5 ES 2003.106-31
Auch eine verspätet eingebrachte Berufung kann Anlass für die Anwendung von § 232 Abs 3 StPO sein, sofern ein materieller Nichtigkeitsgrund zum Nachteil des Beschuldigten vorliegt.
Straffrei ist nur der private Konsum des eingeführten pornographischen Materials, also nur der Konsum durch den einführenden Beschuldigten selbst; strafbar wird es aber schon dann, wenn zB dieses Material einem einzigen Dritten gezeigt, vorgeführt, geliehen oder sonst anderweitig zur Verfügung gestellt wird.
Mit U vom 08.01.2004, 5 ES.2003.106-8, sprach das LG NN schuldig, er habe im September 2003 in Liechtenstein pornographische Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen zum Inhalt haben, nämlich 2 DVDs mit den Titeln "Betty - Herrscherin der Säfte" und "Betty Extrem" einzuführen versucht.
Er wurde hiefür wegen Vergehens der versuchten Pornographie nach §§ 15, 218a Abs 3 StGB zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen à CHF 30.- verurteilt. Der Vollzug der Geldstrafe wurde für eine Probezeit von zwei Jahren bedingt nachgesehen. Gemäss § 26 StGB wurden die beiden sichergestellten DVDs eingezogen,
Seiner E legte das LG folgende Feststellungen zu Grunde:
NN, von Beruf Maurer mit einem monatlichen Nettoeinkommen von ca CHF 3250.-, surfte zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt im September 2003 auf der Internet-Seite www.lustundliebe.at und bestellte auf dieser Seite drei DVDs mit den Titeln "Die Spermakönigin", "Betty - Herrscherin der Säfte" und "Betty Extrem". NN bezahlte diese DVDs mit seiner VISA-Kreditkarte. Die DVDs sollten dann von Österreich nach Liechtenstein versandt werden. Die drei DVDs wurden von der Eidgenössischen Zollverwaltung beschlagnahmt.
Die DVD "Betty Extrem" beinhaltet mehrere Szenen, bei denen Männer und Frauen auf - zum Teil angekettete -Frauen urinieren. Die darin abgebildeten Frauen trinken Teile dieses Urins. Die DVD "Betty - Herrscherin der Säfte" beinhaltet ebenfalls solche "Piss-Szenen", bei denen mehrere stehende Männer auf eine sitzende Frau urinieren und diese Frau Teile des auf sie niedergehenden Urins trinkt. Die DVD "Die Spermakönigin" enthält keine Szenen mit Urin oder sonstigen menschlichen Ausscheidungen.
Auf der Seite www.lustundliebe.at findet sich auf der Startseite eine Aufforderung zu bestätigen, dass der Zugriff auf die folgenden Seiten gegen kein regionales oder nationales Gesetz des Landes, in dem man sich befindet, verstösst. Dieser Hinweis muss neben anderen Hinweisen akzeptiert werden, erst dann kann der virtuelle Shop des Erotik-Versands betreten werden. In § 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von www.lustundliebe.at wird darauf hingewiesen, dass für die Zuständigkeit der vertriebenen Produkte im Land des Bestellers nicht gehaftet wird. Im Shop auf der besagten Seite befindet sich dann für jeden Film ein Bild, eine Bewertung für die Kategorien Bild, Darsteller, Handlung und Erotik und weiters noch eine kurze Beschreibung des Filminhaltes. Die DVD "Betty - Herrscherin der Säfte" wird unter anderem folgendermassen beschrieben:"... nicht aufhörendes Pisse- & Spermaschlucken ... Betty mixt sich Sperma- & Pisse-Cocktail ... Du bist die Beste ...". Diese DVD ist durch folgende sexuelle Kategorien charakterisiert: hetero, oral, Sperma, Natursekt/Pisse. In der Beschreibung der DVD "Betty Extrem" finden sich ebenfalls Hinweise auf "Pissespiele". Diese DVD ist durch folgende sexuelle Kategorien charakterisiert: hetero, oral, Sperma, Natursekt/ Pisse. Zum Zeitpunkt der Bestellung der DVDs wusste NN, dass es sich zumindest bei den DVD's "Betty - Herrscherin der Säfte" und "Betty Extrem" um pornographische Darstellungen mit menschlichen Ausscheidungen handelt.
