.
Zu Pkt 2) lit d:
Die Sicherungsgegnerin erachtet sich durch die analoge Heranziehung des Art 82 ADHGB (Maklergebühr) bzw der Regelungen des schweizerischen Obligationenrechtes und des österreichischen MaklerG für beschwert, weil die Sicherungswerberin den Geschäftsabschluss nicht vermittelt habe, sondern von der Sicherungsgegnerin mit Mail vom 22.02.2001 nur um die Bearbeitung des Kontaktes mit der israelischen Firma SK ersucht worden sei. K sei für die Sicherungsgegnerin gar nicht verdienstlich tätig gewesen, weshalb die Annahme einer Maklerkonstruktion verfehlt sei. Überhaupt könne die Sicherungswerberin schon von ihrem Geschäftszweck und ihrem Auftreten im Geschäftsbetrieb her nicht als Maklerin angesehen werden. Das Rekursgericht habe die Begriffe des Entgelt- und Provisionsanspruches vermengt und zu Unrecht einen Provisionsanspruch für gegeben erachtet.
Diesem Vortrag ist in tatsächlicher Hinsicht entgegenzuhalten, dass es ausgehend von den Bescheinigungsannahmen die Sicherungswerberin war, die den Erstkontakt mit der Fa SK bereits im Januar 2001 herstellte und in der Folge durch die im Einzelnen festgestellten Bemühungen auch iS des Vertrages vom 01.07.1999 (ab 22.02.2001 sogar über ausdrückliches Ersuchen der Sicherungsgegnerin) bis zum positiven Geschäftsabschluss tätig blieb. Sie hat damit ohne jeden Zweifel die Bestellungen der Fa SK vermittelt, wofür ihr grundsätzlich ein Entgelt bemüht, das eben für Geschäftsvermittlungen als Provision bezeichnet wird.
Allerdings erscheint es an dieser Stelle angebracht, die Rechtsgrundlage dieses Provisionsanspruches klarzustellen, was auf Grund des Auslandsbezuges dieser Rechtssache (die Sicherungswerberin hat ihren Sitz in Österreich) zunächst die auch im Provisorialverfahren erforderliche Beantwortung der Rechtsanwendungsfrage voraussetzt. Gemäss Art 39 Abs 1 IPRG (§ 35 Abs 1 öIPRG) gilt zur Beurteilung der Rechtsbeziehungen zwischen den Streitteilen primär jenes Recht, welches die Parteien ausdrücklich oder schlüssig bestimmen. Fehlt eine Rechtswahl (oder wurde eine solche wie hier nicht behauptet) unterliegt die Anknüpfung der Tätigkeit der Sicherungswerberin der Bestimmung des Art 40 IPRG (§ 36 öIPRG). Demnach ist für den Entgeltanspruch der Sicherungswerberin das Recht jenes Staates massgebend, "in dem jene Partei, die die nicht in Geld bestehende Leistung schuldet, ihren gewöhnlichen Aufenthalt bzw ihre Niederlassung hat".
Die für die Vermittlung der gegenständlichen Geschäfte wirtschaftlich charakteristische Leistung erbrachte die Sicherungswerberin, so dass das Recht ihres Niederlassungsstaates, somit österreichisches Recht heranzuziehen ist (vgl RdW 1991, 356; EvBl 1987/145; Schwimann, Grundriss 122 f; ders in Rummel KommABGB2 Rz 1 zu § 36 IPRG; Duchek-Schwind, Internationales Privatrecht (1979) Anm 3 zu § 36 uva).
Zwar haben die Streitteile in Punkt 9 ihrer Vereinbarung vom 01.07.1999 das schweizerische Recht als anwendbares Recht vereinbart. Diese Rechtswahl wurde aber im Provisorialverfahren in der Tatsacheninstanz weder von der Sicherungswerberin noch von der Sicherungsgegnerin behauptet. Ganz allgemein und umsomehr im Sicherungsverfahren muss eine Rechtswahl iS des Art 39 IPRG von den Parteien behauptet werden, widrigenfalls vom Gericht darauf nicht Bedacht genommen werden kann (SZ 49/121; 7 Ob 810/79). Solche Behauptungen wurden hier nicht aufgestellt. Die blosse Vorlage von Urkunden (hier der Vereinbarung vom 01.07.1999) kann nach stRsp fehlende Prozessbehauptungen nicht ersetzen (MietSlg XL/32; 9 ObA 288/98p; 1 Ob 16/93 uva). Dies gilt auch für das Provisorialverfahren.
