5 CG.2007.70
§§ 62 Abs 2, 246 f, 257 Abs 4 ZPO
Der liechtensteinische Zivilprozess unterscheidet sich schon von seiner Struktur her insofern vom öZivilprozess, als er keine unterschiedlichen Regelungen für das bezirksgerichtliche und das Gerichtshofverfahren vorsieht.
Vorbereitende Schriftsätze auch der beklagten Partei können vor und nach der ersten Tagsatzung eingebracht werden. Auch wenn eine sogenannte Klagebeantwortung vom Gericht aufgetragen wird, knüpfen sich an deren Ausbleiben keine gesetzlichen Säumnis- oder Präklusionsfolgen.
§§ 78, 176, 210, 257, 397, 398 ZPO
Gegen eine Partei, die die erste aufgrund einer Klage anberaumte Tagsatzung versäumt, kann auf Antrag der klagenden Partei ein Versäumungsurteil gefällt werden, auch wenn die erste Tagsatzung zur Vornahme der Streitverhandlung bestimmt war. Hiebei ist auf schriftliche Aufsätze (Klagebeantwortung), welche die ausgebliebene Partei überreicht hat, kein Bedacht zu nehmen. Eine Klagebeantwortung "liechtensteinischer Prägung" kann im Prozess schon aufgrund des Mündlichkeitsgrundsatzes nur dann Berücksichtigung finden, wenn sie bei der mündlichen Verhandlung oder ersten Tagsatzung vorgetragen wurde.
§§ 245, 246 ZPO
Eine Klage kann ohne Zustimmung der beklagten Partei und ohne Verzicht auf den Anspruch bis zum Beginn der ersten Tagsatzung, wenn der Beklagte zu dieser nicht erscheint, noch bei dieser zurückgenommen werden.
Zweck dieser Einschränkung des Klagezurücknahmerechtes ist es, dass ein Beklagter nicht gegen seinen Willen mehrmals nacheinander in Rechtsstreitigkeiten wegen desselben materiell-rechtlichen Anspruches belangt werden soll, ohne eine endgültige Klärung des Streitfalls in seinem Sinne herbeiführen zu können.
Solange eine erste Tagsatzung oder erste Streitverhandlung noch nicht stattgefunden hat, ist die Klagsrücknahme ohne Zustimmung der beklagten Partei und ohne Verzicht auf den Anspruch auch dann zulässig, wenn bereits über Auftrag des Gerichtes eine Klagebeantwortung überreicht wurde.
§§ 52, 245 Abs 3 ZPO
Mit dem Antrag, die Zurücknahme der Klage als unwirksam zurückzuweisen, löst die beklagte Partei einen prozessualen Zwischenstreit aus. Im Fall ihres Unterliegens hat sie der klagenden Partei ungeachtet des Klagszurückzuges die betreffenden Verfahrenskosten zu ersetzen.
1. In Entsprechung des über seinen Antrag erlassenen Amtsbefehles des LG vom 15.12.2005 brachte der Kläger am 23.12.2005 gegen die Beklagte eine auf Feststellung der Nichtigkeit der Universalversammlungsbeschlüsse dieser Gesellschaft vom 28.01.2004 ua beinhaltend die Löschung des Klägers als Mitglied des Verwaltungsrates sowie auf Wiedereintragung des Klägers in dieser Funktion gerichtete Klage ein. Die Klage wurde im Wesentlichen auf die Behauptung gestützt, dass die angefochtenen Beschlüsse vom angeblichen Mehrheitsaktionär AK gefasst worden seien, der zu Unrecht sein Eigentum an den Inhaberaktien behaupte. Tatsächlich sei der Kläger Eigentümer der sich in Verwahrung des AK befindlichen Aktien.
Nach Erhebung eines Einspruches der Gesellschaft gegen den Amtsbefehl fand am 12.01.2006 vor dem LG eine nichtöffentliche mündliche Einspruchsverhandlung statt. Dem Einspruch der Gesellschaft wurde mit den Beschlüssen des LG vom 20.01.2006 und des OG als Rekursgericht vom 20.04.2006 keine Folge gegeben.
