5 CG.2007.11
§§ 34, 51, 270 f, 297 EO
Eine EV ist grundsätzlich ohne vorgängige Verständigung und Anhörung des Sicherungsgegners zu erlassen. Die Beiziehung des Sicherungsgegners und Aufnahme der von diesem angebotenen Bescheinigungsmittel kommt nach dem Ermessen des Verfügungsgerichtes nur in Betracht, wenn der Sicherungszweck nicht gefährdet ist.
Das Provisorialverfahren bleibt auch einseitig, wenn die ohne Anhörung des Sicherungsgegners erlassene EV aufgrund eines Rekurses des Sicherungsgegners vom OG aufgehoben und dem Erstgericht aufgetragen wird, ausgehend vom Sicherungsantrag hinreichend konkrete Feststellungen zu treffen und diese Feststellungen im Rahmen der Beweiswürdigung entsprechend zu begründen. Über den Sicherungsantrag ist auch in diesem Fall ohne Bedachtnahme auf die Rekursausführungen zu entscheiden.
Art 51, 290, 297 EO § 465 ZPO
Das Einspruchsverfahren unterscheidet sich vom Rekursverfahren schon grundlegend dadurch, dass es dem Sicherungsgegner gestattet ist, neue Tatsachen, die der EV die Grundlage entziehen können, zu behaupten und zu bescheinigen. Auch ist aufgrund eines Einspruchs über die Statthaftigkeit und Angemessenheit der EV zwingend nach mündlicher Verhandlung zu entscheiden.
Nur bestimmte Teile der ZPO sind im Exekutions- und Provisorialverfahren subsidiär heranzuziehen. Dazu zählt nicht die Bestimmung des § 465 ZPO, wonach ua nach Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses von den Parteien neu vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel zu berücksichtigen sind, soweit sie sich nicht auf endgültig erledigte Sachanträge und/oder Streitpunkte beziehen.
§§ 24, 50 JN Art 65, 67, 71, 78 VersVG
Der die inländische Gerichtsbarkeit begründende Vermögensgerichtsstand setzt nicht voraus, dass das im Inland gelegene Vermögen der beklagten Partei für den Kläger zur Hereinbringung seiner Forderung verwertbar ist. Hiebei ist es irrelevant, ob dieses Vermögen schon kraft Gesetzes unpfändbar oder im konkreten Fall durch die persönlichen Verhältnisse der beklagten Partei der Exekution entzogen ist. Ausschlaggebend ist allein, dass es aus wirtschaftlicher Sicht und objektiv einen Vermögenswert verkörpert.
Die der beklagten Partei bei einer Lebensversicherung mit geteilter Begünstigung für den Todes- oder Erlebensfall zustehenden Rechte ua auf Kündigung und Auszahlung des Rückkaufswertes stellen ein Vermögen iSd § 50 JN dar. Dies ungeachtet des Umstandes, dass im Falle einer geteilten Begünstigung nicht nur die Ansprüche der Angehörigen, sondern auch jene des Versicherungsnehmers von der Zwangsvollstreckung zu Gunsten deren Gläubiger ausgenommen sind.
§§ 492 Abs 2, 484 ZPO
Bei der E über einen Aufschiebungsantrag sind sowohl die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu berücksichtigen als auch eine Interessenabwägung vorzunehmen. Gibt das Gericht dem Antrag statt, kann es den Eintritt der aufschiebenden Wirkung vom Erlag einer Sicherheitsleistung insbesondere dann abhängig machen, wenn der Hemmungsbeschluss für den Verfahrensgegner objektivierbare Nachteile zur Folge haben kann.
Der Aufschiebungsbeschluss ist nicht abgesondert anfechtbar.
1. Die in New York wohnhafte Sicherungswerberin und der in Florida ansässige Sicherungsgegner sind geschiedene Ehegatten. Sie schlossen am 26.10.2004 eine vom Obersten Gericht des Staates New York bestätigte Abfindungsvereinbarung, deren Wortlaut auf den S 11 bis 41 des erstinstanzlichen B wiedergegeben ist. Wesentlicher Inhalt dieser Vereinbarung war, dass das eheliche Reinvermögen im Verhältnis von 1 : 1 zwischen den Ehegatten zu teilen ist. Die Vereinbarung enthält konkrete Zuteilungen von Vermögenswerten an die beiden Ehegatten. Nach Art 2 Punkt 4 wurde das nicht flüssige Vermögen an den Sohn der Streitteile, SG, zu treuen Handen übertragen, der von beiden Ehegatten die Vollmacht erhalten hat, über dieses Vermögen zu verfügen, es zu verkaufen und den Erlös gemäss den Bestimmungen dieses Vertrages und der ihm erteilten Vollmacht zu verwerten.
Laut Art II Punkt 5 und 6 haben die Verteilungen jeweils zum ersten und zweiten Jahrestag des Vertragsabschlusses stattzufinden, wobei auf Anweisung von SG der "überbezahlte" Ehegatte ein allenfalls bestehendes Ungleichgewicht durch Zahlungen an den "unterbezahlten" Ehegatten auszugleichen hat.
SG hat in drei Memoranden das Ergebnis des von ihm übernommenen Auftrages festgehalten. Im zweiten Memorandum vom 25.11.2006 kommt er zu dem Schluss, dass der Sicherungsgegner der Sicherungswerberin USD 2 342 779.- schuldet, wobei dieser Betrag bei Vorlage einer aktuellen Bewertung der Aktien der TRI korrigiert werde. Im dritten Memorandum vom 06.01.2007 hält SG fest, dass der Sicherungsgegner bei der Bewertung der TRI-Aktien nicht kooperiert habe. SG kommt in diesem Memorandum in der Folge zum Schluss, dass der Sicherungsgegner der Sicherungswerberin eine Ausgleichszahlung für die TRI-Aktien in Höhe von USD 2 100 000.- zu zahlen habe.
