6 C 373/91-161
§§ 31, 60 Abs 2 und 3, 94, 371, 375 Abs 2, 380 ZPO
Die Leistung des Paupertätseides muss innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist vom Kläger bzw Rechtsmittelwerber nur angeboten werden. Das weitere Verfahren, insbesondere die Anberaumung einer Tagsatzung sowie die Ladung der kautionspflichtigen Partei, obliegen dem Gericht.
Der Eid kann nur von der Partei und nicht von ihrem rechtsfreundlichen Vertreter abgelegt werden. Die Ladung hiezu hat wie auch die zur Parteienvernehmung grundsätzlich persönlich und zu eigenen Handen zu erfolgen. Eine Zustellung an den Parteienvertreter entfaltet keine Rechtswirksamkeit, wenn die Ladung der Partei nicht tatsächlich zugekommen ist und diese zum Termin nicht erscheint.
Bei Ausbleiben einer nicht ordnungsgemäss geladenen Partei vom Paupertätstermin treten die Rechtsfolgen des § 60 Abs 3 ZPO nicht ein und ist das Eidesleistungsverfahren vom Gericht fortzusetzen.
Das für die dem OGH obliegende E massgebliche Prozessgeschehen lässt sich wie folgt zusammenfassen:
Mit U des LG vom 26.07.2001 wurde das Klagebegehren des Klägers vollinhaltlich abgewiesen.
Dagegen erhob der Kläger fristgerecht die Berufung.
Binnen der ihm für die Berufungsmitteilung offenstehenden Frist stellte der Beklagte gemäss den §§ 57 f ZPO den Antrag, dem Kläger eine Sicherheitsleistung für seine Prozesskosten und für die Gerichtsgebühren des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Mit B des Vorsitzenden des ersten Senates des OG vom 03.10.2001 wurde dem Kläger ua unter Setzung einer Frist von 4 Wochen der Erlag einer Kaution von CHF 85 866.70 zur Sicherstellung der Kosten des Beklagten sowie von CHF 5740.- als Sicherheitsleistung für die Gerichtsgebühren des Berufungsverfahrens aufgetragen. Dem Kläger wurde es in Ansehung der Berufungskosten des Beklagten - gem § 60 Abs 1 ZPO - freigestellt, seine Unfähigkeit zum Erlag eidlich zu bekräftigen. Dieser Kautionsbeschluss erwuchs als unbekämpft in Rechtskraft.
Mit Schriftsatz vom 31.10.2001 stellte der Kläger, der seine neue Wohnanschrift in Mexico bekanntgab, gem § 60 Abs 2 ZPO an das LG den Antrag, eine Tagsatzung zum Zwecke der eidlichen Bekräftigung seiner Unfähigkeit zum Erlag der ihm auferlegten Sicherheitssumme von CHF 85 866.70 anzuberaumen und zur Durchführung dieser Tagsatzung das zuständige Rechtshilfegericht zu ersuchen.
Mit B vom 22.11.2001 beraumte das LG die Tagsatzung zur Ablegung des Paupertätseides auf den 06.12.2001, 9 Uhr, beim LG Vaduz an (Pkt 1 des Tenors) und wies den Antrag des Berufungswerbers, seine Beeidigung im Rechtshilfewege vorzunehmen, aus hier nicht darzustellenden Erwägungen ab (Pkt 2 des Tenors). Die Zustellung der Ladung des Klägers zu dieser Tagsatzung wurde an den Klagsvertreter verfügt und ist auch an diesen erfolgt.
Dem gegen Pkt 2 des B gerichteten Rekurs des Klägers gab das OG mit E vom 21.02.2002 aus Erwägungen, auf die verwiesen werden kann, keine Folge.
Der Kläger hat die ihm auferlegte Kaution zur Sicherstellung der Gerichtsgebühren des Berufungsverfahrens in Höhe von CHF 5.740.- rechtzeitig erlegt.
Die Tagsatzung zur Abnahme des Paupertätseides fand wie angeordnet am 06.12.2001 statt. Zu dieser erschienen lediglich die Parteienvertreter. Das LG stellte fest, dass der Kläger und Berufungswerber nicht erschienen und die Ladung zu Handen des Klagsvertreters am 27.11.2001 zugestellt worden sei.
