6 Cg 75/2000-39
§§ 40, 41, 43, 50, 242, 243, 245 ZPO
Die ZPO geht bei ihren Kostenersatzregeln grundsätzlich vom Erfolgshaftungsprinzip aus. Massgebend für die Kostenersatzpflicht ist von Ausnahmen abgesehen allein der Prozesserfolg. Die Voraussehbarkeit und der Grund des Prozesserfolges bleiben ausser Betracht.
Der Prozesserfolg der im Rechtsstreit beklagten Partei kann ua in der Ab- und Zurückweisung des Klagebegehrens oder aber auch in der Zurücknahme des Klagebegehrens seinen Ausdruck finden.
Im Falle einer auch nur teilweisen Klagsrücknahme hängt das Kostenschicksal davon ab, ob diese eine Reaktion auf Erfüllungshandlungen der beklagten Partei darstellt bzw ob sie als Obsiegen oder Unterliegen der klagenden Partei zu werten ist. Die klagende Partei ist auch dann als unterlegen anzusehen, wenn sie die Klage aus irgendwelchen Gründen, und sei es auch in irriger Einschätzung der Prozesssituation für aussichtslos oder nicht mehr zielführend erachtet und deshalb zurücknimmt.
Art 61, 68 SR §§ 41, 242 ZPO
Wenn die klagende Partei eine Bauverbotsklage zurückzieht, weil die beklagte Partei während des Rechtsstreites ihren Baugrund veräussert hat, ist sie als unterlegen anzusehen, weil diese Veräusserung und damit eine Rechtsnachfolge nach Streitanhängigkeit nicht zum Verlust der Sachlegitimation des Beklagten führt.
§ 242 ZPO
Nach dieser Gesetzesstelle hat die Veräusserung einer in Streit verfangenen Sache oder Forderung auf den Prozess keinen Einfluss.
Streitverfangen ist eine Sache dann, wenn die Sachlegitimation ua des Beklagten auf der rechtlichen Beziehung zu ihr beruht. Dabei ist stets der Zusammenhang der Streitverfangenheit mit dem Streitgegenstand zu beachten: Im Streit verfangen ist die Sache solange, als sich die rechtliche Qualifikation des Streitgegenstandes durch den Übergang der Sachlegitimation auf den Erwerber nicht ändern würde. Das ist aber nur dann der Fall, wenn den Erwerber nach materiellem Recht eine identische Verpflichtung wie den Veräusserer trifft. Irrelevant hingegen ist, ob sich das Urteilsbegehren unmittelbar schon in seinem Wortlaut auf eine bestimmte Sache erstreckt oder ob die E über das zwischen den Parteien strittige Begehren tatbestandsmässig ohne die Verfügungsbefugnis (Gewalt) der beklagten Partei über dieses Objekt nicht denkbar ist.
Die Veräusserung der streitverfangenen Sache nach Streitanhängigkeit - hier des Grundstückes, dessen Überbauung verboten werden soll - hat auf die materiell-rechtliche Beurteilung des Klagsanspruches keinen wie immer gearteten Einfluss. Die Bestimmung des § 242 ZPO soll es gerade verhindern, dass eine beklagte Partei durch Veräusserung der Sache nach Anhängigkeit des Prozesses ihre Passivlegitimation preisgeben und damit die Abweisung einer sonst berechtigten Klage herbeiführen kann.
Art 12 RATG TP 3 A Z 5 lit b; TP 3 C RATV
Der Kostenrekurs auch zum OGH ist nur nach TP 3 RATV zu honorieren. Die Bestimmung der Zahl 5 lit b dieser TP erfasst Kostenrekurse in allen Verfahren und damit auch solche gegen Kostenentscheidungen des Berufungs- und Rekursgerichtes.
1). Die klagenden Parteien sind grundbücherliche Eigentümer der Liegenschaft T Parzelle Nr 1431 mit dem Wohnhaus T, R Strasse 23. Dieses Haus befindet sich in einer Hanglage. Daran schliesst das darunterliegende Grundstück T Parzelle Nr 1430, ebenfalls R Strasse, an, welches bis zum 03.04.2000 im Eigentum des Beklagten stand.