2. Mit dem am 16.01.2007 beim LG eingebrachten Sicherungsantrag begehrte die Sicherungswerberin zur Sicherstellung ihrer aus der Abfindungsvereinbarung abgeleiteten und mit USD 4 442 779.- bezifferten Forderung an Hauptsache zuzüglich Zinsen und Prozesskosten, somit insgesamt einer Forderung von USD 5 864 467.- die Erlassung des aus dem Spruch der vorinstanzlichen E näher ersichtlichen Verfügungs- und Drittverbotes gem Art 275 Abs 1 lit b, c und Abs 2 EO gegenüber dem Sicherungsgegner und der V Lebensversicherungs AG als Drittschuldnerin.
Zur Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes und der inländischen Gerichtsbarkeit berief sich die Sicherungswerberin auf die Bestimmung des § 50 JN und brachte ua vor, dass in Liechtenstein Vermögenswerte des Sicherungsgegners gelegen seien. Es handle sich dabei um Forderungen aus einem Lebensversicherungsvertrag mit der schon erwähnten Lebensversicherungsgesellschaft V mit dem Sitz in Vaduz. Der Sicherungsgegner habe eine Rückkaufforderung gegenüber dieser Gesellschaft als Drittschuldnerin. Als Versicherungsnehmer bzw Begünstigter könne er jederzeit sein Rückkaufsrecht ausüben. Dieses Recht stehe dem Sicherungsgegner auch dann zu, wenn, wie hier, ein Kapitalstock in die Polizze eingebracht worden sei.
Das Erstgericht erliess ohne Anhörung des Sicherungsgegners am 17.01.2007 die begehrte EV, wobei es die zu sichernden Forderungen der Sicherungswerberin unter Abweisung deren Mehrbegehrens mit USD 5 109 195.80 und CHF 20 379.- als bescheinigt ansah und das Sicherungsbot gegenüber dem Sicherungsantrag insoweit einschränkte.
Der Sicherungsgegner ergriff dagegen den Rekurs und erhob zugleich auch einen Einspruch. Mit B vom 21.03. 2007 gab das OG dem Rekurs dahin Folge, dass es -unter vorläufiger Aufrechterhaltung des Sicherungsbotes vom 17.01.2007 - den erstinstanzlichen B aufhob und dem Erstgericht auftrug, über den Sicherungsantrag neuerlich zu entscheiden. Das Rekursgericht vermisste konkrete Feststellungen des Erstgerichtes, das sich seines Erachtens damit begnügt habe, weitwendig die Abfindungsvereinbarung sowie die Memoranden wörtlich wiederzugeben. Auch genüge die Beweiswürdigung im angefochtenen B nicht den an sie zu stellenden Erfordernissen. Das Erstgericht hätte sich nach Meinung des Rekursgerichtes, was den zu sichernden Anspruch der Sicherungswerberin betreffe, an den wenigen Tatsachenbehauptungen im Sicherungsantrag orientieren müssen, in denen ausgeführt worden sei, welche Bestimmungen der Abfindungsvereinbarung und welche Beschlüsse des SG in den Memoranden für den vorliegenden Rechtsstreit von Bedeutung seien.
3. Sogleich nach Rücklangen des Aktes vom OG erliess das Erstgericht am 27.03.2007 ein inhaltlich mit jenem vom 17.01.2007 identes Sicherungsbot, welches im Wesentlichen auch wortgleich (mit einigen "Hervorhebungen") begründet wurde. Mit Darlegungen, auf die verwiesen werden kann, vertrat das Erstgericht den Standpunkt, dass die Beanstandungen des OG hinsichtlich seiner Feststellungen und Beweiswürdigung im ersten B unbegründet seien. Auch sei klarzustellen, dass über den Sicherungsantrag der Sicherungswerberin auf der Basis des Sicherungsantrages zu entscheiden und auf die Ausführungen des Rekurs- und Einspruchswerbers nicht Bedacht zu nehmen sei.
Ausgehend von dem aufgrund der von der Sicherungswerberin vorgelegten Urkunden als bescheinigt angenommenen Sachverhalt (S 9 bis 67 des B) ging das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass sich beide Streitteile ausdrücklich und unbedingt den Berechnungen ihres Sohnes SG unterworfen hätten, aus welchen sich der von der Sicherungswerberin behauptete Anspruch an Hauptsache ergebe. Der Sicherungsgegner sei der Anweisung seines Sohnes, diesen Betrag an die Sicherungswerberin auszuzahlen, nicht nachgekommen und befinde sich deshalb in Leistungsverzug.
Der Anspruch des Sicherungsgegners gegenüber der V Lebensversicherungs AG stelle einen in Liechtenstein gelegenen Vermögenswert dar und begründe nach jüngster Rsp des OGH auch die internationale Zuständigkeit des Landgerichtes.
Der Sicherungsgrund des Art 274 Abs 3 lit c EO sei gegeben und damit dem Sicherungsantrag mit den näher begründeten Abstrichen hinsichtlich der Zinsen und Verfahrenskosten Folge zu geben.
4. Das nur vom Sicherungsgegner angerufene Rekursgericht gab mit dem nunmehr angefochtenen B dem Rekurs Folge, hob den erstinstanzlichen B auf und wies den Sicherungsantrag zurück.
Das Rekursgericht pflichtete der Rüge des Sicherungsgegners, das Erstgericht habe prozessordnungswidrig nur die von der Sicherungswerberin und nicht auch die von ihm im Rekurs und Einspruch vorgelegten Bescheinigungsmittel herangezogen und daraus Feststellungen getroffen, grundsätzlich bei. Das Erstgericht hätte deshalb nach Meinung des Rekursgerichtes auch die vom Sicherungsgegner mit dem Rekurs und Einspruch vorgelegten Bescheinigungsmittel in die Entscheidungsgrundlage miteinbeziehen und sich mit den dort erhobenen Einwänden des Sicherungsgegners auseinandersetzen müssen.
