5 CG. 1999.109
Das Ablehnungsrecht ist verzicht- und verwirkbar und damit zeitlich befristet. Ablehnungsgründe müssen damit sofort nach ihrem Bekanntwerden vorgebracht werden und können nicht mehr geltend gemacht werden, wenn sich der spätere Ablehnungswerber in Kenntnis bestehender Ablehnungsgründe gegen bestimmte Richter in die Verhandlung einlässt, Anträge stellt oder auch Schriftsätze einbringt. Der Kenntnis des Ablehnungsgrundes durch die Partei steht die ihres Prozessbevollmächtigten gleich. Diese Kenntnis hat sowohl die Tatsachen, welche die Besorgnis der Befangenheit begründen, als auch die Person des mit der Rechtssache befassten Richters zu umfassen. Ausgehend von diesen Grundsätzen sollen also Ablehnungsanträge ausgeschaltet werden, die erst vorgebracht werden, wenn sie aus dem Gang des Verfahrens ihre "taktische" Zweckmässigkeit ergibt.
Mit U des LG vom 11.05.2005 wurde ua der Erstbeklagte schuldig erkannt, den Klägern zu 1) - 22) die Gründerrechte an dem im Öffentlichkeitsregister eingetragenen Etablissement C, einer Anstalt liechtensteinischen Rechts, in näher bestimmtem Ausmass zu übertragen. Weiters wurde einem gegen die Beklagten zu 2) bis 5) gerichteten Feststellungsbegehren stattgegeben.
Die Beklagten erhoben gegen den klagsstattgebenden Teil des Ersturteils die Berufung. Daran schloss sich das Verfahren über die von den Beklagten als Revisionswerber gemäss den §§ 57 f ZPO zu erlegenden Prozesskostensicherheiten, welches mit der Rekursentscheidung des OG vom 07.09.2005 seine rechtskräftige Beendigung fand. Mit Schriftsatz vom 17.11.2005 machten die Beklagten dem Berufungsgericht Mitteilung über die von ihnen erlegten Sicherheiten in Höhe von insgesamt CHF 401 293.07.
Der Vorsitzende des Senates beraumte die mündliche Berufungsverhandlung - unter gleichzeitiger namentlicher Bekanntgabe der Senatsmitglieder - für den 07.12.2005 an.
Mit Schriftsatz vom 20.11.2006 lehnen die Beklagten den Senatsvorsitzenden gemäss den §§ 11 ff GOG als befangen ab. Sie begründen ihren Ablehnungsantrag zusammengefasst damit, dass das OG unter dem Vorsitz des Senatsvorsitzenden im Verfahren 6 C 547/97 am 12.04.2006 ein U (Spruch ohne Begründung) erlassen habe, gegen das die Antragsteller (gemeint: der nunmehrige Erstbeklagte als dortiger Nebenintervenient auf Seiten des dort geklagten Etablissement C die Revision erhoben habe. In der Revisionsbeantwortung hiezu hätten die dortigen Prozessgegner eine gutachtliche Stellungnahme des Univ Prof DDr Hans Fasching vom 12.05.2006 in Vorlage gebracht, aus der sich ua ergebe, dass das Berufungsurteil ohne Begründung über Ersuchen der do Kläger erlassen worden sei. Dieses Vorgehen lasse die volle Unbefangenheit des Senatsvorsitzenden in Zweifel ziehen, welche Auffassung auch die vom Beklagtenvertreter konsultierten Professoren Dr Rechberger und Dr Klicka im - dem Ablehnungsantrag beigeschlossenen -Gutachten vom 10.11.2006 teilten. Mit der Erlassung eines U ohne Begründung habe der Senatsvorsitzende gegen fundamentale Verfahrensgrundsätze verstossen. Das gesetzwidrige Vorgehen indiziere auch eine Befangenheit, da es allein über Ersuchen der dortigen Kläger erfolgt sei und daher der Anschein bestehe, dass der Richter den Klägern habe entgegenkommen wollen. Mittlerweile sei den Antragstellern auch der der Revision stattgebende B des OGH vom 02.11.2006 zugegangen, indem ein Schreiben des Senatsvorsitzenden vom 21.04.2006 angeführt worden sei. Darin habe NN die schriftliche Bekanntgabe des Urteilsspruchs mit Interventionen von Seiten der Parteienvertreter begründet, die "ua den Inhalt des Urteilsspruches in Erfahrung hätten bringen wollen". Tatsächlich hätten solche Interventionen nur von Seiten des Rechtsanwaltes der Kläger im Verfahren 6 C 657/97 stattgefunden.