Mit Baubewilligung vom 16.04./04.11.1997 wurde dem Beklagten die Überbauung seiner Liegenschaft bewilligt. Die Bauarbeiten begannen am 23.06.1998. Dabei kam es durch die Bohrarbeiten für die Anker im Bereich des Schwimmbades der klagenden Parteien zu Setzungen. Am 16.08.1998 stellten die Kläger vom Sommerurlaub zurückkehrend Schäden an ihrer Liegenschaft fest. Anlässlich einer Begehung am 17.08.1998 wurde eine talseitige Verschiebung des Erdreichs von 2 bis 3 cm, eine talseitige Senkung des Schwimmbadbodens um ca 1,7 cm, eine Beschädigung der Randabdeckplatten des Schwimmbades und die Entstehung von Rissen bis zu 1,14 cm Breite bei den Gartenplatten festgestellt. In der Folge traten weitere Schäden am Schwimmbad auf.
Am 27.08.1998 fand eine Besprechung zwischen den Streitteilen bzw deren Vertretern statt, bei der Varianten des weiteren Vorgehens für den Aushub und den Neubau des vom Beklagten beabsichtigten Gebäudes erörtert wurden. Hiebei wurde eine Baugrubensicherung durch Setzung von Schwerlastankern favorisiert. Laut dem Besprechungsprotokoll vom selben Tag erklärte die Zweitklägerin, unter gewissen Bedingungen, mit dieser Lösung einverstanden sein zu können.
2). Über Antrag der Kläger als Sicherungswerber vom 30.11.1998 erliess das LG am 02.12.1998 einen Amtsbefehl, mit dem dem Beklagten (als Antragsgegner) verboten wurde, bis auf weitere gerichtliche Anordnung die Bauarabeiten auf seiner Liegenschaft T Parzelle Nr 1430 fortzusetzen. Den Klägern (als Sicherungswerber) wurde die Einbringung der Rechtfertigungsklage binnen vier Wochen aufgetragen.
Dem gegen den Amtsbefehl gerichteten Rekurs des Beklagten gab das OG mit B vom 28.01.1999 aus hier nicht näher darzulegenden Gründen keine Folge.
3). In der am 08.12.1998 beim LG überreichten, mit CHF 100 000.- bewerteten Rechtfertigungsklage stellten die Kläger zu Pkt 1) ihres Urteilsantrages das auf die Bestimmungen der Art 61, 68 SR gestützte Begehren, den Beklagten schuldig zu erkennen, die Fortsetzung der am 23.06.1998 auf seiner Liegenschaft begonnenen Bauarbeiten zu unterlassen. Zu Pkt 2) des Urteilsantrages verlangten die Kläger die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für alle entstandenen und künftig entstehenden Schäden aus der gegenständlichen Bauführung.
Der Beklagte beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung. Er räumte ein, dass die Bauarbeiten gewisse Setzungen am klägerischen Grundstück verursacht hätten. Er habe aber alle ihm als Bauführer zumutbaren Vorkehrungen unter Beiziehung von Fachleuten getroffen. Mittlerweile sei auch ein anderes Bauingenieurbüro mit der Ausarbeitung eines neuen Hangsicherungskonzeptes beauftragt worden. Für die Zukunft hätten die Kläger nichts zu befürchten, da die Bauarbeiten erst fortgesetzt würden, wenn keine wie immer geartete Gefahr mehr für das klägerische Grundstück bestünde. Damit bestehe kein Unterlassungsanspruch gemäss den Art 61, 68 SR. Die bisherigen Schäden der Kläger könnten bereits ermittelt werden, weshalb nur eine Leistungs-, nicht aber eine Feststellungsklage zu Gebote stehe.
4). Nach mehreren Verhandlungen mit Beweisaufnahmen sowie einem Ruhen des Verfahrens vom 09.09.1999 bis zum Fortsetzungsantrag der Kläger vom 17.02.2000 brachte der Beklagte bei der Streitverhandlung am 17.04.2000 vor, er sei seit dem 03.04.2000 zufolge Verkaufes nicht mehr Eigentümer der Parzelle Nr 1430, weshalb das Unterlassungsbegehren, das ein Rechtschutzinteresse auch noch am Schluss der Verhandlung voraussetze, auf keinen Fall mehr gerechtfertigt sei.