Der Klagsvertreter retournierte den Empfangsschein mit dem Hinweis, dass der Rückschein von einer Sekretärin der Kanzlei vom Postboten entgegenommen worden sei, wobei dieser nicht bekannt gewesen sei und auch nicht bekannt sein habe können, dass es sich hier um eine Vorladung handle, welche richtigerweise dem Kläger zu eigenen Handen hätte zugestellt werden müssen. Im Übrigen werde auf den handschriftlichen Vermerk auf dem Empfangsschein verwiesen. Weiters gab der Klagsvertreter bekannt, dass es ihm seit Zugang dieser Ladung bis heute nicht möglich gewesen sei, mit dem Kläger Kontakt aufzunehmen, nachdem sich dieser derzeit nicht an seinem Wohnsitz aufhalte, sondern offenbar auf Reisen befindet.
Mit Schriftsatz vom 03.03.2002 stellte der Beklagte mit dem Hinweis auf das "verschuldete" Nichterscheinen des Klägers bei der Tagsatzung am 06.12.2001 den Antrag, die Berufung des Klägers vom 21.09.2001 kostenpflichtig für zurückgenommen zu erklären.
Mit dem nunmehr angefochtenen B vom 07.03.2002 entsprach das OG diesem Antrag und erklärte die Berufung des Klägers für zurückgenommen. In seiner Begründung beschränkte sich das Berufungsgericht auf die Wiedergabe des Verfahrensganges und die Feststellung, dass die Sicherheitsleistung gem B vom 03.10.2001 nicht erlegt worden sei. Der Kläger und Berufungswerber sei nach der Feststellung des LG zur Tagsatzung am 06.12.2001 nicht erschienen.
Gegen den B des OG vom 07.03.2002 richtet sich der fristgerecht erhobene und zulässige Rekurs des Klägers mit dem Antrag, die Rekursentscheidung iS der Abweisung des Antrages des Beklagten vom 03.03.2002 abzuändern.
In seiner Gegenäusserung beantragte der Beklagte, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
Der Rekurs ist berechtigt.
Der Rekurswerber vertritt nach Wiedergabe der der bekämpften E vorausgegangenen Verfahrensschritte zusammengefasst den Standpunkt, er habe die ihm aufgetragene Sicherheitsleistung für die Gerichtsgebühren fristgerecht erlegt. Der vom OG konstatierten Nichtablegung des Paupertätseides sei entgegenzuhalten, dass der Kläger zur diesbezüglichen Tagsatzung nicht rechtsgenüglich vorgeladen worden sei. Von einer ausgewiesenen Ladung zu dieser Tagsatzung und damit verschuldeten Versäumung derselben könne keine Rede sein, zumal der Kläger bis zum heutigen Tag vom Termin nichts gewusst habe und es seinen Vertretern nicht gelungen sei, mit ihm Kontakt aufzunehmen. Die Zustellung der Vorladung zum Paupertätstermin hätte zu Handen des Klägers und nicht seiner Vertreter erfolgen müssen.
Diesem Vorbringen ist zuzustimmen.
Der Kläger hat während der ihm offenstehenden Frist um die Anberaumung einer Tagsatzung zum Zweck der eidlichen Bekräftigung seiner Unfähigkeit zum Erlag der Sicherheitssumme gem § 60 Abs 2 ZPO angesucht. Dieser Eid konnte nur vom Kläger und nicht vom Klagsvertreter abgelegt werden (vgl SZ 21/4; EFSlg 85.241 ua). Damit hätte der Kläger gleich wie zu einer Parteienvernehmung gemäss den §§ 371 f, 375 Abs 2 und 380 ZPO persönlich und zu eigenen Handen vorgeladen werden müssen (Fasching KommzZPO III 524, 529; Horten, Österr. Zivilprozessordnung I [1908] 393; GlUNF 2080 ua).
Die Zustellung der Vorladung des Klägers an seinen Rechtsfreund entsprach damit nicht dem Gesetz. Dem Klagsvertreter wurde - laut den Beilagen - nur eine schriftliche Vollmacht gem § 31 ZPO erteilt. Es ist dies eine Formalvollmacht, die den RA lediglich zu den in § 31 Abs 2 ZPO genannten Prozesshandlungen, nicht hingegen zur Empfangnahme einer, wie erwähnt, unmittelbar an die Partei zu richtenden Ladung zur Parteienvernehmung oder zur Ablegung des Paupertätseides ermächtigt (vgl GlUNF 7518; EvBl 1989, 176 ua; Fasching aaO 574).