Nach Rechtskraft des Amtsbefehles erteilte das LG der beklagten Partei am 28.04.2006 den Auftrag, eine Klagebeantwortung zur Klage binnen vier Wochen zu erstatten, welche Frist antragsgemäss bis zum 16.06.2006 erstreckt wurde. Am 20.06.2006 langte beim Erstgericht die am 19.06.2006 (und somit verspätet) zur Post gegebene Klagebeantwortung der Beklagten ein.
Mit Schriftsatz vom 28.02.2007 beantragte die Beklagte die Fortsetzung des zunächst bis zum rechtskräftigen Abschluss des präjudiziellen Zivilrechtsstreites 8 CG.2004.299 des LG unterbrochenen Verfahrens.
Hierauf zog der Kläger mit Schriftsatz vom 08.03.2007 die gegenständliche Klage gem § 245 ZPO ohne Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch zurück. Die Klagszurücknahme erfolge nur deshalb, weil der OGH in einem Parallelprozess zwischen den Streitteilen ausgesprochen habe, dass AK als notwendiger Streitgenosse dem Verfahren beizuziehen sei.
Die zur (allfälligen) Stellungnahme zur Klagszurücknahme aufgeforderte Beklagte machte in ihrem Schriftsatz vom 21.03.2007 geltend, dass eine Zurücknahme der Klage ohne Anspruchsverzicht gem § 245 Abs 1 ZPO und der einschlägigen öLehre zu den §§ 237 und 238 öZPO nach Einlangen der Klagebeantwortung nicht mehr zulässig sei. Mit ihrer Klagebeantwortung vom 19.06.2006 habe sich die Beklagte in den Streit eingelassen. Danach könne die Klage nur mehr mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen werden. Diese Zustimmung werde nicht erteilt. Die Beklagte beantragte deshalb primär, "die Zurücknahme der Klage als unstatthaft und unwirksam zurückzuweisen".
2.1. Mit B vom 03.04.2007 erklärte das LG das gegenständliche Verfahren zufolge Klagerücknahme für beendet. Es begründete seine E wie folgt:
Nach § 245 Abs 1 ZPO könne eine Klage ohne Zustimmung des Beklagten nur bis zum Beginn der ersten Tagsatzung, wenn aber der Beklagte zu dieser nicht erscheine, auch noch bei der ersten Tagsatzung zurückgenommen werden. Da im gegenständlichen Zivilrechtsstreit noch keine Tagsatzung stattgefunden habe - die Einspruchsverhandlung vom 12.01.2006 stelle keine Tagsatzung iS des § 245 Abs 1 ZPO dar -, habe der Kläger seine Klage ohne Anspruchsverzicht durch Einreichung eines Schriftsatzes, welcher nicht in einer Verhandlung vorgetragen werden müsse, wirksam erklären können. Der Auffassung der Beklagten stehe der bereits zitierte Wortlaut des § 245 Abs 1 ZPO entgegen.
Durch die, wie hier, gem § 257 Abs 1 ZPO auch ohne Erteilung eines gerichtlichen Auftrages zulässige Einreichung einer Klagebeantwortung sei noch keine Streiteinlassung erfolgt. Wäre nämlich seitens der Beklagten die mit der mündlichen Streitverhandlung gemäss § 246 ZPO zu verbindende erste Tagsatzung versäumt worden, so wäre die eingereichte Klagebeantwortung einem (echten) Versäumnisurteil nach § 398 ZPO nicht entgegen gestanden. Umgekehrt hätte die nicht fristgerechte oder überhaupt unterlassene Einreichung einer Klagebeantwortung - bei entsprechender Antragstellung durch den Kläger - nicht die Fällung eines Versäumnisurteiles zur Folge gehabt (LES 1998, 30 [31]). Der Verweis der Beklagten auf die Ansicht von Rechberger sei deshalb unbeachtlich, weil die Rechtslage in Österreich insoweit anders sei. Gemäss den §§ 230 Abs 1 iVm 237 Abs 1 öZPO könne die Klage ohne Zustimmung des Beklagten nur bis zum Einlangen der Klagebeantwortung zurückgenommen werden.