Eine neuerliche Verfahrensergänzung sei nach Ansicht des Rekursgerichtes jedoch nicht notwendig, da sich aus der im Akt erliegenden Drittschuldneräusserung der V Lebensversicherungs AG ergebe, dass Begünstigte sämtlicher Polizzen des Sicherungsgegners bei dieser Versicherungsgesellschaft neben dem Sicherungsgegner selbst dessen Kinder SG und/oder OG seien, was auch in der Rekursbeantwortung zugestanden werde. Da diese Begünstigtenregelungen im Rekursverfahren unstrittig seien, bedürfe es zur Beurteilung der Frage, ob der behauptete Vermögensgerichtsstand und damit die inländische Gerichtsbarkeit gegeben seien, keiner Verfahrensergänzung.
Zu Recht mache der Sicherungsgegner nämlich geltend, dass eine Exekutionsführung auf seine Ansprüche aus den drei Lebensversicherungen gemäss den Art 78 f VersVG unzulässig und deshalb auch die inländische Gerichtsbarkeit nicht gegeben seien.
Der Vermögensbegriff des § 50 JN erstrecke sich auf alle Güter und Rechte, die dem Berechtigten eine Verfügungsmacht gewähren. Umfasst seien somit alle Güter und Rechte, die wirtschaftlich verwertbar seien.
Der Rekurssenat vertrete in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des OLG Wien (Entscheidungs- und Rechtsprechungszitate) die Auffassung, dass nur exekutiv verwertbares Vermögen zur Begründung des Vermögensgerichtsstandes in Betracht komme. Ein Gläubiger, der im Inland ausschliesslich Sachen seines Schuldners vorfinde, die der Exekution entzogen seien, sei nämlich wirtschaftlich in der gleichen Lage wie ein Gläubiger, dessen Schuldner im Inland überhaupt kein Vermögen habe. Die hier gegenständlichen Lebensversicherungen seien gemäss den - im Wortlaut wiedergegebenen - Bestimmungen der Art 78 und 79 VersVG exekutiv nicht verwertbar.
Der in Art 78 VersVG normierte Ausschluss der Exekution und des Konkurses erstrecke sich auch auf den Sicherungsgegner als Versicherungsnehmer und begünstige sowohl ihn als auch die eintrittsberechtigten Nachkommen. Er umfasse sowohl Leistungen aus dem Erlebens- als auch Ablebensfall.
Zwar weise die Sicherungswerberin in ihrer Rekursbeantwortung zu Recht auf die E des StGH vom 27.03. 2007, StGH 2006/16, hin, in der ausgeführt worden sei, dass § 50 JN das Erfordernis der Vollstreckbarkeit des vermögensrechtlichen Anspruchs in das Vermögen der beklagten Partei nicht vorsehe. Dieser Auffassung sei grundsätzlich beizupflichten. Vorliegend sei aber insofern eine besondere Situation gegeben, als Art 78 VersVG eine Exekutionsführung auf das zur Begründung des Vermögensgerichtsstandes konkret herangezogene Vermögen ausschliesse, sodass die Führung eines die Verwertung dieses Vermögens anstrebenden Prozesses tatsächlich "quasi l'art pour l'art" erfolgen würde.
Der Hinweis der Sicherungswerberin, dass die Begünstigungen gem Art 75 Abs 2 VersVG widerruflich seien, ändere nichts daran, dass sie jedenfalls derzeit aufrecht seien und aufgrund dieser Begünstigungsregelungen der Exekutionsausschluss zum Tragen komme. Das Eintrittsrecht der Nachkommen nach Art 79 VersVG stehe einer exekutiven Verwertbarkeit der drei Lebensversicherungspolizzen gleichfalls entgegen, zumal die Sicherungswerberin nicht bescheinigt habe, dass die eintrittsberechtigten Nachkommen ein allfälliges Eintrittsrecht nicht ausdrücklich ablehnten.
Nach Auffassung des Rekursgerichtes sei somit eine exekutive Verwertung der drei Lebensversicherungspolizzen, die die Sicherungswerberin zur Begründung des von ihr behaupteten Wahlgerichtsstandes heranziehe, nicht möglich; dies habe zur Folge, dass demgemäss auch das Vorliegen eines Vermögensgerichtsstandes zu verneinen sei. Dem Rekurs sei deshalb stattzugeben, das Sicherungsbot aufzuheben und der Sicherungsantrag mangels inländischer Gerichtsbarkeit zurückzuweisen.
Obiter dictum teilte das Rekursgericht den Standpunkt des Sicherungsgegners, dass die Sicherungswerberin vor allem mangels "streitbeendender Kompetenz des SG" -die dem vereinbarten Schiedsgericht zukomme - ihren Anspruch nicht hinreichend bescheinigt habe, weshalb der Sicherungsantrag selbst bei Bejahung der inländischen Gerichtsbarkeit abzuweisen wäre.
5. Gegen die Rekursentscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Sicherungswerberin, die sie wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung ihrem gesamten Inhalte nach anzufechten erklärt und deren Aufhebung verbunden mit dem Auftrag an das OG beantragt, über den Sicherungsantrag meritorisch zu entscheiden.