Aus alldem ergibt sich zusammenfassend, dass die Rechtsbeziehungen zwischen den Streitteilen auf Grund des Sitzes der Sicherungswerberin in Österreich jedenfalls im Provisorialverfahren nach österreichischem Sachrecht zu beurteilen sind.
Die Sicherungswerberin war von der Sicherungsgegnerin mit der Vermittlung von Geschäften in deren Namen und auf deren Rechnung auf Grund des - nach den Bescheinigungsannahmen - noch aufrechten Vertrages vom 01.07.1999 ständig betraut und hatte nur die Interessen der Sicherungsgegnerin zu vertreten. Sie ist deshalb nicht als Makler oder Handelsmakler, sondern als Handelsvertreter iS der §§ 1 f öHVertrG BGBl 88/1993 anzusehen. Darauf weist im Übrigen die Sicherungswerberin in ihrer Äusserung im Revisionsrekurs auch zutreffend hin. Als Handelsvertreter hat die Sicherungswerberin gemäss den §§ 8, 9 öHVertrG einen Anspruch auf Provision oder anderes Entgelt. Dieser Provisions- oder Entgeltanspruch gebührt im Zweifel für jedes durch die Tätigkeit des Handelsvertreters zustande gekommene Geschäft. Voraussetzung ist, dass sich der Handelsvertreter um das zustande gekommene Geschäft "verdienstlich" gemacht hat (SZ 9/16; SZ 42/49; SZ 48/122; HS 9115; HS 9764; HS 9804 uva).
Die für die letztlich getätigten Bestellungen der Fa SK bei der Sicherungsgegnerin kausale und verdienstliche Vermittlungstätigkeit der Sicherungswerberin kann ausgehend von den Bescheinigungsannahmen mit Fug nicht in Zweifel gezogen werden. Der Provisionsanspruch der Sicherungswerberin ist deshalb dem Grunde nach zu bejahen. Welche Auswirkungen die vom LG festgestellte Stornierung eines (von zwei) Lieferaufträgen auf diesen Provisionsanspruch hat, wird an späterer Stelle noch zu erörtern sein.
Zu Pkt 2) lit e:
Die Sicherungsgegnerin meint zusammengefasst, dass das Rekursgericht in Ermangelung jedweder Feststellungen zur Üblichkeit und Angemessenheit der Provision zwar prinzipiell den Entgeltanspruch der Sicherungswerberin hätte bejahen, dessen Höhe aber als nicht ausreichend dargetan und bescheinigt ansehen müssen. Verfehlt sei jedenfalls die Heranziehung der Provisionsvereinbarung vom 01.07.1999, weil die Sicherungswerberin im "Geschäftsvorfall" SK überhaupt nicht vermittelnd tätig geworden und die gegenständlichen Rechtsgeschäfte mit den in der Vereinbarung erwähnten überhaupt nicht vergleichbar seien.
Auch mit diesen Ausführungen verlässt die Rekurswerberin den Boden der erstinstanzlichen Bescheinigungsannahmen, nach denen die Sicherungswerberin im Zusammenhang mit der Bestellung durch die Fa SK durchaus verdienstliche und mit den in der Vereinbarung vom 01.07.1999 vergleichbare Vermittlungsbemühungen entfaltete.
Gemäss § 10 Abs 1 öHVertrG richtet sich die Höhe der Provision "mangels anderer Vereinbarung nach den für den betreffenden Geschäftszweig am Ort der Niederlassung des Handelsvertreters üblichen Sätzen". Es ist dem Rekursgericht beizupflichten, dass es im vorliegenden Fall und im Rahmen des Provisorialverfahrens keiner konkreten Feststellung über die Üblichkeit der hier geltend gemachten Provision bedarf und - die Vermittlungsbemühungen der Sicherungswerberin erfolgten während des aufrechten Bestandes der Vereinbarung vom 01.07.1999 - angenommen werden kann, dass die dort angeführte Provisionshöhe als angemessen anzusehen ist. Dies vor allem auch deshalb, weil die Sicherungsgegnerin in ihrem Einspruch zwar den Entgeltanspruch der Sicherungswerberin dem Grunde nach bejahte, die von der Sicherungswerberin geltend gemachte Höhe ihrer Provisionsforderung jedoch konkret nicht bestritten hat. Auch an dieser Stelle ist auf das Mail Blg 17 zu verweisen, in dem die Sicherungsgegnerin ihrerseits nach dem Scheitern der Verhandlungen über die Provisionshöhe "die gültige Vereinbarung vom 01.07.1999" als Grundlage für die Berechnung der Höhe des Entgeltanspruches der Sicherungswerberin bezeichnete.