In rechtlicher Hinsicht sah das Erstgericht das Tatbild des § 218a Abs 3 StGB vorsätzlich iS des § 15 Abs 1 StGB für verwirklicht an. Der Beschuldigte habe gewusst, dass es sich bei zwei DVDs um solche mit menschlichen Ausscheidungen handelt. Der bedingte Vorsatz habe sich auch auf das Tatbestandsmerkmal "Einführen" erstreckt, da der Beschuldigte klar habe erkennen können, dass der Versand nicht in Liechtenstein erfolgt, sondern dass die DVDs daher nach Liechtenstein eingeführt werden. Im Übrigen vertrat das Erstgericht entgegen der Rechtsprechung des OGH den Standpunkt, dass das Einführen von pornographischem Material auch dann strafbar sei, wenn es ausschliesslich - so wie im vorliegenden Fall -zum privaten Konsum erfolge und fällte deshalb den erwähnten Schuldspruch.
Anlässlich der Urteilsverkündung vom 08.01.2004 erbat sich der Beschuldigte NN Bedenkzeit. Die Berufung wurde in der Folge nicht angemeldet, noch nach Zustellung der Urteilsausfertigung am 22.01.2004 binnen der gesetzlichen Frist ausgeführt, sodass das U des LG vom 08.01.2004 unangefochten spätestens mit Ablauf der 14-tägigen Frist zur Berufungsausführung in Rechtskraft erwuchs.
In der Folge wurde die Akte abgeschlossen und die Gerichtsgebühren vorgeschrieben und auch am 21.07.2004 bezahlt.
Mit Schreiben vom 27.12.2004 teilte der Erstrichter dem Verteidiger des Beschuldigten mit, dass der OGH zu 04 ES 2004.6-1 die Auffassung vertreten habe, dass das blosse "Einführen" iS des § 218a Abs 3 StGB, welches sich nur auf Eigenkonsum bezieht, nicht strafbar sei. Diese Auffassung stehe im Widerspruch zu der von ihm vertretenen Rechtsmeinung. Da eine Wiederaufnahme des Verfahrens nicht möglich sei und die liechtensteinische Strafprozessordnung eine "Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes" wie in den §§ 33, 292 öStPO vorgesehen nicht kenne, bestünde nur die Möglichkeit, gegen das U ein verspätetes Rechtsmittel zu erheben, worauf das OG zu beurteilen haben werde, ob das U mit einem materiellen Nichtigkeitsgrund behaftet ist.
Am 09.03.2005 führte der Beschuldigte NN die Berufung gegen das U des LG vom 08.01.2004 aus dem Berufungsgrund der materiellen Nichtigkeit nach § 221 Z 1 StPO aus, mit dem Antrag, das OG wolle gem § 232 Abs 3 StPO aus Anlass der E über diese Berufung das angefochtene U dahin abändern, dass der Beschuldigte von dem gegen ihn erhobenen Strafantrag gem § 207 Abs 3 StPO freigesprochen werde.
Mit B vom 13.04.2005 verwarf das OG die Berufung als verspätet, hob jedoch aus Anlass der Berufung nach § 232 Abs 3 StPO das U des LG vom 08.01.2004 auf und verwies die Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und E an das Erstgericht zurück. Im Hinblick auf den Widerstreit zwischen Rechtskraft, Rechtsbeständigkeit und Rechtssicherheit einerseits und Rechtsrichtigkeit andererseits setzte das Berufungsgericht einen Rechtskraftvorbehalt, damit letztinstanzlich geklärt werden könne, ob die die Rechtskraft durchbrechende Ausnahmevorschrift des § 232 Abs 3 StPO extensiv oder restriktiv anzuwenden sei und ob materielle Nichtigkeitsgründe von Amts wegen auch noch dann wahrzunehmen seien, wenn die Akten bereits abgeschlossen und abgerechnet wurden.