Die Zustellung der Ladung des Klägers zum Paupertätstermin am 06.12.2001 war sohin nicht zulässig und wurde dieser Vorgang vom Klagsvertreter auch, wie eingangs wiedergegeben, zutreffend gerügt. Diese Ladung konnte deshalb für den Kläger keine Rechtswirksamkeit entfalten. Damit kann - derzeit - auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Eidesleistung aus vom Kläger zu vertretenden Gründen unterblieben ist.
Die dagegen vom Beklagten in seiner Gegenäusserung vorgebrachten Argumente überzeugen nicht: Gegen Zustellschwierigkeiten der Ladung wegen des von der Beklagten behaupteten mehrmaligen Wohnungswechsels des Klägers während des Prozesses, ohne dies dem Gericht mitzuteilen, sowie resultierend aus der vermeintlichen Unglaubwürdigkeit dessen nunmehrigen Anschrift in Mexiko bietet die Bestimmung des § 111 ZPO Abhilfe. Allerdings ist auch die dort vorgesehene Zustellung im gegenständlichen Fall unterblieben. Die Bereitschaft des Klagsvertreters bei der Streitverhandlung am 18.11.1999, den Kläger zum nächsten Termin stellig zu machen, wie auch die Tatsache, dass der Kläger der seinem Vertreter zugestellten Ladung zum Paupertätstermin am 29.10.1997 Folge leistete, berechtigte das LG nicht, auch die Ladung zur Eidesleistung am 06.12.2001 rechtswirksam an den Klagsvertreter zu richten. Eine solche Ladung des Klägers zu eigenen Handen ist, um es zu wiederholen, in § 375 Abs 2 ZPO aber ausdrücklich vorgeschrieben. Nur eine Zustellvollmacht iSd § 94 ZPO hätte den Klagsvertreter zur Empfangnahme der Ladung für den Kläger ermächtigt (Fasching aaO 575; Horten aaO 397). Eine solche Vollmacht liegt hier nicht vor.
Das Erfordernis einer gesetzmässigen Ladung kann auch durch die Behauptung nicht relativiert werden, dass es nicht zu Lasten des Beklagten gehen könne, wenn der "durch die Welt vagabundierende Kläger" für seinen Anwalt nicht einmal per Mobiltelefon innert nützlicher Zeit erreichbar gewesen sei. Die nach der ZPO notwendige Ladung auch einer Partei ist allein Aufgabe des Gerichts und kann auf den Parteienverkehr nicht überwälzt werden.
Von einer richtigen und formgültigen Ladung des Klägers zur Paupertätsleistungstagsatzung kann somit entgegen dem Standpunkt des Beklagten nicht gesprochen werden.
Das LG hätte damit nach der Erklärung des Klagsvertreters beim Termin am 06.12.1991 insbesondere dahin, er habe seinen Mandanten nicht erreichen können, diese Tagsatzung verlegen und eine neuerliche Vorladung des Klägers anordnen müssen.
Da dies nicht geschehen ist, fehlen derzeit die Voraussetzungen des § 60 Abs 3 ZPO dafür, die Berufung des Klägers als zurückgenommen zu erklären. Die Eidesleistung zur Abwehr der Prozesskostensicherheit muss innerhalb der Frist zu deren Erlag nur angeboten werden (SZ 62/113). Dies ist hier von Seiten des Klägers geschehen. Das weitere Verfahren, insbesondere die Anberaumung einer Tagsatzung und die Ladung des Klägers, obliegen dem Gericht (Horten aaO 288). Das Berufungsgericht wird deshalb die für die Fortsetzung des Eidesleistungsverfahrens erforderlichen Veranlassungen zu treffen haben.
Damit erweist sich aber auch der Antrag des Beklagten vom 03.03.2002 als unbegründet und muss dieser abgewiesen werden.
In Stattgebung des Rekurses war sohin die angefochtene E wie aus dem Spruch ersichtlich abzuändern. Dies hat gemäss den §§ 50, 52, 41 ZPO die Kostenersatzpflicht des Beklagten zur Folge. Die vom Kläger verzeichnete Entscheidungsgebühr war diesem allerdings nicht zuzusprechen, da diese nach der jüngsten Rechtsprechung des OGH nur für "Endentscheidungen" in einer Sache geschuldet wird (Beschlüsse des OGH vom 06.12.2001, 4 Cg 99/00-254; vom 07.03.2002, 4 Cg 202/01-52 ua).