5 ES 2003.30-51
§§ 227, 237 Abs 1 und 4 StPO
Die Aufhebung eines zweitinstanzlichen U wegen Nichtigkeit kann in Anlehnung an die Bestimmung des § 227 StPO auch in nicht öffentlicher Sitzung erfolgen, auch wenn die Aufhebung für den Beschuldigten nachteilig sein kann.
§ 220 Z 3 StPO
Regelungen, an welcher Stelle des U die festzustellenden entscheidungswesentlichen Tatsachen anzuführen sind, kennt die Strafprozessordnung nicht. Es genügt, wenn im Rahmen der rechtlichen Beurteilung eine Ergänzung der Feststellungen getroffen wird.
Nach dem Schuldspruch des U des LG vom 15.04.2003, 5 ES 2003.30-16, hat der Angeklagte NN am 26.03.2003 in Vaduz
1). fremde bewegliche Sachen, nämlich zwei Regenjacken der Marke Adidas im Werte von CHF 120.- dem Inhaber des Sportgeschäftes X in Vaduz mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmässig zu bereichern;
2). eine falsche Urkunde, nämlich den von ihm für CHF 100.- gekauften, total gefälschten CH-Führerschein, lautend auf den Namen SJ, im Rechtsverkehr, nämlich anlässlich seiner Personenkontrolle zum Beweise einer Tatsache gebraucht;
3). eine verbotene Waffe, nämlich ein Elektroschockgerät geführt;
4). entgegen einem aufrechten Einreiseverbot das Land betreten.
NN wurde deswegen wegen Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB, der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB, nach Art 20 Abs 1 lit a Waffengesetz iVm der VO über die Verwendung von Elektroschockgeräten sowie nach Art 23 Abs 1 ANAG nach § 223 Abs 2 StGB unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 5 Monaten sowie gem § 305 StPO zum Ersatz der Verfahrenskosten verurteilt.
Seiner E legte das LG folgende Feststellungen zugrunde:
"Der 50-jährige einkommens- und vermögenslose Beschuldigte wurde von Strafgerichten der Schweizerischen Eidgenossenschaft und des Fürstentums Liechtenstein bereits mehrfach der Begehung strafbarer Handlungen schuldig erkannt (Fürstentum Liechtenstein: ua Vergehen nach Art 23 Abs 1 ANAG, Vergehen des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 129 Z 1 StGB; Schweizerische Eidgenossenschaft: ua Verurteilungen wegen wiederholter und fortgesetzter Fälschung von Ausweisen, Diebstahls und Widerhandlung gegen das WaffenG). Da der Beschuldigte mit Urteilen des Bezirksgerichtes Zürich vom 25.01.2001 und des Land- als Kriminalgerichtes vom 10.04.2001 jeweils ua wegen Diebstahls zu unbedingten Haftstrafen verurteilt wurde, welche er auch verbüsst hat, liegen bei ihm in Bezug auf die Begehung strafbarer Handlungen gegen fremdes Vermögen die Voraussetzungen der Strafverschärfung bei Rückfall nach § 39 Abs 1 StGB vor.