Mit B des OG vom 25.07.2007 wurde dem Revisionsrekurs der Sicherungswerberin über deren Antrag gemäss den Art 297, 51 EO iVm § 492 Abs 2 ZPO die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Eingangs seiner - nach Zustellung auch des Hemmungsbeschlusses vom 25.07.2007 erstatteten - Revisionsrekursbeantwortung äusserte sich der Sicherungsgegner ablehnend zum Aufschiebungsantrag der Sicherungswerberin und stellte den Antrag, dieser eine Sicherheitsleistung von CHF 1 024 610.55 aufzutragen, widrigenfalls "das Sicherungsbot als aufgehoben gelte". Hinsichtlich der näheren Einzelheiten dieser Äusserung wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf den beiden Parteien zugestellten B des Senatsvorsitzenden vom 30.08.2007 über den Kautionsantrag des Sicherungsgegners verwiesen.
In seiner Revisionsrekursbeantwortung beantragte der Sicherungsgegner, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
6. Vorauszuschicken ist, dass sich der OGH im derzeitigen Verfahrensstadium ausschliesslich mit dem vom OG herangezogenen und für seine E allein massgeblichen Zurückweisungsgrund und damit mit der Frage zu befassen hat, ob für die gegenständliche Rechtssache der Gerichtsstand des Vermögens gem § 50 JN und damit die internationale Zuständigkeit des LG gegeben sind (LES 2006, 480).
Auf die kursorischen Überlegungen des Rekursgerichtes, wonach der Anspruch der Sicherungswerberin auch nicht ausreichend bescheinigt worden sei, ist vom OGH nach zutreffender Ansicht der Revisionsrekurswerberin an dieser Stelle nicht einzugehen. Festgehalten sei lediglich, dass für die Bescheinigung des Anspruchs der Sicherungswerberin im Rahmen des Provisorialverfahrens keineswegs die E des in der Abfindungsvereinbarung vom 26.10.2004 installierten Schiedsgerichtes erforderlich ist, umso weniger, als die Klägerin in dieser Vereinbarung auch ermächtigt wurde, vor dem definitiven Schiedsspruch einen "vorläufigen Notrechtsschutz" zu erwirken. Im Übrigen könnte selbst eine nicht ausreichende Bescheinigung des Anspruchs gem Art 283 Abs 1 EO durch eine entsprechende Sicherheitsleistung ersetzt werden.
Zur Vermeidung eines neuerlichen Zurückweisungsbeschlusses ist allerdings schon an dieser Stelle der Auffassung des Rekursgerichtes entgegen zu treten, wonach das Erstgericht im zweiten Rechtsgang auch das vom Sicherungsgegner mit dem Rekurs und Einspruch erstattete Vorbringen und die darin vorgelegten Bescheinigungsmittel in seine Entscheidungsgrundlage hätte einbeziehen und sich mit den Einwänden des Sicherungsgegners gegen den Sicherungsantrag hätte auseinandersetzen müssen.
Diese Auffassung des Rekursgerichtes ist hinsichtlich des Rekursvorbringens des Sicherungsgegners schon deshalb verfahrensrechtlich verfehlt, weil dieses ausschliesslich an das Rekursgericht gerichtet war und von diesem einer Erörterung hätte unterzogen werden müssen. Anders wäre die Rechtslage allenfalls dann, wenn das Rekursgericht dem Erstgericht im Aufhebungsbeschluss vom 21.03.2007 aufgetragen hätte, bei seiner neuerlichen E auf konkrete Behauptungen des Sicherungsgegners im Rekurs Bedacht zu nehmen. Ein solcher Auftrag ist hier nicht erfolgt. Vielmehr ging der Ergänzungsauftrag im Aufhebungsbeschluss dahin, ausgehend vom Sicherungsantrag die nach Auffassung des Rekursgerichtes hinreichend konkreten Feststellungen zu treffen und diese Feststellungen im Rahmen der Beweiswürdigung entsprechend zu begründen.
Die Rechtsauffassung des Rekursgerichtes, wonach das Erstgericht im Falle der Aufhebung seiner EV wegen vermeintlicher Begründungs- und Feststellungsmängel verpflichtet ist, das Rekursvorbringen des Sicherungsgegners oder gar die Behauptungen des Sicherungsgegners in seinen Einspruch samt vorgelegten Urkunden in die Grundlage seiner neuerlichen E einzubeziehen, ist im Übrigen mit dem Wesen und den Zielsetzungen des Provisorialverfahrens nicht vereinbar. Vorweg ist festzuhalten, dass der Sicherungsgegner in seinem Rekurs - zu Recht - gar keine neuen Bescheinigungsmittel vorlegte.
Das Provisorialverfahren ist ein summarisches Eilverfahren, das nicht den Regeln des Hauptverfahrens, sondern nach den Bestimmungen der EO und den nach diesem Gesetz anzuwendenden Bestimmungen der ZPO durchzuführen ist. Das Provisorialverfahren ist grundsätzlich einseitig. Die EV kann allein aufgrund des Antrages der gefährdeten Partei und der von ihr vorgelegten Bescheinigungsmittel erlassen werden. Der Sicherungsgegner hat bis zur Erlassung der EV keinen Anspruch auf Gehör (SZ 67/166 mwN). Dies ist ungeachtet des Art 6 Abs 1 EMRK unbedenklich, weil dieser grundrechtliche Anspruch durch das dem Gegner offenstehende Einspruchsverfahren nach Art 290 EO (§ 397 f öEO) gewahrt bleibt. Dem Gegner der gefährdeten Partei wird auch in einem bis zur Erlassung der EV einseitig geführten Verfahren der Rechtsschutz nicht entzogen. Dem Eilzweck des Provisorialverfahrens trägt ua der Art 34 EO (§55 öEO) Rechnung, wonach die EV ohne vorherige mündliche Verhandlung zu erlassen ist. Wegen der grundsätzlichen Einseitigkeit des Verfahrens kann die vorgängige Verständigung und Anhörung des Sicherungsgegners nach pflichtgemässem Ermessen des Verfügungsgerichtes nur dann in Betracht gezogen werden, wenn das nach seinem Vorbringen erforderliche Bescheinigungsverfahren die Verwirklichung des Sicherungszwecks nicht gefährdet. Nur wenn der Gegner von Anfang an in das Verfahren vor der E über den Sicherungsantrag einbezogen wird, hat das Gericht aufgrund des Sachvorbringens beider Parteien zu entscheiden (SZ 51/39; Zechner, Sicherungsexekution und Einstweilige Verfügung Komm [2000] § 378 Rz 1 mwN; §§ 397, 398 Rz 1 f).