Aus diesem Vorgehen würden die Privatgutachter Prof Dr Rechberger und Dr Klicka ableiten, dass der Senatsvorsitzende den Klägern habe entgegenkommen wollen. Das Misstrauen in die Objektivität des Senatsvorsitzenden rechtfertige sich auch deshalb, weil dieser seine Massnahme gänzlich einseitig durchgeführt habe, also ohne die (dortigen) Beklagten oder den Nebenintervenienten vom Ersuchen der Kläger zu informieren.
Es werde deshalb die Ablehnung des Sachverständigen erklärt; zudem seien die Kläger zu verpflichten, den Antragstellern die mit CHF 19 570.30 verzeichneten Kosten ihres Schriftsatzes zu ersetzen.
Der Senatsvorsitzende nahm zur Ablehnung in seinem Schreiben vom 22.11.2006 - wörtlich - wie folgt Stellung:
"Was die Ausführungen der Beklagten zum Antrag auf Ablehnung anlangt, möchte ich festhalten, dass ich mich nicht als befangen betrachte, andernfalls ich in dieser Sache keine Berufungsverhandlung unter meiner Mitwirkung anberaumt hätte.
Soweit Herr Dr H meine Befangenheit damit begründen will, ich hätte im Schreiben vom 21.04.2006 an den OGH unwahre Angaben gemacht, so weise ich diesen Vorwurf zurück.
Ich habe im besagten Schreiben nicht ausgeführt, dass die beiden Parteienvertreter und der Vertreter des Nebenintervenienten den Inhalt des Urteilsspruchs hätten erfahren wollen. Vielmehr war es nach meiner Erinnerung so, dass die drei Vertreter sich telefonisch oder auch durch Vorsprache auf dem Büro nach dem Verbleib des U erkundigt haben und dass ich sie dann auf die grosse Arbeitsbelastung, namentlich auch im administrativen Bereich (Gerichtsanalyse, Schaffung einer neuen Gerichtsorganisation etc) hingewiesen habe. Den Inhalt des Urteilsspruchs wollte Herr Dr W in Erfahrung bringen. Darauf habe ich ihm geantwortet, dass ich nicht "einseitig" einer Partei den Urteilsspruch mündlich mitteile, sondern dass ich den Spruch diesfalls allen Verfahrensbeteiligten bekannt geben wolle, was ich in der Folge auch getan habe.
Zusammenfassend halte ich fest, dass ich bestrebt war, mich unparteiisch zu verhalten, und weise den gegenteiligen Vorwurf von Herrn Dr H in aller Form zurück."
Der Ablehnungsantrag ist nicht berechtigt.
Einleitend ist festzuhalten, dass der Präsident des OGH mit heutigem Tag auch über die Ablehnungsanträge der Beklagten und des Nebenintervenienten im Verfahren 6 C 547/97 - abschlägig - entschieden hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insbesondere hinsichtlich des Ganges dieses Verfahrens, des Berufungsurteils vom 12.04.2006 ohne Entscheidungsgründe, der Vorlagenote des Senatsvorsitzenden vom 21.04.2006, des der Revisionsbeantwortung der Kläger beigeschlossenen Privatgutachten Dris Fasching, des Aufhebungsbeschlusses des OGH vom 02.11.2006 sowie der grundsätzlichen Ausführungen über das Wesen der richterlichen Befangenheit auf diesen den hier beteiligten Parteienvertretern zuzustellenden B vom heutigen Tag verwiesen.