Die Kläger replizierten zunächst, die Veräusserung der streitverfangenen Sache könne iS der Irrelevanztheorie auf das Verfahren keinen Einfluss haben. In weiterer Folge und noch bei der Streitverhandlung am 17.02.2000 schränkten die klagenden Parteien - wörtlich - "das Klagebegehren ein, so dass Z 1 des Klagebegehrens zurückgezogen wird, wozu von der beklagten Partei die Zustimmung erteilt wird".
Bei der nachfolgenden Verhandlung am 13.07.2000 bewerteten die Kläger im Hinblick auf die mittlerweile bereits durchgeführten (und von der Haftpflichtversicherung des Beklagten zu tragenden) Sanierungsarbeiten das Feststellungsbegehren "aus heutiger Sicht" mit restlich CHF 20 000.-.
Die Verhandlung wurde sodann geschlossen und legten die Streitteile ihre Kostenverzeichnisse, in denen die gesamten Verfahrenskosten mit CHF 17 424.26 (klagenden Parteien) bzw CHF 16 141.50 (Beklagter) geltend gemacht wurden.
5). Mit U vom 29.12.2000 gab das LG dem - noch aufrechten - Feststellungsbegehren der Kläger vollinhaltlich Folge und verpflichtete den Beklagten, den Klägern die mit CHF 1802,10 bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.
Es traf die - hier nicht wiederzugebenden - Feststellungen laut S 8 bis 10 seines Urteiles, auf die verwiesen wird. In rechtlicher Sicht bejahte das LG die grundsätzliche Schadenersatzpflicht des Beklagten für die auf Grund seiner Bautätigkeit den Klägern erwachsenen Schäden gemäss den Art 61, 68 SR; mit Rücksicht auf die Möglichkeit weiterer Schäden sei auch das Feststellungsinteresse der Kläger zu bejahen und ihrem diesbezüglichen Begehren Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung wurde auf § 43 ZPO gestützt. Für diese sei wesentlich, dass die Kläger in der Tagsatzung vom 17.04.2000 Z 1 der Klage zurückgenommen hätten. Es sei daher eine Phasenbildung erforderlich, wobei die Phase 1 den Zeitraum der Einbringung der Klage bis einschliesslich der Tagsatzung vom 17.04.2000 umfasse. Die Kosten des Sicherungsverfahrens seien gleichfalls Kosten dieser Prozessphase.
Mit Pkt 1) des Klagebegehrens hätten die Kläger einen Anspruch auf Unterlassung der Fortsetzung des Bauvorhabens geltend gemacht. Für den Erfolg einer Unterlassungsklage werde gefordert, dass ein Zustand fortdauere, der dem Kläger keine Sicherungen gegen weitere Rechtsverletzungen biete. Es müsse daher eine Wiederholungsgefahr vorliegen.
Dieses Erfordernis sei hier nicht gegeben. Es sei festgestellt worden, dass der Beklagte die Bauarbeiten sofort eingestellt habe, nachdem die ersten Schäden an der Liegenschaft der Kläger festgestellt worden seien. Die Bauarbeiten seien ferner nicht wieder aufgenommen worden. Im Gegenteil, habe doch der Beklagte ein neues Hangsicherungskonzept erarbeiten lassen, das den Klägern nach Fertigstellung vorgelegt worden sei. Eine Wiederholungsgefahr sei daher nicht gegeben und Z 1 des Klagebegehrens unbegründet gewesen. Daher müsse nicht auf die Frage eingegangen werden, ob die Einschränkung des Klagebegehrens als Klagseinschränkung auf Kosten oder, was der Wortlaut nahezulegen scheine, als Zurücknahme der Klage mit der Kostenfolge des § 245 Abs 3 ZPO zu deuten sei.
Die Kläger seien in der ersten Prozessphase mit dem Unterlassungsbegehren unterlegen, hätten aber mit dem Feststellungsbegehren obsiegt. Die Kosten dieser Prozessphase würden daher gegenseitig aufgehoben. Hingegen seien die Kosten der zweiten, nur die Streitverhandlung am 13.07.2000 umfassenden Phase den Klägern zur Gänze zuzusprechen. Diese errechneten sich mit CHF 1802,10.
6). Die Kläger erhoben einen Kostenrekurs aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Zuspruch der gesamten von ihnen verzeichneten Kosten von CHF 17 424.26.