Die Erklärung der Klagerücknahme sei nach Auffassung der Lehre nicht bloss "zur Kenntnis zu nehmen", sondern sei das Verfahren für beendet zu erklären.
2.2. In Stattgebung des von der Beklagten gegen den B vom 03.04.2007 erhobenen und vom Kläger beantworteten Rekurses hob das OG mit dem nunmehr angefochtenen B vom 13.09.2007 die erstinstanzliche E auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens auf. Die Rekursentscheidung wurde mit einem Rechtskraftvorbehalt gem § 495 ZPO ungeachtet des Umstandes versehen, dass es sich dabei um eine abändernde E handle, gegen die der Revisionsrekurs ohnedies zulässig sei.
Nach dem Wortlaut des § 245 ZPO sei zwar die Klagsrücknahme ohne Zustimmung der beklagten Partei wirksam, da noch keine erste Tagsatzung iS der §§ 246, 250 ZPO stattgefunden habe.
Allerdings bedürfe der § 245 ZPO insofern der Auslegung, als es nicht formell um die Abhaltung einer ersten Tagsatzung gehe, sondern darum, dass der Gesetzgeber davon ausgehe, dass vor der ersten Tagsatzung, die "in der Regel" mit der mündlichen Streitverhandlung zu verbinden sei (§ 246 ZPO), eine Streiteinlassung nicht ausdrücklich vorgesehen, aber auch nicht verboten sei. Tatsächlich habe das Erstgericht im gegenständlichen Fall der Beklagten aufgetragen, eine Klagebeantwortung einzubringen. Diesem Auftrag sei die Beklagte nachgekommen. Auch wenn es sich hiebei nicht um eine Klagebeantwortung iS der öZPO handle, stelle der diesbezügliche Schriftsatz einen vorbereitenden Schriftsatz iS der §§ 74, 78 ZPO dar, mit dem nach Ansicht des Rekursgerichtes bereits eine Streiteinlassung erfolgt sei.
Zutreffend mache die Beklagte geltend, dass sie durch die Bestimmung des § 237 öZPO bzw auch des § 245 ZPO davor geschützt werden solle, dass ihr der Kläger die Möglichkeit entziehe, eine klagsabweisende E zu erreichen. Damit solle sichergestellt werden, dass die Beklagte nicht gegen ihren Willen mehrmals nacheinander in Rechtsstreitigkeiten wegen desselben materiell-rechtlichen Anspruches belangt werde, ohne eine endgültige Klärung des Streitfalls in ihrem Sinn herbeiführen zu können (vgl öOGH 7 Ob 67/01 f).
Richtig sei zwar, dass der OGH in seiner E vom 30.09.1986 zu 1 C 17/86-24 (LES 1988, 30) die Ansicht vertreten habe, dass für den Fall der nicht rechtzeitigen Einbringung einer Klagebeantwortung weder die Fällung eines Versäumungsurteiles, ähnlich wie in § 398 öZPO, noch ein Ausschluss der zur Streitverhandlung erschienenen beklagten Partei von einem weiteren Vorbringen vorgesehen sei. Damit bringe der OGH aber nur zum Ausdruck, dass die Nichteinbringung eines aufgetragenen Schriftsatzes iS einer Klagebeantwortung weder die Erlassung eines Versäumungsurteiles nach § 396 ZPO noch nach § 399 ZPO rechtfertige, weil dies im Gesetz nicht vorgesehen sei. Hingegen werde in diesem OGH-Erkenntnis nicht klargestellt, dass es sich bei der Einbringung einer Klagebeantwortung um keine Streiteinlassung handle. "Das Rekursgericht übersehe nicht, dass der OGH auch damit hätte argumentieren können - wie dies nunmehr das Rekursgericht bei § 245 ZPO tue -, dass § 396 ZPO davon ausgehe, vor der ersten Tagsatzung erfolge durch Einbringung eines Schriftsatzes keine Streiteinlassung. Während aber § 396 ZPO nicht dem Schutz der beklagten Partei iS der vorstehenden Ausführungen diene, sei dies bei § 245 ZPO sehr wohl der Fall."