Die Sachverhaltskonstellation hier unterscheidet sich allerdings von jener im Verfahren 6 C 547/97 insoferne, als im Verfahren 6 C 547/97 dem Vertreter der Ablehnungswerber RA Dr H das U vom 12.04.2006 - als RA des do Nebenintervenienten - bereits am 15.04.2006 zugestellt wurde. Die Revisionsbeantwortung der Kläger in diesem Verfahren wurde von Dr H unter Beischluss des Gutachtens Dris Fasching am 15.09.2006 in Empfang genommen.
Es entspricht einem elementaren, in § 21 Abs 2 öJN ausdrücklich normierten und auch in der Bestimmung des § 15 Abs 3 GOG schlüssig festgeschriebenen Grundsatz, dass das Ablehnungsrecht verzicht- und verschweigbar (nach liechtensteinischer Diktion: verwirkbar) und damit zeitlich befristet ist. Ablehnungsgründe müssen sofort nach ihrem Bekanntwerden vorgebracht werden und können nicht mehr geltend gemacht werden, wenn sich der spätere Ablehnungswerber in Kenntnis bestehender Ablehnungsgründe gegen bestimmte Richter in die Verhandlung einlässt, Anträge stellt oder auch Schriftsätze einbringt. Der Kenntnis des Ablehnungsgrundes durch die Partei steht die ihres Prozessbevollmächtigten gleich. Diese Kenntnis hat sowohl die Tatsachen, welche die Besorgnis der Befangenheit begründen, als auch die Person des mit der Rechtssache befassten Richters zu umfassen. Ausgehend von diesen Grundsätzen sollen also Ablehnungsanträge ausgeschaltet werden, die erst vorgebracht werden, wenn sich aus dem Gang des Verfahrens ihre "taktische" Zweckmässigkeit ergibt (EvBl 1995/136; vgl auch Klauser/Kodek, ZPO 16. Auflg [2006] § 21 JN E 1 ff; RIS Justiz RS 0045982).
Zurückkommend auf das gegenständliche Verfahren haben die Beklagten vertreten durch Dr H den vom Senatsvorsitzenden NN gefassten Kautionsbeschluss vom 21.06.2005, welcher Dr H am 24.06.2005 zugestellt wurde, mit Rekurs vom 07.07.2005 bekämpft und auch in weiterer Folge, selbst nach Vorliegen der unter dem Vorsitz des NN gefällten Rekursentscheidung über den Kautionserlag, nämlich am 20.07. und 17.10.2005 Schriftsätze eingebracht.
Zum Zeitpunkt dieser Schriftsätze waren Dr H alle nunmehr relevanten Ablehnungsgründe, insbesondere das Berufungsurteil vom 12.04.2006 und auch die - schon am 15.09.2006 zugestellte - Revisionsbeantwortung der do Kläger samt dem Gutachten Dris Fasching wohl bekannt. Die auf die daraus ersichtlichen Vorgänge insbesondere die Vorgehensweise des Senatsvorsitzenden gestützte Ablehnung ist deshalb als verwirkt anzusehen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich Dr H entschloss, mit Schreiben vom 24.10.2006 (wie sich aus dem Privatgutachten Dris Rechberger und Dris Klicka ergibt) eine gutachterliche Stellungnahme von den Genannten einzuholen. Die Einlassung in das gegenständliche Verfahren nach Bekanntwerden des Befangenheitsgrundes bewirkt den Ausschluss von der Geltendmachung desselben und sind im Übrigen einem RA auch ohne Einholung eines Rechtsgutachtens die Kenntnis und Beurteilung allfälliger gegenüber einem Richter bestehender Befangenheitsgründe zuzusinnen. Die Ablehnung erst mit Schriftsatz vom 20.11.2006, in dem auch die Verlegung der für den 07.12.2006 anberaumten Berufungsverhandlung wegen Verhinderung des Dr H beantragt wurde, ist deshalb verspätet.
Davon unabhängig bestehen die ins Treffen geführten Ablehnungsgründe auch nicht zu Recht, wie der gefertigte Präsident in einem B vom heutigen Tag im Verfahren 6 C 547/97 im Einzelnen darlegte.
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