Das Unterlassungsbegehren sei entgegen der Ansicht des LG ursprünglich berechtigt gewesen, wie auch die Rekursentscheidung zeige. Auf Grund des Verkaufes der Liegenschaft am 03.04.2000 sei das gegen den Beklagten gerichtete Unterlassungsbegehren nicht mehr notwendig gewesen und dieses mit Zustimmung des Beklagten zurückgezogen worden. Dies entbinde den Beklagten aber nicht von seiner Verpflichtung zum Ersatz der auf das Unterlassungsbegehren entfallenden Kosten bis zum Verkauf seiner Liegenschaft. Im Übrigen sei das Unterlassungsbegehren nicht mit der Kostenfolge des § 245 Abs 3 ZPO zurückgenommen worden, sondern hätten die Kläger ihr zu Pkt 3) des Klagebegehrens gestelltes Kostenersatzbegehren im vollem Umfange aufrecht erhalten.
In seiner Gegenäusserung zum Rekurs beantragte der Beklagte dessen Abweisung. Das LG habe die Berechtigung des Unterlassungsbegehrens in Ermangelung einer Wiederholungsgefahr zu Recht verneint. Im Übrigen habe die Zurücknahme des Unterlassungsbegehrens auf jeden Fall die Kostenfolge des § 245 Abs 3 ZPO unabhängig davon, aus welchem Grunde die Zurücknahme der Klage erfolgt sei. Die Bestimmungen über den Prozesskostenersatz seien allein vom Erfolgsprinzip beherrscht, weshalb es irrelevant sei, aus welchem Grunde der Kläger mit seiner Klage oder einem Teil davon keinen Erfolg gehabt habe.
7). Mit dem nunmehr angefochtenen B vom 01.03.2001 gab das OG dem Kostenrekurs der Kläger vollinhaltlich Folge und änderte die erstinstanzliche Kostenentscheidung iS eines Zuspruches von CHF 17 424.26 an die Kläger ab. Der Beklagte wurde überdies zum Ersatz der mit CHF 1531.45 bestimmten Rekurskosten verpflichtet.
Die massgeblichen Erwägungen des Rekursgerichtes lassen sich wie folgt zusammenfassen:
Die Kläger hätten die Erlassung eines Amtsbefehles beantragt, womit dem Beklagten verboten worden sei, bis auf weitere gerichtliche Anordnung die Bauarbeiten auf seiner Liegenschaft fortzusetzen. Die Kläger hätten sich zu diesem Antrag deshalb veranlasst gesehen, weil die Bauarbeiten auf dem Nachbargrundstück des Beklagten Schäden auf ihrem Grundstück verursacht hätten und sie die Fortsetzung der Bauarbeiten durch den Beklagten befürchteten.
Der Beklagte habe gegen den Amtsbefehl vom 02.12.1998 das Rechtsmittel des Rekurses erhoben. Durch dieses Rechtsmittel habe er kundgetan, dass er nicht gewillt gewesen sei, die Bauarbeiten einzustellen. Die Wiederholungsgefahr liege daher auf der Hand, sei doch in der Rekursentscheidung festgehalten worden, dass die durchgeführten Arbeiten auf dem Grundstück des Beklagten zu Verschiebungen des Erdreiches von 2 bis 3 cm und zu einer Rissbildung im Steinplattenboden vor dem Haus der Kläger geführt hätten. Auch das Schwimmbad, das sich vor dem Haus der Kläger befinde, sei mehrere Millimeter abgesunken. An der Ursächlichkeit dieser Veränderungen durch die Baumassnahmen des Beklagten habe kein Zweifel bestanden.
Das LG habe festgestellt, dass am 12.11.1999 Schäden am Haus der Kläger festgestellt worden seien, und zwar ein Horizontalriss in einer Länge von 2 m in der Westwand des Untergeschosses.
Bei der Prüfung der Frage, ob eine Wiederholungsgefahr gegeben sei, sei jeweils auf alle Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch auf das Verhalten des Beklagten während des Rechtsstreites Bedacht zu nehmen. Es dürfe bei dieser Prüfung nicht engherzig vorgegangen werden; bereits ernste Besorgnis weiterer Eingriffe genüge. Werde das Verhalten des Beklagten in diesem Lichte gesehen, so sei an der Wiederholungsgefahr zumindest bis zur Feststellung der Schäden am 12.11.1999 nicht zu zweifeln. Die Einschränkung des Klagebegehrens um das Unterlassungsbegehren bei der Streitverhandlung am 17.04.2000 sei offensichtlich deshalb erfolgt, weil der Beklagte am 03.04.2000 die verfahrensgegenständliche Liegenschaft verkauft habe. Damit sei diesem Teil des Begehrens der Boden entzogen worden. Die Kläger hätten auf diesen Umstand umgehend reagiert und ihr Begehren eben um den Unterlassungsanspruch eingeschränkt.