Ganz allgemein gilt, dass in einem Fall wie diesem, bei dem der Zahlungsanspruch der gefährdeten Partei dem Grunde nach feststeht und es zu einer vorläufigen Befriedigung der Sicherungswerberin wie beispielsweise bei einer Unterhaltsverfügung gar nicht kommt, die Höhe der zu sichernden Forderung keiner besonders strengen Prüfung zu unterziehen ist, weil ja die Sicherungswerberin zum Ersatz des der Sicherungsgegnerin aus der einstweiligen Verfügung entstehenden Schadens verpflichtet ist, falls sich herausstellt, dass die Verfügungsvoraussetzungen in Wahrheit nicht vorhanden waren (Heller-Berger-Stix Komm EO 2836 mwN).
Zu Pkt 2) lit f:
Das Rekursgericht hat entgegen der Meinung der Sicherungsgegnerin zu Recht und ausgehend von den Bescheinigungsannahmen den Provisionsanspruch auch für die stornierte Bestellung des zweiten Getränks bejaht.
Soweit die Rekurswerberin erneut auf den - allerdings nicht festgestellten - Umstand verweist, diese Bestellung durch die Fa SK sei erst am 13.07.2001 erfolgt, während die Rechnung der Sicherungswerberin bereits am 29.06.2001 gestellt worden sei, ist ihr einerseits entgegenzuhalten, dass die Richtigkeit einer einstweiligen Verfügung im Einspruchsverfahren nach der Sachlage im Zeitpunkt ihrer Erlassung zu überprüfen ist (Heller-Berger-Stix Komm 2881; SZ 61/25; 1 Ob 254/97b). Die gegenständliche Sicherungsverfügung stammt vom 20.07.2001 und war zu diesem Zeitpunkt auch nach den Behauptungen der Sicherungsgegnerin der Provisionsanspruch der Sicherungswerberin zwar noch nicht fällig, aber bereits dem Grunde nach entstanden. Wann die Rechnungsstellung durch die Sicherungswerberin erfolgte, ist belanglos. Andererseits verwies bereits das Rekursgericht zutreffend auf die Bestimmung des Art 270 Abs 4 EO, wonach einstweilige Verfügungen auch zur Sicherung bedingter oder betagter Ansprüche erlassen werden können (vgl auch LES 1998, 243 ua).
Soweit die Sicherungsgegnerin unter Hinweis auf Art 418 g bis h schOR und die einschlägige Literatur hiezu die Auffassung vertritt, eine Provision werde von ihr auf Grund der Stornierung und damit fehlender Kaufpreiszahlung nicht geschuldet, ist vorweg auf die Darlegung zu 7.5) zu verweisen, wonach jedenfalls im Provisorialverfahren nicht das schweizerische, sondern das österreichische Recht anzuwenden ist.
Falls im Rechtfertigungsprozess eine solche Rechtswahl behauptet und unter Beweis gestellt wird, wird die Beurteilung eben nach schweizerischem Recht zu erfolgen haben, wobei bereits an dieser Stelle angemerkt sein soll, dass beispielsweise in der E BGE 71 II 268 f E 2 der Entlohnungsanspruch eines Maklers auch für den Fall bejaht wurde, dass die Parteien auf die Ausführung des Geschäftes verzichten oder dessen Aufhebung veranlassen.
Im derzeitigen Verfahrensstadium ist allein auf die Bestimmung des § 9 Abs 1 Z 2 und Abs 3 öHVertrG (vgl § 6 Abs 3 öHVertrG alt) Bedacht zu nehmen, wonach der Anspruch auf Provision mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäftes entsteht, wenn und soweit der Auftraggeber nach dem Vertrag mit dem Dritten das Geschäft hätte ausführen sollen bzw der Anspruch auf Provision dann entfällt, wenn und soweit feststeht, dass der Vertrag zwischen dem Dritten und dem Unternehmer nicht ausgeführt wird und dies nicht auf Umständen beruht, die vom Unternehmer zu vertreten sind.