Die hier erfolgte E des Erstgerichtes, den Sicherungsgegner vor Erlassung der EV nicht anzuhören, wurde deshalb durch den Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichtes vom 21.03.2007 nicht tangiert.
Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass der Sicherungsgegner nur in seinem Einspruch neue Bescheinigungsmittel vorlegte. Diese und das Vorbringen darin betrafen ausschliesslich das Einspruchsverfahren. Dieses Einspruchsverfahren nach Art 290 EO unterscheidet sich vom Rekursverfahren grundlegend schon dadurch, dass es dem Sicherungsgegner gestattet ist, neue Tatsachen, die der EV die Grundlage entziehen können, zu behaupten und zu bescheinigen. Auch ist aufgrund eines Einspruchs gem Art 290 Abs 3 lit c EO über die Statthaftigkeit und Angemessenheit der EV zwingend nach mündlicher Verhandlung zu entscheiden.
Schon diese Unterschiede zeigen, dass ein Sicherungsgegner, der gegen eine ohne seine Anhörung erlassene EV den Rekurs und einen Einspruch ergreift, nicht die Möglichkeit haben kann, im Falle der Aufhebung der EV durch das Rekursgericht das fortzusetzende Verfahren gewissermassen zu einem Einspruchsverfahren umzufunktionieren und damit den Entscheidungswillen des Verfügungsgerichtes, das Sicherungsbot ohne seine Anhörung antragsgemäss zu erlassen, in sein Gegenteil zu verkehren. Jedes andere Verständnis würde zu einer uferlosen Ausweitung des Provisorialverfahrens führen, zumal dann ja auch einem Sicherungswerber nach dem Grundsatz des beiderseitigen Gehörs Gelegenheit zu geben wäre, sich zu den Anspruchsbehauptungen zu äussern.
An diesen Grundsätzen vermag die vom Sicherungsgegner im seinerzeitigen Rekurs ins Treffen geführte Literaturstelle nichts zu ändern (Kodek in Angst Komm EO [2000] § 402 Rz 8). Dieser Autor verweist hinsichtlich eines Provisorialverfahrens auf die zu ÖJZ-LSK 1999/186 publizierte E des öOGH zu 4 Ob 240/98t. Diese E betraf einerseits ein von Anfang an zweiseitig geführtes Provisorialverfahren; andererseits wurde darin lediglich zum Ausdruck gebracht, dass das Verfügungsgericht im Falle der Aufhebung seiner E nach § 477 Abs 1 Z 9 öZPO (§ 446 Z 9 flZPO) die als nichtig aufgehobene E neu zu fällen hat; werden, so der öOGH weiter, nach der ersten E über den Sicherungsantrag neue Beweismittel für das Sicherungsverfahren vorgelegt, so sind diese bei der neuerlichen E zu berücksichtigen, "wenn, wie vorliegend, die im Zeitpunkt der ersten E bescheinigten Tatsachen nicht ausgereicht haben, eine E zu treffen" (4 Ob 240/98t S 6; vgl auch RIS-Justiz RS0005557 insbesondere 4 Ob 433/81).
Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
Nach Auffassung von Kodek aaO sind zwar auch im Provisorialverfahren nach einer Behebung des B erster Instanz neu vorgebrachte Tatsachen und neu vorgelegte Bescheinigungsmittel, soweit sie sich nicht auf endgültig erledigte Sachanträge und Streitpunkte beziehen, zu berücksichtigen. Zur Begründung dieser These verweist Kodek auf die Bestimmung des § 496 öZPO (§ 465 flZPO), die seines Erachtens offenbar über die Verweisungskette der §§ 402 und 78 öEO (Art 297, 51 flEO) auch im Provisorialverfahren zur Anwendung gelangen soll.
Diese Schlussfolgerung findet allerdings im Gesetz keine Deckung. Die Bestimmung des Art 51 EO (§ 78 öEO) regelt die subsidiäre Anwendung gewisser Bestimmungen der ZPO im Exekutions- und Provisorialverfahren. Die ZPO ist deshalb nicht die generelle und subsidiäre Verfahrensnorm für das Provisorialverfahren, sondern nur bestimmte Teile derselben (Jakusch in Angst aaO § 78 Rz 1).
Nach Art 51 EO haben, soweit in diesem Gesetz nichts anderes angeordnet ist, die allgemeinen Bestimmungen über die Parteien (§§ 1 bis 73 ZPO), das Verfahren (§§ 74 bis 170 ZPO) und die mündliche Verhandlung (§§ 171 bis 225 ZPO), über den Beweis, die Beweisaufnahme (§§ 266 bis 291 ZPO) und über die einzelnen Beweismittel (§§ 292 bis 383 ZPO), über richterliche Beschlüsse (§§ 425 bis 430a ZPO) und über das Rechtsmittel des Rekurses (§§ 483 bis 496 ZPO) zur Anwendung zu kommen.
Die subsidiäre Anwendung der Bestimmungen der ZPO ua über die Berufung und damit auch der Regelung des § 465 ZPO im Provisorialverfahren ist somit durch den Gesetzeswortlaut nicht gedeckt.