Mit der Frage, wann sich eine beklagte Partei in den Streit einlasse, also zur Sache verhandle (§ 74 ZPO), habe sich der öOGH mehrfach im Zusammenhang mit § 104 öJN aber auch mit Art 18 LGVÜ auseinandergesetzt. Er habe die Ansicht vertreten, dass im bezirksgerichtlichen Mahnverfahren der schriftliche Einspruch noch kein Sachvorbringen darstelle. Dies werde daraus abgeleitet, dass trotz eines solchen Einspruches bei Versäumung der anschliessenden Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung immer noch ein echtes Versäumungsurteil gem § 442 Abs 1 ZPO ergehen könne. Eine Heilung der Unzuständigkeit und somit eine Streiteinlassung erfolge erst durch eine qualifizierte Sacheinlassung bei der mündlichen Streitverhandlung oder in einem vorher aufgetragenen vorbereitenden Schriftsatz (JBl 1992, 331; Fucik in Rechberger, ZPO Rz 6 zu § 453 mwN). Auch im Zusammenhang mit Art 18 LGVÜ habe der öOGH darauf verwiesen, dass die Sacheinlassung im Mahnverfahren jedenfalls mit einem vor der mündlichen Streitverhandlung aufgetragenen vorbereitenden Schriftsatz eintrete (SZ 72/193; vgl RIS-Justiz RS0109437).
Dass die Zurücknahme einer Klage ohne Anspruchsverzicht und ohne Zustimmung des Beklagten solange erfolgen könne, als der Beklagte nicht in das Prozessrechtsverhältnis einbezogen worden sei, entspreche der österreichischen Rechtsprechung zur Klagszurücknahme, die insofern auch in Liechtenstein anwendbar sei (EvBl 1978/103; RIS-Justiz RS0039773). Auch wenn iS der Rekursbeantwortung die österreichische Praxis im Gerichtshofverfahren hier nicht massgebend sei, zeige sich doch, dass die Beklagte durch die Einbringung der aufgetragenen Klagebeantwortung (des aufgetragenen Schriftsatzes) in das Prozessrechtsverhältnis einbezogen worden und dass die danach vorgenommene Klagszurücknahme ohne Zustimmung der Beklagten unwirksam sei.
Das Erstgericht werde daher das Verfahren, sofern nicht eine Klagszurücknahme unter Anspruchsverzicht erfolge, fortzusetzen haben.
3.1. Gegen die Rekursentscheidung richtet sich der fristgerecht erhobene und aus den zutreffenden Erwägungen des Rekursgerichtes zulässige Revisionsrekurs des Klägers, der sie mit einer Rechtsrüge vollinhaltlich anzufechten erklärt und deren Abänderung iS der Wiederherstellung des erstinstanzlichen B begehrt.
Unter Hinweis auf den mit § 245 ZPO übereinstimmenden § 237 Abs 1 öZPO aF vertritt der Kläger den Standpunkt, dass der Beginn der ersten Tagsatzung als relevanter Zeitpunkt für die Streiteinlassung anzusehen sei und damit eine Klagszurücknahme ohne Anspruchsverzicht nicht von der Zustimmung der beklagten Partei abhängig sei, wenn noch keine erste Tagsatzung iS der §§ 246 und 250 ZPO stattgefunden habe. Eine Streiteinlassung durch die Beklagte erfolge erst mit deren "qualitativem" Vorbringen zur Sache in der ersten Tagsatzung. Mit der in Liechtenstein nicht implementierten öZVN 2002 sei das Zivilprozessrecht in Österreich insbesondere durch Abschaffung der ersten Tagsatzung und Übertragung deren Aufgaben auf die Klagebeantwortung grundlegend erneuert worden und sei nunmehr nach § 237 öZPO eine Klagsrücknahme ohne Anspruchsverzicht bis zur Einbringung der Klagebeantwortung oder des Einspruches gegen den Zahlungsbefehl auch ohne Zustimmung des Beklagten möglich. Die Bestimmung des § 245 ZPO unterscheide sich in relevanter Weise von § 237 öZPO, weshalb das Rekursgericht zu Unrecht auf die öRechtslage und öJudikatur verweise.