Insgesamt gesehen seien daher die Kläger mit ihrem gesamten Klagebegehren durchgedrungen. Die Einschränkung ihres Begehrens in der Streitverhandlung vom 17.04.2000 habe kostenmässig keine Konsequenzen zu Lasten der Kläger. Auf den Verkauf der Liegenschaft hätten sie ja keinen Einfluss gehabt. Mit dem letztlich noch aufrechten Feststellungsbegehren seien sie zur Gänze durchgedrungen. Ihnen gebührten deshalb alle tarifmässig verzeichneten Kosten von CHF 17 424.26.
8). Gegen die Rekursentscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Beklagten, der sie mit einer Rechtsrüge insoweit anzufechten erklärt, als ihm CHF 1802.10 übersteigende Kosten zum Ersatz an die Kläger auferlegt wurden.
Das OG habe entgegen der völlig zutreffenden und auch richtig begründeten Rechtsansicht des LG eine Wiederholungsgefahr bejaht. Der Beklagte habe, als sich das ursprüngliche Hangsicherungskonzept als offenbar nicht tauglich erwiesen habe, jegliche weitere Grabarbeiten auf seinem Grundstück schon im Eigeninteresse einstellen lassen und ein geologisches Büro mit weiteren Untersuchungen betraut. Der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss vom 02.12.1998 sei auf Rat seines Vertreters ergriffen worden, weil ihm mit der einstweiligen Verfügung jegliche weitere Tätigkeit auf seinem Grundstück für die gesamte Dauer des möglicherweise Jahre in Anspruch nehmenden Rechtsstreites untersagt worden sei. Darin könne keine Wiederholungsgefahr erblickt werden.
Da letztlich die Realisierung des geplanten Einfamilienhauses auf unabsehbare Zeit verhindert gewesen sei, habe er das Baugrundstück bedingt durch einen eher glücklichen Zufall veräussern können.
In jedem Fall seien die Kläger durch die Vorgangsweise des Beklagten gegen weitere Rechtsverletzungen gesichert gewesen und damit eine Wiederholungsgefahr zu verneinen.
9). In ihrer Gegenäusserung stellen die Kläger den Antrag, dem Rekurs kostenpflichtig keine Folge zu geben.
Das OG habe zu Recht eine Wiederholungsgefahr angenommen. Dem Rekurswerber sei zwar zu konzedieren, dass er offensichtlich wirklich einige Anstrengungen unternommen habe, um eine weitere Verschlechterung bzw Schädigung der klägerischen Liegenschaft zu verhindern. Die ganzen Tatsachen zusammengenommen könnten jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass sich der Beklagte schlicht und einfach durch den Amtsbefehl vom 02.12.1998 nicht habe vorschreiben lassen wollen, dass er auf seinem Grundstück keinerlei Bauführungen mehr vornehmen dürfe. Dies bestätige die Wiederholungsgefahr.
Der Beklagte möge zwar von seiner Sicht her alle möglichen Sachverständigengutachten eingeholt und sonstige Umtriebe veranstaltet haben, um einem weiteren Abrutschen oder einem sonstigen Schaden zuvorzukommen, jedoch hätten diese Handlungen die Kläger nicht in die Lage versetzt, mit Sicherheit davon ausgehen zu können, dass keine weitere Bauführung auf dem Nachbargrundstück mehr stattfinden werde. Diese Sicherheit hätte sich zB mit einem vermittleramtlichen Vergleich oder einer sonstigen schriftlichen Vereinbarung erbringen lassen. All dies habe der Beklagte nicht getan, sondern sich nur auf mündliche Versprechen und einseitige, ihn in keiner Weise bindende Massnahmen eingelassen.
10). Der grundsätzlich zulässige und auch fristgerecht erhobene Revisionsrekurs ist im Ergebnis berechtigt.
Auf Grund der gesetzmässig ausgeführten Rechtsrüge hat der Senat die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichtes nach allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten und ohne Bindung an die von den Vorinstanzen und den Prozessparteien geäusserten Rechtsansichten zu überprüfen.