Damit ist den Parteien des Provisorialverfahrens aber die Möglichkeit genommen, nach Aufhebung eines ohne Anhörung des Sicherungsgegners erlassenen Sicherungsbotes durch das Rekursgericht wegen, wie hier, vermeintlicher Begründungs- und Feststellungsmängel im fortgesetzten erstinstanzlichen Verfahren neue Tatsachen vorzubringen und neue Bescheinigungsmittel vorzulegen. Auch im zweiten Rechtsgang bleibt das Provisorialverfahren in einem solchen Fall einseitig, wenn das Verfügungsgericht, wie hier, die Einvernahme des Sicherungsgegners für entbehrlich erachtet.
Die Rechtsauffassung des Erstgerichtes, über den Sicherungsantrag erneut auf der Basis des Antrages zu entscheiden und auf die Ausführungen des Rekurs- und Einspruchswerbers nicht Bedacht zu nehmen, ist deshalb zu billigen.
7.1. Die Revisionsrekurswerberin vertritt unter Hinweis auf die E des StGH vom 27.03.2007 zu StGH 2006/16 sowie auf die öLiteratur und Rechtsprechung zusammengefasst die Ansicht, dass das den Gerichtsstand des § 50 JN begründende Vermögen nicht voraussetze, dass dieses auch der Zwangsvollstreckung unterliege. Die Sicherungswerberin habe die Möglichkeit, die Lebensversicherungsverträge gem Art 80 VersVG anzufechten. Die Unpfändbarkeit der Ansprüche des Sicherungsgegners würde auch wegfallen, wenn die als Begünstigte eingesetzten Kinder der Streitteile die Begünstigung ablehnen. Der Sicherungsgegner habe die Versicherungsverträge in der offenkundigen Absicht geschlossen, sich seinen Verpflichtungen gegenüber der Sicherungswerberin zu entziehen und sich überdies das Recht vorbehalten, die Versicherungsverträge jederzeit zu kündigen und sich den Rückkaufswert auszahlen zu lassen. Er habe sich für den Erlebensfall (18.1.2016) selbst als Begünstigten eingesetzt und seien seine Kinder nur Begünstigte im Falle seines Ablebens; deren Rechtsposition sei daher völlig ungewiss und stehe praktisch nur auf dem Papier.
Mit Versicherungsverträgen wie dem gegenständlichen werde der Zweck des Exekutionsprivilegs nach Art 78 VersVG, das sei der Schutz der Familie des Versicherten, ins Gegenteil verkehrt. Der Sicherungsgegner habe sich mit dem Abschluss der Verträge nur dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen versucht. Die Zubilligung des Exekutionsprivilegs an ihn wäre daher nichts anderes als die Unterstützung eines Rechtsmissbrauchs, der nach Art 2 Abs 2 PGR keinen Schutz geniesse.
7.2. Der Sicherungsgegner tritt diesen Ausführungen entgegen. Soweit sich seine Darlegungen auf die hier zu beurteilende Frage des Vorliegens des Vermögensgerichtsstandes und damit der inländischen Gerichtsbarkeit beziehen, macht der Sicherungsgegner geltend:
Der zitierten E des StGH liege ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Die von der Sicherungswerberin angeführte öLiteratur betreffe Fallkonstellationen und Vermögenswerte, hinsichtlich derer exekutive Pfändungsbeschränkungen gegeben gewesen seien. Im Unterschied dazu verfüge der Sicherungsgegner im Falle einer Exekution auf den gegenständlichen Versicherungsanspruch über keinerlei Rechtsanspruch mehr gegenüber dem Versicherer und damit über kein Vermögen im Inland, da seine Rechte im Falle der (versuchten) Vollstreckung aus seiner Verfügungsmacht ausscheiden würden.
Einschlägig zum gegenständlichen Fall sei nur die Rechtsprechung der liechtensteinischen Gerichte zu LES 2000, 197, wonach Forderungen nicht von einem Drittverbot erfasst werden können, wenn diese noch nicht bestehen. Dies müsse auch für Forderungen gelten, die kraft gesetzlicher Anordnung mit Sicherheit nicht mehr bestehen, sobald entsprechende Zwangsmassnahmen eingeleitet werden.
Entgegen der Behauptung der Sicherungswerberin werde sich der Sicherungsgegner auch nie freiwillig dem Sicherungsbot unterwerfen, zumal deren Anspruch strikt zurückgewiesen werde.
Allfällige Ansprüche aus den Versicherungspolizzen stünden zwar zur Zeit dem Sicherungsgegner zu und werde die Drittschuldnerin nicht ohne weiteres Zahlungen an andere Personen als den Sicherungsgegner leisten können. Umso weniger könne die Drittschuldnerin im Falle eines rechtskräftigen U und allfälliger nachfolgender Exekution "freiwillig" Zahlungen an die Sicherungswerberin leisten, denn ab diesem Zeitpunkt stünden die genannten Ansprüche nicht mehr dem Sicherungsgegner - als "Judikatsschuldner" - zu und könne die Drittschuldnerin V Lebensversicherungs AG ab diesem Zeitpunkt weder an den Sicherungsgegner noch an die Sicherungswerberin leisten. Alleinige Begünstigte seien dann die Nachkommen des Sicherungsgegners und könne nur an diese geleistet werden.
Massgeblich für die Begründung des Vermögensgerichtsstandes sei jedenfalls, dass die diesbezüglich herangezogenen Vermögenswerte dem Sicherungsgegner selbst zukommen, dass dieser also selbst Eigentümer des inländischen Vermögens sei. Gerade dies sei jedoch vorliegend nicht mehr der Fall, sobald ein entsprechendes U vorliege bzw Vollstreckungsmassnahmen eingeleitet würden.