Entgegen der Auffassung des OG ergebe sich aus der von ihm zitierten E LES 1988, 30, dass eine Streiteinlassung durch die beklagte Partei durch das (blosse) Einbringen einer Klagebeantwortung nicht erfolge. Die Streiteinlassung sei erst dann als vollzogen anzusehen, wenn gegen die Beklagte kein "echtes" Versäumungsurteil ergehen könne. Vorliegend könne der Kläger bei der - noch nicht anberaumten - ersten Tagsatzung noch ein echtes Versäumungsurteil beantragen, wobei sich aus den §§ 397 und 398 ZPO ergebe, dass auf schriftliche Aufsätze der Beklagten wie beispielsweise die hier eingebrachte Klagebeantwortung kein Bedacht zu nehmen sei.
Erst mit dem Zeitpunkt der Streiteinlassung sei eine beklagte Partei iS der E 7 Ob 67/01 f dagegen zu schützen, dass sie gegen ihren Willen mehrmals nacheinander wegen desselben materiell-rechtlichen Anspruches in Rechtsstreitigkeiten gezogen werde.
3.2. In seiner Revisionsrekursbeantwortung stellte die Beklagte den Antrag, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
Unter Hinweis auf näher zitierte öLehre und Rsp vertritt die Beklagte den Standpunkt, dass die Streiteinlassung der beklagten Partei auch nach § 237 öZPO aF mit der Klagebeantwortung erfolge. Eine Klagsrücknahme ohne Anspruchsverzicht durch den Kläger sei nach dem Einlangen der Klagebeantwortung bei Gericht und dem damit begründeten Prozessrechtsverhältnis zwischen Gericht, dem Kläger und dem Beklagten nicht mehr möglich. Von diesem Zeitpunkt an könne dem Beklagten nicht mehr die Möglichkeit entzogen werden, eine klagsabweisende E zu erreichen.
Der Kläger zeige in seinem Revisionsrekurs nicht auf, inwiefern dem OG eine unrichtige rechtliche Beurteilung unterlaufen sei und ergebe sich dies auch nicht aus den zum Teil nicht zutreffend bzw nicht vollständig zitierten Literaturstellen. Auch aus der E LES 1988, 30 lasse sich mit keinem Wort ableiten, dass mit dem Einlangen einer Klagebeantwortung noch keine Streiteinlassung erfolgt sei.
Bei der Klagebeantwortung der Beklagten vom 19.06. 2006 handle es sich nicht um irgendeinen "schriftlichen Aufsatz" iS des § 398 ZPO, sondern um eine gerichtlich aufgetragene und bei Gericht am 19.06.2006 eingelangte Klagebeantwortung.
Hiezu hat der Senat erwogen:
4. Die Rekursentscheidung hält einer Überprüfung nicht stand. Vorweg kann auf die Rechtsausführungen des Erstgerichtes sowie des Revisionsrekurswerbers verwiesen werden, denen der OGH vollinhaltlich zustimmt. Insbesondere wird von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt, dass es sich bei der hier stattgefundenen Einspruchsverhandlung gem Art 290 Abs 1 lit c EO um keine erste Tagsatzung oder erste Streitverhandlung iS der §§ 245, 246 ZPO handelt.
4.1. Vorweg übersehen die Beklagte und das Rekursgericht, dass die Klagebeantwortung laut den Ausführungen zu Punkt 1 ausserhalb der bis zum 16.06.2006 erstreckten Frist, nämlich erst am 19.06.2006 und damit verspätet zur Post gegeben wurde.
Gemäss den §§ 230, 396 Abs 4 und 398 öZPO idgF wären damit nach öRechtslage die Säumnisfolgen eingetreten und über Antrag des Klägers ein Versäumungsurteil zu erlassen. Die Säumnisfolgen treten nach der öRsp ex lege ein und sind von Amts wegen zu berücksichtigen. Eine Klagebeantwortung kann nach Ablauf der Klagebeantwortungsfrist nicht nachgeholt werden. Vielmehr ist eine solche verspätete Klagebeantwortung zurückzuweisen (Klauser/Kodek, ZPO16 [2006] § 396 E 10a; §398 E 1, 2; s insbesondere auch SZ 39/47; JBl 1991, 194).