Der Beschuldigte reiste am 26.03.2003 beim Grenzübergang in Schaanwald von Österreich kommend in das Fürstentum Liechtenstein ein. Gegen ihn besteht seit dem Jahre 1986 eine Einreisesperre. Er hielt es zumindest ernstlich für möglich und fand sich damit ab, dass eine Einreisesperre besteht. Ungeachtet dessen reiste er dennoch in das Fürstentum Liechtenstein ein. Sodann begab sich der Beschuldigte in Vaduz zum Sportgeschäft X, wo er zwei Regenjacken der Marke Adidas im Werte von CHF 120.- an sich nahm. Es war ihm klar, dass er keinen Rechtsanspruch auf diese beiden Jacken hat und er durch die Ansichnahme der beiden Jacken unrechtmässig bereichert wird. Ungeachtet dessen handelte er wie festgestellt. Gegenüber den in der Folge einschreitenden Polizeibeamten wies sich der Beschuldigte mit einem schweizerischen Führerschein lautend auf JS, geboren am 12.02.1948, aus. Der Beschuldigte hatte diesen Führerschein um CHF 100.- am Bahnhof in Genf gekauft. Es war ihm klar, dass es sich um eine falsche oder verfälschte Urkunde handelte. Als er sich gegenüber den Polizeibeamten mit diesem Führerschein auswies, wollte er ihn zum Beweis einer Tatsache, nämlich zum Beweis dafür, dass es sich bei ihm um die Person des JS, geboren am 12.02.1948 handelt, gebrauchen. Schliesslich führte der Beschuldigte noch ein Elektroschockgerät mit sich. Er hielt es zumindest ernstlich für möglich und fand sich damit ab, dass es sich bei diesem Gerät um eine im Fürstentum Liechtenstein verbotene Waffe handelt:"
Rechtlich führte das LG dazu aus wie folgt:
"Da der Beschuldigte sämtliche objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vergehen laut Spruch verwirklicht hat, war er sämtlicher strafbarer Handlungen laut Strafantrag schuldig zu erkennen. Aus dem Tenor war jedoch entgegen den Formulierungen im Strafantrag zu Punkt 1) der letzte Satz auszuscheiden, da dann, wenn die Voraussetzungen der Strafverschärfung bei Rückfall zwar vorliegen, tatsächlich jedoch nicht vom erhöhten Strafrahmen Gebrauch gemacht wird (die Strafe war in Anwendung des § 28 StGB ohnedies im Rahmen des § 223 Abs 2 StGB auszumessen), die Zitierung und Anführung des § 39 StGB im Spruch und bei der Subsumtion der Tat (nicht jedoch bei den Strafzumessungsgründen) zu entfallen hat."
Gegen dieses U erhob der Angeklagte Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe, der das OG mit U vom 18.06.2003 Folge gab, das angefochtene U aufhob und dem LG auftrug, über die Strafsache neuerlich zu verhandeln und zu entscheiden. Ein Rechtskraftvorbehalt wurde gesetzt.
In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht wie folgt aus:
"Eine Verurteilung wegen Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB setzt auf der objektiven Tatseite voraus, dass die im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechts, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebrauchte Urkunde ge- oder verfälscht war, wobei eine "Fälschung" dann vorliegt, wenn der Täter über die Identität des Ausstellers der Urkunde täuscht (Erwecken eines falschen Ausstelleranscheins: SSt 55/34 = EvBl 1985/42 = RZ 1984/97 mit Anm Kienapfel = JBl 1985, 55 mit Anm Liebscher). Auf die Wahrheit der urkundlichen Erklärung kommt es nicht an. Auch die Herstellung einer unechten Urkunde, die Wahres beurkundet, ist Urkundenfälschung. Geschützt wird (nur) die Urkundenechtheit, nicht (auch) die Urkundenwahrheit (vgl Leukauf-Steininger, StGB, Rz 24 zu § 223). Eine "Verfälschung" hingegen setzt Veränderung einer vorhandenen Urkunde voraus, wobei der Anschein erweckt wird, als stamme der geänderte Inhalt vom Aussteller der Urkunde oder die Urkunde von einem anderen Aussteller (SSt 53/79 = EvBl 1983/113 = ZVR 1983/86; Kienapfel, WrK § 223 Rz 187 mit weiteren Nachweisen).
Nicht strafbar nach § 223 Abs 2 StGB ist der Gebrauch einer nicht gefälschten oder verfälschten Urkunde. Darüber, ob der verwendete Führerschein ge- oder verfälscht wurde, liegen aber keinerlei Ermittlungsergebnisse vor. Insbesondere sind keine Erhebungen darüber getroffen worden, ob durch irgendwelche Manipulationen die Urkunde verändert wurde. Diese Erhebungen wären aber notwendig gewesen, um überhaupt prüfen zu können, ob der Führerausweis tatsächlich von der schweizerischen Behörde auf JS mit dem angegebenen Geburtsdatum ausgestellt worden ist oder nicht.