Auch habe die Sicherungswerberin ihre Ansprüche nicht bescheinigt und seien die Voraussetzungen für die - ohnedies aussichtslose - Anfechtung der Lebensversicherungsverträge nicht gegeben.
Die Unterstellungen der Sicherungswerberin über die Absichten des Sicherungsgegners im Zusammenhang mit der Bestellung seiner Kinder als Begünstigte seien unwahr und würden auf das Schärfste zurückgewiesen; die Tochter OG habe in der im Akt erliegenden eidesstattlichen Erklärung vom 21.02.2007 erklärt, in die Begünstigung aus der Lebensversicherungspolizze einzutreten; auch der Sohn SG habe sich nicht gegenteilig geäussert.
Unerheblich sei die Tatsache, dass dem Sicherungsgegner ein Rückkaufsrecht hinsichtlich der Versicherungsverträge zukomme und er bei Erleben des Fälligkeitstermins am 18.01.2016 Begünstigter aus diesen Verträgen sei.
Es entspreche nun einmal der gesetzlichen Regelung, dass bei Lebensversicherungen ein Pfändungsschutz bestehe, sofern ein Versicherungsnehmer seine Nachkommen als Begünstigte einsetze. Dies sei auch dann der Fall, wenn die Nachfolgebegünstigung nur auf den Todesfall des Versicherungsnehmers bestehe; auch in diesem Fall sei nicht nur die Todfallsleistung, sondern auch der Versicherungsanspruch des Versicherungsnehmers nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes von jeder Zwangsvollstreckung ausgenommen.
"Der Pfändungsschutz des Versicherungsvertragsgesetzes sei ein Schutz zugunsten der Familie des Versicherungsnehmers und tue der Sicherungsgegner nichts anderes bzw habe er nichts anderes getan, als Vermögenswerte in eine liechtensteinische Lebensversicherung im Einklang und in voller Erfüllung der in Liechtenstein in Kraft stehenden gesetzlichen Bestimmungen einzubringen mit der Intention, diese Vermögenswerte seinen Kindern zu erhalten. Die vollumfängliche Erfüllung liechtensteinischer Gesetze sowie die "Ausnützung" liechtensteinischer Lebensversicherungsprodukte, welche ausdrücklich kraft gesetzlicher Anordnung in der vom Versicherungswerber gewählten Form und mit den oben dargestellten Konsequenzen des Pfändungsschutzes angeboten werden, nunmehr als rechtsmissbräuchlich hinzustellen und dies mit haltlosen Unterstellungen untermauern zu wollen, stelle einen Rechtsmissbrauch dar."
8. Der Revisionsrekurs ist berechtigt.
Die Rechtsansicht des Rekursgerichtes hält einer Überprüfung nicht stand.
Gemäss § 50 JN kann gegen Personen, welche im Inland keinen Wohnsitz haben, wegen vermögensrechtlicher Ansprüche bei dem LG ua dann Klage eingebracht werden, wenn sich Vermögen dieser Partei im Inland befindet. Bei Forderungen gilt der Wohnsitz des Drittschuldners als der Ort, an welchem sich das Vermögen befindet (Abs 1 und 2).
Diese Bestimmung entspricht inhaltlich jener des § 99 öJN in deren Fassung vor der Novellierung mit der öZVN BGBl 1983/135 (LES 1997, 179). Damit ist allein auf die vor diesem Zeitpunkt herrschende öLehre und Rechtsprechung abzustellen. Die vom Rekursgericht zitierte Judikatur und die in Österreich geführte Diskussion, ob auch ein wegen exekutiver oder anderer Pfändungen der Zwangsvollstreckung entzogenes Vermögen den Vermögensgerichtsstand begründet, resultiert aus der mit der öZVN BGBl 1983/135 erfolgten Neufassung des §99 Abs 1 letzter Satz öZPO, wonach der Wert des im Inland befindlichen Vermögens nicht unverhältnismässig geringer sein dürfe als der Wert des Streitgegenstandes. Der Senat verwies bereits in seiner E LES 2006, 480 f auf diesen Umstand und vertrat die Auffassung, dass der Gerichtsstand des Vermögens auch dann gegeben sei, wenn das Vermögen der beklagten Partei wegen exekutiver oder anderer Pfändungen ganz oder teilweise der Exekution entzogen ist (LES 2006, 482 mwN).
Die rechtlichen Erörterungen des Rekursgerichtes belegen, dass dieses den Vermögensbegriff des § 50 JN an dessen zumindest theoretische Verwertungsmöglichkeit zur Hereinbringung der Forderung der klagenden Partei knüpft. Gerade diese Schlussfolgerung verbietet sich aber für das liechtensteinische Recht. Der Wortlaut des § 50 JN setzt nicht voraus, dass die geltend gemachte Forderung in das vorhandene Vermögen des Beklagten auch vollstreckt werden kann.
Da das Gesetz den Begriff "Vermögen" ganz allgemein fasst, kommt der Beschaffenheit dieses Vermögens, dessen Exekutionsfähigkeit und Eignung für die Durchsetzung des Klagsanspruchs keine weitere Bedeutung zu und kann dieser Begriff nur im wirtschaftlichen Sinn des Wortes, als Wertobjekt überhaupt verstanden werden. Insbesondere ist es auch irrelevant, ob dieses Vermögen schon kraft Gesetzes unpfändbar ist (Fasching Komm I S 479 mwN; siehe insbesondere auch GIUNF 4.165 und 6.603).