Dazu führte das OG in rechtlicher Hinsicht Folgendes aus:
Der Beschuldigte hat in der gegenständlichen Strafsache die Berufung nicht nur zu spät, sondern überhaupt nicht angemeldet. Die nunmehr ausgeführte Berufung vom 09.03.2005 ist daher nicht zulässig (weil nicht angemeldet) und zudem verspätet, weshalb sie vom OG nach § 226 Abs 1 Z 2 StPO in nicht öffentlicher Sitzung zu verwerfen ist.
Unabhängig davon hat aber das OG - ausnahmsweise, und zwar in Abweichung des Grundsatzes nach § 232 Abs 2 StPO, wonach sich das OG auf die in Beschwerde gezogenen Punkte zu beschränken und nur jene Teile des erstrichterlichen U allenfalls abzuändern hat, auf welche die Berufung gerichtet ist - nach § 232 Abs 3 StPO, wenn es sich aus Anlass einer von wem immer ergriffenen Berufung überzeugt, dass zum Nachteil des Beschuldigten das Strafgesetz unrichtig angewendet wurde, von Amtes wegen so vorzugehen, als wäre eine solche Berufung eingelangt. Voraussetzung für ein amtswegiges Vorgehen nach § 232 Abs 3 StPO ist nur das Ergreifen des dort genannten Rechtsmittels. Ohne Bedeutung ist, ob das Rechtsmittel rechtzeitig angemeldet oder ausgeführt wurde (SSt 21/58) oder ob es von einer berufungsberechtigten Person eingebracht wurde oder ob auf das Rechtsmittel verzichtet wurde. Insofern geben auch unzulässige Berufungen Anlass zu einem amtswegigen Vorgehen nach der ersten Alternative des ersten Satzes nach § 232 Abs 3 StPO (vgl hiezu die vergleichbaren Bestimmungen der §§ 290 und 477 öStPO bei kollegial- und einzelrichterlichen Entscheidungen, ferner Eckart Ratz in Wiener Kommentar zur Strafprozessordnung, Rz 14 zu § 290; Mayerhofer, StPO4, § 290 Anm 2; Foregger/Fabrizy, StPO8, § 290 Rz 5; kritisch: Mayerhofer, Amtswegige Wahrnehmung 112 f, 143, der darin einen Widerspruch zu den "Anforderungen von Rechtssicherheit und Rechtsbeständigkeit" sieht; ferner SSt 42/53; Mayerhofer, StPO4, § 290 E 19).
Weitere Voraussetzung ist, dass sich das OG überzeugt, dass das Strafgesetz unrichtig angewendet wurde. Damit werden in der ersten Alternative des ersten Satzes nach § 232 Abs 3 StPO nur die sogenannten materiellen Nichtigkeitsgründe angesprochen, also im Wesentlichen jene, welche die Anwendung materiellen Rechts auf die festgestellten Tatsachen im Auge haben (§ 221 StPO). Insofern normiert § 232 Abs 3 StPO nicht nur eine Überprüfungsmöglichkeit des OG, sondern eine Überprüfungspflicht.
Schliesslich ist notwendige Voraussetzung amtswegiger Wahrnehmung, dass der Nichtigkeitsgrund zum Nachteil des Beschuldigten unrichtig angewendet wurde. Dies ist dann der Fall, wenn die vorliegende Nichtigkeit dem Beschuldigten über die unrichtige Lösung der Rechtsfrage hinaus auch in concreto benachteiligt hat. Wenn sich die Unrechtsfolgen des irrig angewendeten und des richtigerweise anzuwendenden Tatbestandes decken, besteht kein Anlass zu einem amtswegigen Vorgehen (EvBl 1981/108 ua).
Sinn und Zweck des § 232 Abs 3 StPO ist es, unrichtige oder in tatsächlicher Hinsicht bedenkliche Urteile, wenn der Angeklagte dadurch benachteiligt erscheint, zu beseitigen oder zu korrigieren, ohne dass es erst einer Initiative der - in der liechtensteinischen StPO allerdings nicht vorgesehenen - Generalprokuratur bedürfte. Im Konflikt zwischen Rechtskraft und Rechtsrichtigkeit gebührt Letzterer der Vortritt, wenn sich die Verletzung des materiellen Strafrechtes zum Nachteil des Verurteilten auswirkt.