In subjektiver Hinsicht setzt § 223 Abs 2 StGB voraus, dass der Täter (neben dem Gebrauchsvorsatz) Kenntnis von der Fälschung oder Verfälschung der Urkunde gehabt hat, wobei bedingter Vorsatz nach § 5 Abs 1 StGB genügt. Dieser liegt dann vor, wenn der Täter die Tatbildverwirklichung ernstlich für möglich gehalten hat. Hievon ist auszugehen, wenn er das mit seinem Handeln verbundene Risiko dieser Verwirklichung erkannt und als so hoch veranschlagt hat, dass er sie als naheliegend ansieht (SSt 46/8 = EvBl 1975/192 = ÖJZ-LSK 1975/18; EvBl 1975/82; EvBl 1976/251; RZ 1979/20; ua). Damit kommt es auf die vom Täter erkannte objektive Grösse und Nähe der Gefahr der Tatbildverwirklichung an. Das Erfordernis des Für-möglich-Haltens betrifft demnach den Grad der Wahrscheinlichkeit der Tatbildverwirklichung (vgl Leukauf-Steininger, StGB³, Rz 16 zu § 5 mit weiteren Literaturnachweisen).
Aus der Tatsache allein, dass der Beschuldigte den Führerschein um CHF 100.- am Bahnhof in Genf gekauft hatte, kann nach Auffassung des OG nicht abgeleitet werden, dass der Beschuldigte die Fälschung bzw Verfälschung des Führerscheines ernstlich für möglich gehalten hat, zumal eine solche Schlussfolgerung zwingend voraussetzt, dass der Führerschein objektiv unecht oder verfälscht war. Soweit dies aber nicht feststeht, kann dem Beschuldigten auch kein solches Wissen unterstellt werden. Die Begründung des Erstgerichtes, wonach dem Beschuldigten klar war, dass es sich um eine falsche oder verfälschte Urkunde handelt, stellt daher nichts anderes als eine Scheinbegründung dar, zumal das LG hiefür keine Gründe zu benennen vermag.
Aus diesem Grunde leidet dieser Schuldspruch an einer Nichtigkeit, die es nach § 227 StPO rechtfertigt, schon in nicht öffentlicher Sitzung der Berufung stattzugeben, das angefochtene U aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und E an das LG zurückzuverweisen."
Mit Revision gegen dieses U wird der OGH seitens der StA befasst. Geltend gemacht wird Nichtigkeit nach den §§ 220 Z 3, 221 Z 2 und 234 Z 3 StPO. Beantragt wird die Aufhebung des Berufungsurteiles und dem OG die neuerliche Verhandlung und E über die Berufung des Angeklagten unter Abstandnahme von den angezogenen Nichtigkeitsgründen aufzutragen.
Der OGH gab der Revision Folge, hob das angefochtene U auf und trug dem Fürstlichen OG die neuerliche Verhandlung und E über die Berufung des Angeklagten unter Abstandnahme von den darin unter den Punkten 1.1. und 1.2.1. geltend gemachten Nichtigkeitsgründen auf.
Zunächst zur Frage, ob der OGH über die vorliegende Revision aufgrund einer vorangegangenen mündlichen Verhandlung zu entscheiden hätte. Nach § 237 Abs 1 StPO ist die Abänderung eines U zum Nachteil des Angeklagten nur aufgrund einer mündlichen Verhandlung möglich. Vorliegendenfalls kommt es wegen Vorliegens eines Nichtigkeitsgrundes zur Aufhebung des zweitinstanzlichen Urteiles, also nicht zu einer Abänderung desselben, wobei diese Aufhebung für den Beschuldigten nachteilig sein kann, aber nicht unbedingt sein muss. Der OGH ist daher allein deshalb schon der Ansicht, dass die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht erforderlich ist, sondern die Aufhebung wegen Nichtigkeit in nicht öffentlicher Sitzung zu erfolgen hat, so wie es das OG unter Berufung auf die Bestimmung des § 227 StPO ebenfalls getan hat, weil sich schon vor der öffentlichen Verhandlung - so wie hier im drittinstanzlichen Verfahren - herausgestellt hat, dass das U aufzuheben und die Verhandlung in I. Instanz zu wiederholen ist. Da gem § 237 Abs 4 StPO die Bestimmungen über die Berufung auf das Revisionsverfahren ergänzend Anwendung finden, kann sich auch der OGH auf die Bestimmung des § 227 StPO stützen und demgemäss in nicht öffentlicher Sitzung entscheiden. Im Übrigen hätte nach stRsp die Aufhebungsentscheidung des OG wegen Vorliegens von Nichtigkeit in Beschlussform erfolgen müssen, welcher B dann mit Revisionsbeschwerde und nicht mit Revision zu bekämpfen gewesen wäre, so dass der OGH ohnedies nur in nicht öffentlicher Sitzung entscheiden hätte können (s Foregger-Kodek, öStPO, Manz-Verlag, 7. Auflage, S 435; JBl 1979, 495; § 470 Abs 1 bis 3 öStPO; § 285d öStPO).