Dabei ergibt sich folgendes:
Die ZPO geht bei ihren Kostenersatzregeln der §§ 40 f ZPO grundsätzlich vom Erfolgshaftungsprinzip aus. Massgebend für die Kostenersatzpflicht ist, von den hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen der §§ 44, 45, 48, 51, 154 ZPO abgesehen, der Prozesserfolg. Als verfahrensrechtlicher Nebenanspruch ist der Kostenersatzanspruch seiner Natur nach ein öffentlich-rechtlicher Anspruch (EvBl 1959/22; 1962/352 ua) und unterscheidet sich damit von den Normen des bürgerlichen Rechts über die Ersatzpflicht. Es ist weder erforderlich, dass der Ersatzpflichtige schuldhaft oder rechtswidrig gehandelt hat, noch, dass der Prozesserfolg vorbedacht war. Selbst wenn der Erfolg des Obsiegenden durch eine von ihm gar nicht vorhergesehene oder beabsichtigte - ja sogar seiner Interessenlage in weiterer Sicht widersprechende - Rechtsansicht des Gerichts erzielt wurde, kommt ihm der Ersatzanspruch zu. Das öffentliche Recht der Kostenordnung stellt auf den Erfolg ab, macht also die Ersatzpflicht von der Haftung für den Erfolg abhängig. Die Voraussehbarkeit und der Grund des Prozesserfolges bleiben ausser Betracht, massgebend ist nur der Eintritt des Erfolges (Fasching Komm II 313; Rechberger/Simotta, Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechtes 5 Auflg 298 mwN; JBl 1954, 21; SZ 57/49).
Der Prozesserfolg einer im Rechtsstreit beklagten Partei kann ua in der Ab- und Zurückweisung eines Klagebegehrens oder aber auch in der Zurücknahme des Klagebegehrens seinen Ausdruck finden. Im vorliegenden Fall haben die Kläger ihr Unterlassungsbegehren bei der Streitverhandlung am 17.04.2000 zurückgenommen. Ob es sich dabei um eine nach § 243 Abs 4 ZPO jederzeit und ohne Zustimmung der beklagten Partei zulässige Klagseinschränkung auf Kosten oder aber um eine gem § 245 ZPO nach Streitanhängigkeit nur mit Einwilligung des Beklagten mögliche Klagsrücknahme nach letzterer Gesetzesstelle handelt (dafür spräche, dass der Beklagte nach dem Inhalt des Protokolls hiezu die Zustimmung erteilte), lässt sich auf Grund der im Punkt 3) wörtlich wiedergegebenen nicht präzisen Formulierung im Streitverhandlungsprotokoll vom 17.04.2000 nicht abschliessend beurteilen, ist aber letztlich belanglos, da, wie noch auszuführen sein wird, hier die Kostenfolgen gleich zu beurteilen sind (vgl Rechberger/Simotta aaO Rz 544, 545).
Selbst wenn nämlich die Prozesserklärung beinhaltend die Zurücknahme des Unterlassungsbegehrens nur als Einschränkung des Klagebegehrens auf Kosten verbunden mit der implizierten Behauptung der Kläger, dass das Unterlassungsbegehren bis zu dieser Einschränkung zu Recht bestanden habe und der Beklagte die bis dahin entstandenen Kosten ersetzen müsse, gedeutet würde, wäre für den Standpunkt der Kläger nichts gewonnen.
In diesem Fall hängt - dem dargelegten Erfolgsprinzip entsprechend - das Kostenschicksal nämlich davon ab, ob die Klagseinschränkung eine Reaktion auf Erfüllungshandlungen des Beklagten darstellt bzw ob sie als Obsiegen oder Unterliegen der Kläger zu werten ist. Aufschluss hierüber kann nur der Grund der Klagseinschränkung und damit die Frage geben, ob die Tatsachen, die zur Einschränkung führten, ein Obsiegen entweder der Kläger oder des Beklagten bedeuten (EvBl 1934/422; SZ 5/328; Fasching aaO 314). Ob von einem Obsiegen nach § 41 Abs 1 ZPO gesprochen werden kann, richtet sich ausschliesslich nach prozessrechtlichen Gesichtspunkten. Wer mit seinem Klagsantrag Erfolg hat, sei es, weil das Gericht der Klage stattgibt, sei es, weil der Beklagte auf Grund der Klageführung erfüllt oder den Kläger sonstwie klaglos stellt, der hat im Prozess obsiegt; wessen Klage abgewiesen wird oder wer auf Teile des ursprünglichen Begehrens verzichten muss, oder wer aus sonstigen Gründen trotz fehlender Klaglosstellung durch die beklagte Partei den Klagsantrag freiwillig zurückzieht, der ist unterlegen (Hule in ÖJZ 1976, 373 f [376]).