Im U vom 02.12.20004 zu 04 ES 2004.6 vertrat der OGH die Auffassung, dass das Tatbestandsmerkmal "Einführen" in der Bestimmung des § 218a Abs 3 StPO - auch wenn das liechtensteinische Recht keine ausdrückliche Einschränkung zum Zwecke der Verbreitung enthält -teleologisch auf diesen Zweck einzuschränken ist, und dass der liechtensteinische Gesetzgeber mit dieser Vorschrift nur den Fremdgebrauch pönalisieren wollte. Die gesetzliche Regelung des § 218a Abs 3 StGB bedürfe daher hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals "Einführen" gemäss der diese Bestimmung immanenten Teleologie insoweit einer im Gesetzestext nicht enthaltenen Einschränkung, als die Einfuhr absichtlich zum Zwecke der Verbreitung (Weiterverwendung) erfolgt sein muss.
Diese Auffassung wiederholte der OGH in der weiteren E vom 03.02.2005 zu 04 ES 2004.5-54.
Damit ist nach Auffassung des OG hergestellt, dass das LG § 218a Abs 3 StGB insoweit, als es das versuchte Einführen von pornographischem Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen zum Inhalt haben, für strafbar erklärte, unrichtig zum Nachteil des Beschuldigten NN angewendet hat, da dies nur zum Eigenkonsum erfolgt ist.
Diese unrichtige Gesetzesanwendung kann aber nicht zu dem vom Beschuldigten NN gewünschten Freispruch führen. Mit dem Strafantrag der StA vom 13.11.2003 ist nämlich dem Beschuldigten zur Last gelegt worden, auch pornographische Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, einzuführen versucht zu haben. Ob diese DVDs solche Gewalttätigkeiten zeigen, ist aber vom LG in dem U unerörtert geblieben. Dies wäre aber aufklärungsbedürftig gewesen, weil der Tatbestand der Pornographie nicht nur nach § 218a Abs 3 StGB mit dem Einführen pornographischer Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen zum Inhalt haben, verwirklicht wird, sondern auch nach § 218a Abs 4 StGB durch den Besitz oder das Verschaffen von pornographischen Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben. Insofern ist der Strafantrag der StA unerledigt geblieben, weshalb aus Anlass der Berufung das U des LG aufzuheben und die gegenständliche Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und E an das Erstgericht zurückzuverweisen ist.
Es wird Aufgabe des Erstgerichtes sein, im zweiten Verfahrensgang das Vorliegen der objektiven und subjektiven Tatseite des Vergehens der Pornographie nach § 218a Abs 4 StGB einer eingehenden Prüfung zu unterziehen.
Da die StA auf Grund der Verurteilung des Beschuldigten wegen des Vergehens der versuchten Pornographie nach den §§ 15, 218a Abs 3 StGB (nur) wegen sexueller Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen durch das nicht erörterte Faktum "sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten" nicht beschwert war, hat sie auch das U des LG vom 08.01.2004 nicht mit Berufung bekämpfen können.
Gegen diesen B erhoben sowohl der Beschuldigte als auch die StA Revisionsbeschwerde.
Der OGH gab beiden Revisionsbeschwerden keine Folge.
Zur Revisionsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:
Die StA teilt zwar die Rechtsansicht des OG, dass im Konflikt zwischen Rechtskraft und Rechtsrichtigkeit die Rechtsrichtigkeit den Vorrang habe, wenn ein Rechtsmittel, auch wenn es verspätet ergriffen wurde, vorliegt und ein materieller Nichtigkeitsgrund gegeben ist, vermeint jedoch weiters, dass die Ausnahmevorschrift des § 232 Abs 3 StPO restriktiv, insbesonders nicht bei Vorliegen eines formellen Nichtigkeitsgrundes, anzuwenden sei. Das OG habe im vorliegenden Fall die Zurückverweisung der Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und E auch mit dem formellen Nichtigkeitsgrund nach § 220 Z 5 StPO begründet. Im Übrigen habe das Erstgericht das Strafgesetz gar nicht unrichtig angewendet, da nach Ansicht der Revisionsbeschwerdeführerin die Einfuhr von pornographischen Material auch dann strafbar sei, wenn dies nur zum eigenen Konsum erfolge. Die Voraussetzungen nach § 232 Abs 3 StPO seien daher nicht gegeben.