Bereits aus dieser Erwägung ergibt sich, dass mit der von der Beklagten verspätet eingebrachten und damit prozessual nicht wirksam erhobenen Klagebeantwortung keine Streiteinlassung erfolgt sein konnte, selbst wenn dieser Klagebeantwortung die prozessrechtlichen Wirkungen einer Klagebeantwortung nach öProzessrecht zukämen. Das Verfahren wäre damit bis zur hier erfolgten Klagsrücknahme durch den Kläger - noch nicht -kontradiktorisch geworden und hätte nach ÖProzessrecht auch ein sogenanntes echtes Versäumungsurteil ergehen können (vgl Rechberger-Simotta, Zivilprozessrecht 5. Auflage Rz 556 f insbesondere 558).
In Tat und Wahrheit unterscheidet sich aber der öZivilprozess, der das erstinstanzliche bezirksgerichtliche Verfahren und das erstinstanzliche Gerichtshofverfahren unterschiedlich regelte, schon von seiner Struktur her vom Zivilprozess, dem diese Unterscheidung fremd ist. Insbesondere wurde das Institut der obligatorischen Klagebeantwortung von der ZPO nicht übernommen und wurden damit auch ua die Bestimmungen der §§ 243 und 398 öZPO (Beantwortung der Klage, Versäumungsurteil bei nicht rechtzeitiger Überreichung der Klagebeantwortung) aus der öRezeptionsvorlage nicht übernommen (LES 1988, 30 f; vgl auch Delle Karth in LJZ 2000, 35 f [48]).
Vom Grundsätzlichen her orientiert sich der Zivilprozess an den von der öZPO für das bezirksgerichtliche Verfahren getroffenen Regelungen. Dies gilt insbesondere für die hier massgebliche Bestimmung des § 245 Abs 1 und 4 ZPO, wonach eine Klage ohne Zustimmung des Beklagten und ohne Anspruchsverzicht bis zum Beginn der ersten Tagsatzung, wenn aber der Beklagte zu dieser nicht erscheint, auch noch bei dieser zurückgenommen werden kann. Diese Regelung entsprach inhaltlich jener des § 237 Abs 1 öZPO aF. Letztere Bestimmung erfuhr allerdings durch die öZVN 1983, BGBl 1983/135, und insbesondere die öZVN 2002, BGBl I 2002/76 (Entfall der ersten Tagsatzung) grundlegende Änderungen und kann nunmehr nach österreichischem Prozessrecht eine Klage ohne Zustimmung des Beklagten und ohne Verzicht auf den Anspruch nur mehr bis zum Einlangen der Klagebeantwortung oder des Einspruchs gegen den Zahlungsbefehl zurückgenommen werden.
Auch die §§ 246, 257 Abs 4 ZPO harmonieren mit den für das öbezirksgerichtliche Verfahren getroffenen Regelungen (vgl §§ 440 Abs 1 und 4; 258 Abs 1 öZPO aF).
Gemäss § 246 ZPO (§ 440 Abs 1 öZPO aF) ist in allen Rechtssachen die erste Tagsatzung mit der mündlichen Streitverhandlung zu verbinden, wobei das Gericht auch eine abgesonderte erste Tagsatzung anordnen kann. Die Parteien können bereits vor Beginn der ersten Tagsatzung bzw ersten Streitverhandlung oder auch danach, wenn die Rechtssache bei der ersten Tagsatzung nicht erledigt wurde, ein schriftliches Vorbringen erstatten, wobei in sogenannten Punktesachen anwaltlich vertretenen Parteien der Wechsel vorbereitender Schriftsätze aufgetragen werden kann (§§ 254, 257 Abs 1, 4 ZPO; vgl § 440 Abs 3 öZPO).
Festzuhalten ist, dass solche vorbereitende Schriftsätze auch des Beklagten (in § 62 Abs 2 ZPO auch als Klagebeantwortung bezeichnet) vor und nach der ersten Tagsatzung eingebracht werden können. Auch wenn ein solcher Schriftsatz (Klagebeantwortung) über gerichtlichen Auftrag erstattet werden soll, knüpfen sich an dessen Ausbleiben in Ermangelung einer diesbezüglichen Anordnung im Gesetz keine Säumnis- oder Präklusionsfolgen. Dies galt auch für das "alte" öbezirksgerichtliche Verfahren vor der öZVN 2002 (vgl Fasching, Zivilprozessrecht2 Rz 1621; Graff in RZ 1953, 234 f).