Die Sicherungswerberin hätte demnach nur dann keinen Anspruch auf Provision, wenn feststünde, dass die Bestellungen der Fa SK nicht ausgeliefert wurden, ohne dass dies von der Sicherungsgegnerin zu vertreten wäre. Wenn die Sicherungsgegnerin von den Geschäften grundlos zurückgetreten ist, würde dies eine gegen Treu und Glauben verstossende Verletzung ihrer vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Sicherungswerberin darstellen, die den Provisionsanspruch der Sicherungswerberin unberührt lässt (vgl HS 4517/11; MietSlg 23.595; 32.584; RdW 1995, 98).
Zu Pkt 2) lit g:
Die Sicherungsgegnerin wendet sich hier gegen die (alternative) Heranziehung sowohl der Bestimmungen des öMaklerG als auch des schwOR, zumal weder legistisch noch systematisch ein Anknüpfungspunkt zwischen den liechtensteinischen und den österreichischen Regelungen bestehe. Nach schweizerischem Obligationenrecht müsse sie, wie dargetan, keinesfalls einen Kunden einklagen und/oder diesen sonst irgendwie rechtlich verfolgen, weshalb sie die Stornierung des abgeschlossenen Geschäftes durch die SK Pharma nicht vertreten müsse.
Der Vollständigkeit halber solle noch darauf hingewiesen werden, dass die Parteien in der Vereinbarung vom 1.7.1999 ausdrücklich das Schweizer Recht als anwendbar erklärt hätten. Auch wenn der Vertrag nicht mehr als solcher Grundlage der Geschäftsbeziehung gewesen sei, sei doch aus dieser Bestimmung abzuleiten, dass die Parteien das Schweizer Recht ihren generellen Rechtsbeziehungen zugrunde legen wollten. Daher könne auch aus diesem Grund dem öMaklerG keinerlei Bedeutung zukommen.
Es wurde bereits oben erläutert, dass jedenfalls im Provisorialverfahren, in dem von keiner der Parteien in der Tatsacheninstanz eine Rechtswahl behauptet wurde, österreichisches Recht zur Anwendung gelangt. Nach den bisherigen Bescheinigungsannahmen ist die Sicherungswerberin nicht als selbständige Maklerin iS des öMaklerG BGBl 262/1996 anzusehen, zumal sie auf Grund der Vereinbarung vom 01.07.1999 mit der Vermittlung von Geschäften ständig betraut war und auch nur die Interessen der Sicherungsgegnerin (und nicht auch die allfälliger Kunden) zu vertreten hatte. An der rechtlichen Beurteilung des Provisionsanspruches der Sicherungswerberin würde sich freilich auch unter Zugrundelegung des öMaklerG nichts ändern, da dieses in seinen §§ 6, 7 und 8 mit dem öHVertrG im Wesentlichen konforme Regelungen enthält.
Sollte sich bei der kollisionsrechtlichen Beurteilung dieser Rechtssache im Rechtfertigungsprozess die Anwendbarkeit liechtensteinischen Rechts herausstellen, so hat das Rekursgericht bereits zutreffend auf die Bestimmungen der Art 66 f ADHGB verwiesen, zumal die Revision dieses Gesetzes mit LGBl 2001/171 erst am 16.11.2001 in Kraft getreten ist (vgl LES 1994, 12). Das Bestehen und die Höhe des Provisionsanspruches der Sicherungswerberin würde diesfalls an den Bestimmungen ua der Art 272 Abs 1 Z 4 und 290 ADHGB iVm §§ 863, 1002 f ABGB zu messen sein (Staub KommzADHGB [1909] S 300 f). Immerhin herrschte bereits zum Zeitpunkt der Herausgabe dieses Kommentars Einhelligkeit in Schrifttum und Lehre dahin, dass der Provisionsanspruch eines Agenten auch dann existent bleibt, wenn der Geschäftsherr die Effektuierung des vermittelten Geschäftes aus reiner Willkür unterlässt und/oder das Geschäft storniert wird (Staub aaO 302).
Der Revisionsrekurs erweist sich deshalb als in allen Punkten unberechtigt und war wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Bestimmungen der Art 286 Abs 1, 297, 51 EO iVm §§ 40, 50 ZPO (vgl LES 1986, 79 [84]).