Dem ist Folgendes entgegenzuhalten:
Überzeugt sich das OG aus Anlass einer von wem immer ergriffenen Berufung, dass zum Nachteile des Angeklagten das Strafgesetz unrichtig angewendet wurde (§ 221 StPO), so hat es so vorzugehen, als wäre eine solche Berufung eingelegt (§ 232 Abs 3 StPO). In dem dafür als Rezeptionsgrundlage dienenden § 290 Abs 1 der österreichischen Strafprozessordnung heisst es im 2. Halbsatz ... so hat er von Amts wegen so vorzugehen, als wäre der in Frage kommende Nichtigkeitsgrund geltend gemacht worden. Voraussetzung für die Anwendung des § 232 Abs 3 StPO ist daher das Vorliegen einer Berufung und eines materiellen Nichtigkeitsgrundes zum Nachteil des Beschuldigten. All dies ist im gegenständlichen Fall gegeben. Eine Berufung liegt vor, die allerdings fast ein Jahr nach der Urteilsverkündung ergriffen wurde. Wenn nun diese verspätet eingebrachte Berufung, die richtigerweise vom Erstgericht gem § 222 Abs 4 StPO hätte zurückgewiesen werden müssen, dem OG vorgelegt wurde, so erhebt sich die Frage, ob sie das Berufungsgericht zu einer Massnahme nach § 232 Abs 3 StPO ermächtigt und verpflichtet. Sinn und Zweck der Bestimmung des § 232 Abs 3 StPO ist es unrichtige oder in tatsächlicher Hinsicht bedenkliche Urteile, wenn der Beschuldigte dadurch benachteiligt erscheint, zu beseitigen oder zu korrigieren. Unter diesem Gesichtspunkt trifft das OG die Verpflichtung, Nichtigkeitsgründe auch dann von Amts wegen wahrzunehmen, wenn die Berufung verspätet erhoben wurde (siehe Mayerhofer, Das österreichische Strafrecht 2. Teil Strafprozessordnung, 4. Aufl, Rz 19 zu § 290 öStPO; Foregger-Fabrizy, Die österreichische Strafprozessordnung, 8. Aufl, Rz 5 zu § 290 öStPO; Rz 1 zu §477 öStPO; SSt 21/58, 17/129; RZ 1972/67; öOGH 11 OS 57/82 vom 09.06.1982 ua).
Dabei erhebt sich jedoch die Frage, ob auch eine erst fast ein Jahr nach Rechtskraft des U eingebrachte Berufung dazu führen kann. § 232 Abs 3 StPO enthält keine zeitliche Befristung, auch nicht §§ 271 ff StPO hinsichtlich der Wiederaufnahme des Strafverfahrens. Lediglich bezüglich der Wiederaufnahme des Strafverfahrens durch den Staatsanwalt wird auf die Verjährungsfristen abgestellt, ebenso wie im § 355 Abs 1 öStPO (Foregger-Fabrizy, 8. Aufl, Anm 2 zu § 356 öStPO). Auch in der österreichischen Strafprozessordnung (§ 352 ff öStPO) findet sich hinsichtlich Wiederaufnahme keine zeitliche Begrenzung, ebenso nicht bezüglich der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach § 33 öStPO, die in der liechtensteinischen Strafprozessordnung nicht vorgesehen ist. In Anlehnung daran kann auch bei Anwendung des § 232 Abs 3 StPO davon ausgegangen werden, dass diese Gesetzesbestimmung in Bezug auf verspätet eingebrachte Berufungen auch ohne zeitliche Beschränkung derselben anzuwenden ist (RZ 1988/8, EvBl 1995/107, 1979/183).