Auch kann gem § 397 ZPO (§ 442 Abs 1 öZPO aF) gegen die Partei, welche die erste aufgrund der Klage anberaumte Tagsatzung versäumt, auf Antrag gem § 396 ZPO ein Versäumnisurteil gefällt werden, wenngleich schon die erste Tagsatzung zur Vornahme der Streitverhandlung bestimmt war. Nach § 398 ZPO (§ 397 Abs 1 öZPO) ist hiebei auf schriftliche Aufsätze, welche die ausgebliebene Partei eingereicht hat, kein Bedacht zu nehmen (vgl GlUNF 4.714; 6.826; Arb 7.913).
Unter einem solchen Schriftsatz ist entgegen der Auffassung der Beklagten nach liechtensteinischem Prozessrecht auch eine über Auftrag des Gerichtes vor der ersten Tagsatzung bzw ersten Streitverhandlung eingebrachte Klagebeantwortung zu verstehen. Dies folgt schon aus dem ua in den §§ 78, 176, 210 und 257 Abs 1 ZPO normierten Grundprinzip der Mündlichkeit des Verfahrens, wonach Schriftsätze und insbesondere auch eine vor der ersten Tagsatzung eingebrachte "Klagebeantwortung" nach liechtensteinischem Prozessrecht erst mit deren Vortrag bei der Verhandlung wirksam werden (SZ 40/20; JBl 1947, 446). Eine Klagebeantwortung "liechtensteinischer Prägung" kann also nur dann und insoweit im Prozess Berücksichtigung finden, als sie bei der mündlichen Verhandlung bzw ersten Tagsatzung vorgetragen wurde.
Im gegenständlichen Verfahren fand keine erste Tagsatzung oder erste Streitverhandlung statt. Aus dem Vorgesagten folgt, dass mit der Klagebeantwortung der Beklagten noch keine (eigentliche) Streiteinlassung verbunden war. Eine solche Streiteinlassung hätte erst mit dem Erscheinen der Beklagten zur ersten Tagsatzung oder zur ersten Streitverhandlung und der Bestreitung des Klagebegehrens ua auch durch Vortrag ihrer Klagebeantwortung bei dieser erfolgen können (Rechberger-Simotta aaO; vgl auch Mayr in Fasching/Konecny2 III § 239 Rz 6; Fasching Zivilprozessrecht aaO Rz 1618, 1621, 1623).
Auch die vom Rekursgericht zitierten Belegstellen aus der öRsp (insbesondere JBl 1992, 331) und öLiteratur (Fucik in Rechberger3 § 454 Rz 6) widersprechen nicht der dargestellten Rechtslage. Die E JBl 1992, 331 betraf das öbezirksgerichtliche Mahnverfahren und die Frage, ob die Unzuständigkeitseinrede gem § 104 Abs 3 öJN durch den im schriftlichen Einspruch erstatteten Sachvortrag des Beklagten präkludiert war. Unter Hinweis auf diese Gesetzesstelle, die nach ihrem Wortlaut (auch) auf ein schriftliches Vorbringen (§ 74 ZPO) verweist, vertrat der öOGH die Auffassung, dass eine Streiteinlassung iS des § 104 Abs 3 öJN schon in einem aufgetragenen vorbereitenden Schriftsatz erfolgen könne. Mit Rücksicht auf den Wortlaut des § 104 Abs 3 öJN können aus dieser E keine wie immer gearteten Rückschlüsse auf die Streiteinlassung der beklagten Partei im öbezirksgerichtlichen Streitverfahren geschweige auf den Zivilprozess gezogen werden. Schliesslich teilen sämtliche im obigen Literaturzitat erwähnten Autoren die hier vertretene Rechtsmeinung und damit den Standpunkt, dass (auch) der Einspruch im bezirksgerichtlichen Mahnverfahren, selbst wenn er ein Sachvorbringen enthält, nie als Streiteinlassung zu beurteilen ist (G Kodek in Fasching/Konecny III § 448 Rz 8; Mayr in ÖJZ 1995, 331 und 2002, 371).