Ausgehend von dieser vom Rekursgericht missverstandenen Gesetzeslage kann es nun keinem Zweifel begegnen, dass es sich bei den Ansprüchen des Sicherungsgegners aus den drei Lebensversicherungen um ein Vermögen iS des § 50 JN handelt. Massgebend sind die Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes (VersVG) LGBl 2001/128, welches im Wesentlichen auf schweizerischer Rezeptionsgrundlage (WG) beruht. Die vom Sicherungsgegner abgeschlossenen Verträge beinhalten eine sogenannte gemischte Lebensversicherung mit geteilter Begünstigung für den Todes- und Erlebensfall; im Falle der jederzeit möglichen Kündigung hat der Sicherungsgegner Anspruch auf den Rückkaufswert, der sich per 31.03.2007 auf USD 3,9 Mio beläuft. Auch im Erlebensfall (18.01.2016) hat der Sicherungsgegner allein Anspruch auf die Versicherungssumme (Küng in BaKo zum WG Art 76 N 32; vgl Schnyder in LJZ 2006, 91).
Der Sicherungsgegner kann gemäss den Art 65, 67 und 71 VersVG von den Lebensversicherungsverträgen jederzeit zurücktreten und erhält in diesem Falle den Rückkaufswert vergütet. Ferner stellt der Art 75 VersVG (Art 77 chVVG) sicher, dass im Falle einer - wie hier offenkundig widerruflichen Begünstigung der Kinder - noch keine Rechte der Begünstigten begründet werden, die jene des Versicherungsnehmers beeinträchtigen könnten. Insbesondere behält der Versicherungsnehmer seinen Anspruch ua auf Verpfändung oder Abtretung der Versicherungsansprüche sowie Übertragung der Versicherung auf einen neuen Versicherungsnehmer (Küng aaO Art 77 N 1).
Alle diese Rechte und Möglichkeiten des Sicherungsgegners verkörpern ein Vermögen gem § 50 JN. Daran kann auch die an dieser Stelle nicht zu hinterfragende Bestimmung des Art 78 VersVG (Art 80 chVVG) nichts ändern, nach deren Wortlaut auch im Falle einer wie hier geteilten Begünstigung nicht nur die Versicherungsansprüche der Angehörigen, sondern auch jene des Versicherungsnehmers selbst von der Zwangsvollstreckung zugunsten der Gläubiger ausgenommen sind (Küng aaO Art 80 N 12 mwN).
Nur ergänzend sei festgehalten, dass für Gläubiger des Versicherungsnehmers gem Art 80 VersVG (Art 82 chVVG) die Möglichkeit besteht, die Dispositionen des Versicherungsnehmers über seinen Versicherungsanspruch nach den Bestimmungen der Rechtsicherungsordnung anzufechten (Küng aaO Art 82 N 3 f).
Das Rekursgericht hat deshalb zu Unrecht das Vorliegen eines Vermögensgerichtsstandes und damit die internationale Zuständigkeit des LG verneint. Dieser Rechtsirrtum führt zur ersatzlosen Aufhebung der Rekursentscheidung und wird sich das OG im dritten Rechtsgang unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund mit dem Rekurs des Sicherungsgegners inhaltlich auseinanderzusetzen haben.
9. Der im Zusammenhang mit der Äusserung zum Aufschiebungsantrag gestellte Sicherstellungsantrag des Sicherungsgegners ist schon aus verfahrensrechtlichen Gründen unzulässig und war zurückzuweisen. Auch hiezu kann vorweg auf den Kautionsbeschluss des Senatsvorsitzenden vom 30.08.2007 verwiesen werden.
Die Sicherungswerberin beantragte, ihrem Revisionsrekurs gem § 492 Abs 2 ZPO (§ 524 Abs 2 öZPO) die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Bei der E über diesen Antrag sind sowohl die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu berücksichtigen als auch eine Interessenabwägung vorzunehmen. Gibt das Gericht dem "Hemmungsantrag" statt, kann es den Eintritt der aufschiebenden Wirkung ua vom Erlag einer Sicherheitsleistung insbesondere dann abhängig machen, wenn diese für den Verfahrensgegner objektivierbare Nachteile zur Folge haben kann (Zechner in Fasching/Konecny2 IV/1 § 524 Rz 9, 10 mwN).
Das gem § 492 Abs 2 ZPO zur E allein zuständige OG gab dem Aufschiebungsantrag ohne Auferlegung einer Sicherheitsleistung mit B vom 25.07.2007 statt, welcher dem Vertreter des Sicherungsgegners am 30.07.2007 zugestellt wurde. Dieser B ist nach zutreffender Rechtsmittelbelehrung gem § 492 Abs 2 letzter Satz ZPO nur mit vorbehaltenem Rekurs bekämpfbar (§ 484 ZPO = § 515 öZPO). Ein solcher Rekurs könnte nur iVm einem Rechtsmittel gegen eine spätere abgesondert anfechtbare E erhoben werden. Eine solche ist in der gegenständlichen Rechtssache nicht ergangen. Damit ist auch für den OGH bindend festgestellt, dass die Sicherungswerberin im Zusammenhang mit dem Hemmungsbeschluss keine Sicherheit zu leisten hat.
Das Vorbringen des Sicherungsgegners, mit dem er nach Zustellung und in Kenntnis des Hemmungsbeschlusses vom 25.072007 ablehnend zum Aufschiebungsantrag Stellung nimmt, entbehrt damit ebenso einer verfahrensrechtlichen Grundlage wie auch sein daraus abgeleiteter Antrag, der Sicherungswerberin eine Sicherheitsleistung aufzutragen.
Auch der nicht näher konkretisierte Hinweis des Sicherungsgegners auf die Bestimmung des Art 283 EO ist unbehelflich. Die in dieser Gesetzesstelle vorgesehenen Sicherheitsleistungen können immer nur im Zusammenhang und im Rahmen einer EV und damit einer meritorischen E des OGH über den Sicherungsantrag angeordnet werden. Eine solche kann im derzeitigen Verfahrensstadium nicht erfolgen.
Der Antrag auf Auferlegung einer Sicherheitsleistung war deshalb zurückzuweisen.