Ein Kläger ist im Prozess deshalb auch dann als unterlegen anzusehen, wenn er sein Klagebegehren aus irgendwelchen Gründen für aussichtslos oder nicht zweckmässig bzw zielführend hält und deshalb auf Kosten einschränkt. Zweckmässigkeitserwägungen und auch die allenfalls irrige Einschätzung der Prozessaussichten durch den Kläger sind in einem solchen Fall für die Kostenentscheidung irrelevant (vgl GlUNF 946; SZ 17/111, SZ 5/49).
Überleitend zum gegenständlichen Fall kommt es also entscheidend auf den Grund an, aus dem die Kläger ihr Unterlassungsbegehren fallen gelassen haben.
Es ist nicht strittig, dass die teilweise Klagsrückziehung ihre Ursache darin hatte, dass der Beklagte seinen Baugrund verkaufte und den Klägern die Aufrechterhaltung ihres diesbezüglichen Klagsantrages offenkundig nicht mehr nötig bzw zweckmässig erschienen ist. Diese subjektiven Überlegungen einer Prozesspartei sind aber irrelevant. Massgebend ist, ob der Grundstücksverkauf entweder als Erfüllungshandlung und/oder Klaglosstellung durch den Beklagten oder als Umstand zu werten ist, der die Kläger - bei objektiver Betrachtungsweise - daran hinderte, an ihrem Unterlassungsbegehren festzuhalten. Dies ist freilich zu verneinen.
Die Veräusserung des Grundstückes durch den Beklagten während des anhängigen Rechtsstreites ist nämlich, wie die Kläger in ihrer Replik auf den diesbezüglichen Einwand des Beklagten bei der Streitverhandlung am 17.04.2000 selbst erkannten, nur nach § 242 ZPO (§ 234 öZPO) zu beurteilen. Nach dieser Gesetzesstelle hat die Veräusserung einer in Streit verfangenen Sache oder Forderung auf den Prozess keinen Einfluss.
Streitverfangen ist eine Sache dann, wenn die Sachlegitimation ua des Beklagten auf der rechtlichen Beziehung zu ihr beruht. Dabei ist stets der Zusammenhang der Streitverfangenheit mit dem Streitgegenstand zu beachten: Im Streit verfangen ist die Sache solange, als sich die rechtliche Qualifikation des Streitgegenstands durch den Übergang der Sachlegitimation auf den Erwerber nicht ändern würde. Das ist aber nur dann der Fall, wenn den Erwerber nach materiellem Recht eine identische Verpflichtung wie den Veräusserer trifft (Rechberger/Simotta aaO Rz 230; Rechberger in Rechberger KommzZPO2 Rz 2 zu § 234). Irrelevant hingegen ist, ob sich das Urteilsbegehren unmittelbar schon in seinem Wortlaut auf eine bestimmte Sache erstreckt oder ob die E über das zwischen den Parteien strittige Begehren tatbestandsmässig ohne die Verfügungsbefugnis (Gewalt) des Beklagten über dieses Objekt nicht denkbar ist (Fasching ZPR2 Rz 1196).
Alle diese Kriterien sind in Bezug auf die vom Unterlassungsbegehren erfasste Liegenschaft T Parzelle Nr 1430 gegeben, deren weitere Bebauung dem Beklagten verboten werden sollte. Auch den Rechtsnachfolger des Beklagten bzw Käufer traf die inhaltsgleiche Unterlassungsverpflichtung nach den Art 61, 68 SR. Das genannte Grundstück ist deshalb als streitverfangene Sache iS des § 242 ZPO (§ 234 öZPO) anzusehen.