Damit ist auf den eigentlichen Kernpunkt dieses Zwischenstreites und damit auf die Frage zurückzukommen, ob der Kläger seine Klage gem § 245 Abs 1 ZPO ungeachtet der mittlerweile über Auftrag des LG (verspätet) erstatteten Klagebeantwortung des Beklagten ohne Verzicht auf den Anspruch und ohne Zustimmung der Beklagten zurückziehen konnte.
Der ausdrückliche Gesetzeswortlaut (... bis zum Beginn der ersten Tagsatzung), der keinerlei Interpretationsspielraum offen lässt, schränkt dieses Klagszurücknahmerecht für das ordentliche Verfahren (von besonderen Verfahrensarten wie zB den §§ 522, 557, 571 ZPO abgesehen) zeitlich und sachlich bis zur ersten Tagsatzung ein. Zweck dieser Einschränkung des Klagezurücknahmerechtes ist es, dass ein Beklagter nicht gegen seinen Willen mehrmals nacheinander in Rechtsstreitigkeiten wegen desselben materiell-rechtlichen Anspruches belangt werden solle, ohne eine endgültige Klärung des Streitfalls in seinem Sinn herbeiführen zu können (RS0039805). Dieser gesetzespolitische Zweck rechtfertigt freilich nicht die vom Rekursgericht vorgenommene, dem eindeutigen Wortlaut des § 245 Abs 1 (§ 237 Abs 1 öZPO aF) widersprechende Interpretation dieser Gesetzesstelle (vgl auch Neumann, Komm zu den Zivilprozessgesetzen II S 927; Pollak, System des österreichischen Zivilprozessrechtes S 398; GlUNF 1949, 6.973 ua).
Eine erste Tagsatzung oder erste Streitverhandlung iS des § 246 ZPO hat im gegenständlichen Verfahren nicht stattgefunden und wurde auch zu keinem Zeitpunkt anberaumt. Mit der Klagebeantwortung erfolgte deshalb (noch) keine Streiteinlassung der Beklagten und wurde damit in die Verhandlung zur Sache noch nicht eingegangen (RS0039773; vgl auch 1 Ob 99/06z).
Die vom Kläger erklärte Zurücknahme seiner Klage ohne Verzicht auf den Anspruch und ohne Zustimmung der Beklagten war damit zulässig und wirksam (vgl auch EvBl 1953/57; Beschlüsse OGH vom 17.06.1991, 1 C 296/88-30 S 15 f; vom 29.04.1996, 1 C 429/95-11 S 11 f).
Dem Revisionsrekurs des Klägers war deshalb Folge zu geben und wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 50, 52, 40 und 41 ZPO. Mit seinem Antrag vom 21.03.2007, die Zurücknahme der Klage als unwirksam zurückzuweisen, löste die Beklagte einen prozessualen Zwischenstreit aus, in dem sie unterlegen ist und ungeachtet der Bestimmung des § 245 Abs 3 ZPO dem Kläger die Kosten seiner Rekursbeantwortung ON 39 sowie seines Revisionsrekurses zu ersetzen hat. Entgegen der Kostennote im Revisionsrekurs hat die Beklagte die Kosten ihrer Rekursbeantwortung ausgehend von einem Rekursinteresse von CHF 1000.- (nur) mit insgesamt CHF 496.30 verzeichnet. Bei diesem Kostenbetrag muss es gemäss den §§ 54 und 405 ZPO sein Bewenden haben (vgl B OGH vom 01.03.2007, 2 CG.2005.66; LES 2003, 227; LES 1981, 148 ua). Die Kosten des Revisionsrekurses wurden mit Ausnahme der halben Entscheidungsgebühr, die gem Art 9 Abs 5 GGG nur CHF 850.- beträgt, richtig verzeichnet. Der Kostenersatzanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten errechnet sich deshalb mit insgesamt CHF 6341.-.