Auch die weitere Voraussetzung für die Anwendung von § 232 Abs 3 StPO, nämlich das Vorliegen eines materiellen Nichtigkeitsgrundes, der auch vom Beschuldigten in seiner Berufung gem § 221 Z 1 StPO geltend gemacht wurde, ist gegeben. Zu Recht hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen und darin den materiellen Nichtigkeitsgrund nach § 221 Z 2 StPO erblickt, dass die Rechtsauffassung des Erstgerichtes, wonach das Einführen von pornographischem Material auch für den Eigenkonsum nach § 218a Abs 3 StGB strafbar sei, der vom OGH in zwei E zum Ausdruck gebrachten Rechtsmeinung, wonach die Einfuhr zum Zwecke der Verbreitung erfolgt sein muss, entgegensteht. Der OGH verweist dazu auf seine umfangreichen rechtlichen Erwägungen in seinen zitierten U vom 02.12.2004, 4 ES.2004.6-31, und vom 03.02.2005, 4 ES.2004.5-54, und sieht keine Veranlassung, von dieser Rechtsmeinung abzugehen. Auch die rechtlichen Ausführungen des Erstgerichtes, insbesonders der Hinweis auf das U des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichtes vom 05.10.2004, BGE 124 IV l06E3c, sind nicht dazu angetan. Der OGH hat sich in seinen zitierten E ausführlich mit dieser schweizerischen E befasst und auseinandergesetzt sowie begründet, warum er sich dem U des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichtes nicht anschliesst. Auch der Hinweis des Erstgerichtes auf § 218a Abs 5 StGB, wonach diese Bestimmung überflüssig wäre, wenn § 218a Abs 3 StGB nur gewerbsmässig ausgeführt strafbar wäre, schlägt nicht durch. Straffrei nach Ansicht des OGH ist nur der private Konsum des eingeführten pornographischen Materials, also nur der Konsum durch den einführenden Beschuldigten selbst. Strafbar wird es aber schon dann, wenn zB dieses Material einem einzigen Dritten gezeigt, vorgeführt, geliehen oder sonst anderweitig zur Verfügung gestellt wird. Dies hat mit Gewerbsmässigkeit nichts zu tun, weshalb die verschärfte Bestimmung des § 218a Abs 5 StGB auch keineswegs überflüssig ist und der Rechtsansicht des OGH nicht entgegensteht. Das Berufungsgericht hat daher zutreffend eine unrichtige Anwendung des materiellen Strafrechtes zum Nachteil des Beschuldigten durch das Erstgericht festgestellt und § 232 Abs 3 StPO richtig angewendet.
Der Bf ist zwar insoweit zuzustimmen, dass diese die Rechtskraft durchbrechende Ausnahmebestimmung nur dann restriktiv auszulegen ist, wenn sich die Unrechtsfolgen des irrig angewendeten und des richtigerweise anzuwendenden Tatbestandes decken. In einem solchen Fall, der hier allerdings nicht vorliegt, bestünde kein Anlass zu einem amtswegigen Vorgehen nach § 232 Abs 3 StPO (öOGH vom 21.12.1988, 13 Us 155/88).
Das Berufungsgericht hätte demnach mit einem Freispruch vorgehen können, wenn nicht auch neben dem materiellen ein formeller Nichtigkeitsgrund vorläge. Zutreffend hat das OG darauf hingewiesen, dass mit dem Strafantrag der StA dem Beschuldigten auch vorgeworfen wurde, pornographische Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen und Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, einzuführen versucht zu haben. Ob diese DVDs solche Gewalttätigkeiten zeigen, sei aber unerörtert geblieben, was aber hinsichtlich der Qualifikation nach § 218a Abs 3 und 4 StGB aufklärungsbedürftig sei. Insofern sei der Strafantrag teilweise unerledigt geblieben. Der OGH stimmt diesen Ausführungen des Berufungsgerichtes vollinhaltlich zu und hat an der Aufhebung und Rückverweisung der Strafsache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und E nichts auszusetzen, zumal das Anketten, Knebeln und Schlagen einer Frau durchaus als Gewalt gewertet werden könnte.