Der OGH pflichtet zwar den rechtstheoretischen Ausführungen des Fürstlichen OG zum Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB zu, nicht aber jenen zur Nichtigkeit.
Das Berufungsgericht erblickt die Nichtigkeit des erstinstanzlichen Schuldspruches zusammengefasst einerseits darin, dass darüber, ob der verwendete Führerschein ge- oder verfälscht wurde, keine Erhebungen angestellt und auch keine diesbezüglichen Feststellungen im Ersturteil getroffen wurden und andererseits, dass Feststellungen fehlen, ob der Angeklagte Kenntnis von der Fälschung oder Verfälschung der Urkunde gehabt habe.
Zutreffend verweist die Revisionswerberin auf die vom LG auf Seite 5 oben seines U getroffene Feststellung, "Es war ihm (dem Beschuldigten) klar, dass es sich um eine falsche oder verfälschte Urkunde handelte". Aus dieser Feststellung lässt sich nämlich sehr wohl ableiten, dass die vom Beschuldigten gegenüber der Polizei verwendete Urkunde ge- oder verfälscht wurde und dass dies der Beschuldigte auch wusste. Diese Feststellungen lassen sich zum einen aus den Erhebungsergebnissen der Polizei und zum anderen aus der Verantwortung des Beschuldigten selbst ableiten. So wurde in der Polizeianzeige von den ermittelnden Beamten festgehalten, dass sich der Beschuldigte bei der Kontrolle durch die Polizei mit einem "total gefälschten CH-Führerschein" ausgewiesen habe, wobei das Lichtbild des Originalführerscheines gegen jenes des Beschuldigten ausgewechselt worden war. Der Beschuldigte selbst hat vor dem Untersuchungsrichter zugegeben, den Führerschein um CHF 100.- am Bahnhof in Genf gekauft und diesen gefälschten Führerschein gegenüber der kontrollierenden Polizei verwendet zu haben.
Aus diesen Beweisergebnissen lässt sich entgegen der Ansicht des Fürstlichen OG durchaus die Feststellung treffen, dass der Beschuldigte einen ge- oder verfälschten Ausweis verwendete und dies auch wusste, woraus sich in rechtlicher Hinsicht die Verwirklichung des Tatbestandes des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB ergibt.
Dem Berufungsgericht ist zuzugestehen, dass das LG sehr kurz und knapp begründet hat, weshalb es zu diesen Feststellungen gelangte, doch kann die auf Seite 7 oben des Ersturteiles diesbezügliche Begründung unter Hinweis auf die Verantwortung des Beschuldigten und den Inhalt der Polizeianzeige gerade noch als ausreichend angesehen werden, so dass der vom Berufungsgericht angezogene Nichtigkeitsgrund nicht vorliegt. Regelungen, an welcher Stelle des U die festzustellenden entscheidungswesentlichen Tatsachen anzuführen sind, kennt die Strafprozessordnung nicht. Es genügt daher, wenn im Rahmen der rechtlichen Beurteilung eine Ergänzung der Feststellungen getroffen wird (s ua Mayerhofer, Das österreichische Strafrecht, 2. Teil StPO, Rz 79 zu § 270 öStPO; SSt 59/83; öOGH vom 03.09.1985, 10 Os 102/85).
Dies führt dazu, dass das Berufungsgericht seinerseits mit dem selben Nichtigkeitsgrund nach § 220 Z 3 StPO behaftet ist und es deshalb zur Aufhebung des Berufungsurteiles und zur neuerlichen Verhandlung und E durch das OG unter Abstandnahme von den unter den Punkten 1.1. und 1.2.1. der Berufung geltend gemachten Nichtigkeitsgründen kommen muss.