6 C 545/98
Art 34,43,51, 270 f, 297 EO
Gemäss den Art 297, 34 EO sind die Zustellung des Provisorialantrages (vor Erlass der einstweiligen Verfügung) und die Beiziehung des Gegners der gefährdeten Partei zu dem in erster Instanz durchzuführenden Bescheinigungsverfahren zwar nicht erforderlich, aber nach dem Ermessen des LG doch grundsätzlich zulässig. Nur wenn sich das Sicherungsgericht zur Beiziehung des Gegners der gefährdeten Partei entschliesst, steht es diesem frei, den von der gefährdeten Partei behaupteten Anspruch innerhalb der Grenzen des Provisorialverfahrens durch geeignete Gegenbescheinigungsmittel zu entkräften und die Wahrheit ihrer Tatsachenbehauptungen glaubhaft zu machen. Eine solche Gegenbescheinigung kann aber nur bis zur erstinstanzlichen E stattfinden. In jedem Falle besteht für den Rekurs ein striktes Neuerungsverbot und sind für die Rekursentscheidung ua Bescheinigungsmittel unerheblich, die bei Erlassung der erstinstanzlichen E noch nicht aktenkundig waren. Ein Verstoss des Rekursgerichtes gegen das Neuerungsverbot stellt einen Verfahrensmangel dar, der uU zur Aufhebung der Rekursentscheidung führen kann, weil dem Höchstgericht als reine Rechtsinstanz eine Prüfung und Korrektur und damit auch der rekurswerbenden Partei eine inhaltliche Bekämpfung der Bescheinigungsannahmen des Rekursgerichtes im Revisionsrekurs verwehrt sind.
Mit der Behauptung, die Gemeinde G beabsichtige, den Pachtgrund neu zu vergeben, den sie dem Sicherungswerber bis zum Jahre 2003 verpachtet habe, begehrte der Antragsteller die Erlassung eines entsprechenden Amtsbefehles. Das LG erliess ohne Anhörung der Sicherungsgegnerin einen Amtsbefeh1. Es ging auf Grund der vorgelegten Bescheinigungsmittel in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass sich der Sicherungswerber zwar mit dem Gedanken getragen habe, seinen landwirtschaftlichen Betrieb Ende des Jahres aufzugeben und dies auch dem Bürgermeister der Sicherungsgegnerin mitteilte. Die Sicherungsgegnerin vertrete aber den unrichtigen Standpunkt, der Sicherungswerber habe den Pachtvertrag bereits definitiv aufgekündigt.
Die Sicherungsgegnerin legte mit ihrem Rekurs gegen den Amtsbefehl ein Konvolut von Unterlagen vor, aus denen sich ergebe, dass der Sicherungswerber den Pachtvertrag mündlich und rechtswirksam aufgekündigt habe.
Das Rekursgericht vertrat die Auffassung, dass es der Sicherungsgegnerin gestattet sei, Gegenbescheinigungsmittel vorzulegen. Die mit dem Rekurs vorgelegten Urkunden bestätigten ihren Standpunkt, dass der Sicherungswerber den Kaufvertrag aufgekündigt habe und sein nachträglicher Gesinnungswandel nicht zu Lasten der Sicherungsgegnerin gehen könne. Mangels Bescheinigung eines Anspruches müsse der Provisorialantrag abgewiesen werden und erübrige sich damit auch ein Eingehen auf den Rekurs des Sicherungswerbers, der sich - ebenso wie die Sicherungsgegnerin - gegen den erstinstanzlichen Auftrag zur Rechtfertigung der einstweiligen Verfügung durch Anrufung der Schlichtungskommission der Gemeinde G zur Wehr gesetzt hatte.
Der OGH gab dem Revisionsrekurs des Sicherungswerbers Folge und trug dem Rekursgericht auf, über die Rekurse beider Streitteile gegen den erstinstanzlichen B auf der Grundlage der dem LG vorliegenden Sach- und Bescheinigungslage zu entscheiden.
Zu Recht rügt der Sicherungswerber die Vorgangsweise des Rekursgerichtes, das die von der Sicherungsgegnerin mit dem Rekurs vorgelegten Unterlagen entgegen dem Neuerungsverbot berücksichtigt habe und deshalb von den Bescheinigungsannahmen des LG abgegangen sei.