Der Einwand der StA, das OG hätte deswegen, also wegen des Vorliegens dieses formellen Nichtigkeitsgrundes nach § 220 Z 5 StPO, § 232 Abs 3 StPO nicht anwenden dürfen, schlägt nicht durch. Die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung erfolgt ausschliesslich wegen Vorliegens eines materiellen Nichtigkeitsgrundes wegen unrichtiger Gesetzesanwendung zum Nachteil des Beschuldigten. Zwar ist grundsätzlich richtig, dass bei Vorliegen nur von einem formellen Nichtigkeitsgrund die Anwendung des § 232 Abs 3 (§ 290 öStPO) in Lehre und Rechtsprechung umstritten ist. Im vorliegenden Fall erfolgt jedoch die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung auf Grund der unrichtigen Anwendung des Gesetzes, also eines materiellen Nichtigkeitsgrundes, wobei die Rückverweisung der Strafsache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und E wegen Nichterledigung des Strafantrages nur eine notwendige logische Folge ist (siehe auch Mayerhofer, Das österreichische Strafrecht 2. Teil, Strafprozessordnung 4. Aufl, Rzn 13a, 21 zu § 290 öStPO; EvBl 1965/282) und auch deswegen notwendig war, weil die StA wegen des erfolgten Schuldspruches das nicht erörterte Faktum "Sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten" mangels Beschwer nicht bekämpfen konnte.
Zur Revisionsbeschwerde des Beschuldigten:
Der Beschuldigte hat an der Anwendung des § 232 Abs 3 StPO nichts auszusetzen, vermeint jedoch, dass das OG die Strafsache nicht an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und E zurückverweisen hätte dürfen. Vielmehr hätte es einen Freispruch zu fällen gehabt. Durch den Urteilsspruch des Erstgerichtes sei nämlich der Strafantrag auch nicht teilweise unerledigt geblieben, von § 218a Abs 4 StGB sei im Strafantrag nie die Rede gewesen und das Erstgericht habe sich auch mit den Gewalttätigkeiten auseinandergesetzt. Die Rechtsansicht des OG, dass die StA das schuldigsprechende Ersturteil mangels Beschwer nicht habe anfechten können, sei unrichtig, da der StA das Berufungsrecht zustehe, wenn die Anklage unerledigt geblieben sei.
Dem Revisionsbeschwerdeführer ist zunächst entgegenzuhalten, dass die StA auf Grund des von ihr beantragten und schliesslich auch erfolgten erstgerichtlichen Schuldspruches nach §§15, 218a Abs 3 StGB dieses U allenfalls wegen des Ausspruches über die Strafe hätte anfechten können. Eine Berufung aus anderen Gründen, insbesondere wegen Nichtigkeit nach § 220 Z 5 StPO - wie vom Beschuldigten behauptet - wäre iS der zutreffenden Ausführungen des OG mangels Beschwer zurückzuweisen gewesen. Die diesbezüglich gegenteiligen Ausführungen des Beschuldigten gehen daher ins Leere.
Der OGH pflichtet dem Revisionsbeschwerdeführer zwar darin bei, dass nur eine bestimmte konkrete Tat Gegenstand des Strafantrages sein muss. Die rechtliche Qualifikation dieser unter Anklage gestellten Tat obliegt jedoch ausschliesslich dem Gericht, wobei eine vom Ankläger unrichtig vorgenommene rechtliche Qualifikation dem keinen Abbruch tut. So kann das erkennende Gericht bei einer unter Anklage gestellten Straftat als Betrug durchaus einen Schuldspruch wegen Untreue oder Veruntreuung fällen oder bei einer unter Anklage gestellten schweren Körperverletzung zu einem Schuldspruch wegen leichter Körperverletzung gelangen. Ähnlich verhält es sich im vorliegenden Fall: Die unter Strafantrag gestellte Tat wurde von der StA als Vergehen der versuchten Pornographie nach § 218a Abs 3 StGB qualifiziert. Das Vergehen nach § 218a Abs 3 StGB ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren bedroht, jenes nach Abs 4 mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr. Da das Gericht nicht über die vom Ankläger getroffene rechtliche Qualifikation, sondern nur über die unter Strafantrag gestellte historische Tat zu entscheiden hat, hätte das Erstgericht den unter Strafantrag gestellten Sachverhalt betreffend sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zu überprüfen gehabt (siehe zB OLG Innsbruck vom 15.03.1997, 6 Bs 26/97 ua). Da das nicht geschehen ist, liegt tatsächlich eine teilweise Nichterledigung des Strafantrages und der Nichtigkeitsgrund nach § 220 Z 5 StPO vor, was die Rückverweisung der Strafsache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung in diesem Sinne und Entscheidung rechtfertigt.