Nun können die in der österreichischen Lehre und Rechtsprechung zu § 234 öZPO kontrovers beurteilte Frage und überhaupt der Theorienstreit dahingestellt bleiben, wie der im Falle der Veräusserung der streitverfangenen Sache objektiv gegebene Mangel der Sachlegitimation des Verkäufers prozessual zu behandeln ist. Sowohl nach der Irrelevanztheorie als auch nach der sogenannten Relevanztheorie hat die Veräusserung der streitverfangenen Sache nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 242 ZPO jedenfalls auf die materiell-rechtliche Beurteilung des Klagsanspruches keinen wie immer gearteten Einfluss (Rechberger/Simotta aaO Rz 231 f; Rechberger/Frauenberger in Rechberger KommzZPO2 Rz 2 f zu § 234; Fasching ZPR2 Rz 1193). Sinn und Zweck der Regelung des § 242 ZPO ist es ja vor allem, zu verhindern, dass - wie hier - eine beklagte Partei durch die Veräusserung der streitverfangenen Sache nach Anhängigkeit des Prozesses ihre Passivlegitimation preisgeben und damit die Abweisung einer sonst berechtigten Klage herbeiführen kann.
Aus alldem folgt, dass die Kläger im vorliegenden Fall ihr Unterlassungsbegehren ungeachtet des Verkaufes der Parzelle durch den Beklagten durchaus hätten aufrecht erhalten können und dies zur Wahrung ihres darauf entfallenden Kostenersatzanspruches auch notwendig gewesen wäre. Wenn sie dennoch das Unterlassungsbegehren zurücknahmen, so ist darin iS der obigen Ausführungen und nach dem rein formal zu beurteilenden Erfolgsprinzip eine freiwillige Klagsrückziehung zu erblicken und sind die Kläger insoweit als unterlegen anzusehen. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Beklagte mit dem Hinweis auf den Verkauf der Parzelle Nr 1430 - zu Unrecht - das Rechtschutzinteresse der Kläger bestritt, welchem Einwand die Kläger, wie dargestellt völlig zu Recht und sinngemäss die Bestimmung des § 242 ZPO (Irrelevanztheorie) entgegenhielten.
Die teilweise Klagsrücknahme begründet ihre aliquote Kostenersatzpflicht und erübrigen sich damit alle Überlegungen der Untergerichte und der Streitteile zur Frage der Wiederholungsgefahr.
Im Ergebnis zu Recht ist das LG deshalb davon ausgegangen, dass die Kläger bis einschliesslich der Streitverhandlung am 17.04.2000 als mit ihrem Unterlassungsbegehren unterlegen und hinsichtlich des Feststellungsbegehrens als obsiegend anzusehen sind. Da die beiden Klagsanträge nicht in Geld bestanden und von den Klägern nicht separat bewertet wurden, kann auch in der nach freiem Ermessen - hier gleichteiligen -Bemessung durch das LG kein Rechtsirrtum erblickt werden (1 Ob 16/86; Fasching Komm II 330, 332).
Dies hat im Ergebnis und nach den §§ 40, 41, 43 Abs 1; Art 48, 286, 297 EO die Kostenersatzpflicht des Beklagten nur für die zweite Prozessphase (= Streitverhandlung am 13.07.2000) zur Folge, die vom LG insoweit von den Streitteilen unbekämpft mit CHF 1802.10 bestimmt wurde.
Dem Revisionsrekurs des Beklagten war sohin iS der Wiederherstellung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung Folge zu geben.
Die E über die Kosten der Rechtsmittelverfahren stützt sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Die Kläger haben dem Beklagten die mit CHF 1181.45 richtig verzeichneten Kosten der Gegenäusserung zum Rekurs ON 31 zu ersetzen. Die Kostennote für den Revisionsrekurs musste allerdings korrigiert werden. Gemäss Art 12 RATG TP 3 A Z 5 lit b RATV ist der Kostenrekurs auch zum OGH nur nach dieser TP zu honorieren. Diese Bestimmung erfasst Kostenrekurse "in allen Verfahren" und damit auch solche gegen Kostenentscheidungen des Berufungs- und Rekursgerichtes (OGH vom 19.02.2001, 9 Cg 139/2000-41; OGH vom 19.06.1995, 2 C 415/94-29). Die halbe Entscheidungsgebühr haben die Kläger als Rekursgegner zu tragen (Art 8 Abs 1 lit c GebG). Für das Revisionsrekursverfahren errechnet sich der Kostenersatzanspruch des Beklagten somit mit CHF 1391.47.