Der OGH hat in zahlreichen E (zuletzt LES 1986, 163; LES 1998, 297 uva) ausgesprochen, dass das Rekursverfahren auch im Rechtssicherungsverfahren nach der Exekutionsordnung vom strikten Neuerungsverbot beherrscht ist und für die Rekursentscheidung ua Bescheinigungsmittel irrelevant sind, die bei Erlassung der erstinstanzlichen E noch nicht aktenkundig waren. Ein neues Vorbringen und die Vorlage neuer Bescheinigungsmittel sind auch dann ausgeschlossen, wenn ein Sicherungsgegner in erster Instanz - wie hier - nicht gehört wurde. In diesem Fall kann der Sicherungsgegner seine Einwendungen im Rahmen seines Einspruches vorbringen, für den kein Neuerungsverbot gilt (LES 1998, 297 [298 mwN]).
Soweit sich das Rekursgericht in diesem Zusammenhang zur Stützung seiner gegenteiligen Ansicht auf das Recht der Sicherungsgegnerin beruft, parate Gegenbescheinigungsmittel vorzulegen, verkennt es die Verfahrensgrundsätze.
Gemäss den Art 297, 34 EO (analog §§55, 402 Abs 4 ÖEO) sind die Zustellung des Provisorialantrages (vor Erlass der einstweiligen Verfügung) und die Beiziehung des Gegners der gefährdeten Partei zu dem in erster Instanz durchzuführenden Bescheinigungsverfahren zwar nicht erforderlich, aber nach dem Ermessen des LG doch grundsätzlich zulässig. Nur wenn sich das Sicherungsgericht zur Beiziehung des Gegners der gefährdeten Partei entschliesst, steht es dem Sicherungsgegner frei, den von der gefährdeten Partei behaupteten Anspruch innerhalb der Grenzen des Provisorialverfahrens durch geeignete Gegenbescheinigungsmittel zu entkräften und die Wahrheit seiner Tatsachenbehauptungen glaubhaft zu machen. Eine solche Gegenbescheinigung kann aber nur bis zur erstinstanzlichen E stattfinden und berührt das Neuerungsverbot nicht, wie sich auch aus der vom Rekursgericht zitierten Lehrmeinung zweifelsfrei ergibt (Heller-Berger-Stix KommzEO 649 f, 2836; König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren Rz 288, 321, 326 mwN).
Das Rekursgericht hat seine Umwürdigung der Bescheinigungsannahmen ausschliesslich auf die mit dem Rekurs der Sicherungsgegnerin vorgelegten Urkunden gestützt. Entgegen der Behauptung der Antragsgegnerin in ihrer Gegenäusserung hat nämlich der Antragsteller in seinem Provisorialantrag zwar das Schreiben an das Landwirtschaftsamt vom 03.04.1998, nicht aber seinen Brief mit gleichem Datum adressiert an den Gemeinderat der Antragsgegnerin vorgelegt, aus dem das Rekursgericht in erster Linie die mündliche Kündigung des Pachtvertrages abzuleiten glaubte.
Das Rekursgericht verstiess somit mit seiner Vorgangsweise gegen das Neuerungsverbot und wirkte sich dieser Verfahrensverstoss zu Lasten des Antragstellers aus, weil dem OGH als reine Rechtsinstanz eine Prüfung und Korrektur und damit auch dem Sicherungswerber eine inhaltliche Bekämpfung der Bescheinigungsannahmen verwehrt sind.
Die Aufhebung der Rekursentscheidung ist sohin unumgänglich.
Es wird dem Rekursgericht obliegen, in seiner neuerlichen E unter Ausserachtlassung der irrelevanten Neuerungen der Antragsgegnerin auf das Rekursvorbringen beider Streitteile inhaltlich einzugehen und zu beurteilen, ob der Anspruch des Sicherungswerbers hinreichend bescheinigt ist (s auch Art 283 EO) und der angefochtene Beschluss (soweit er nicht mangels Anfechtung im Teilrechtskraft erwuchs) den Bemängelungen beider rekurswerbenden Parteien standhält.
Da im derzeitigen Verfahrensstadium noch nicht feststeht, welchen Sachverhalt das Rekursgericht als bescheinigt annimmt, erübrigt sich ein Eingehen auf die von beiden Parteien in ihren Rechtsmitteln angesprochenen Rechtsfragen.
Der Kostenvorbehalt stützt sich auf die Art 286, 297, 51 EO, §§ 50, 52 ZPO.