6 CG.2006.98
Eine Beweisaufnahme oder Beweiswiederholung durch das Berufungsgericht kommt va bei Bedenken gegen die Beweiswürdigung der ersten Instanz oder dann in Betracht, wenn das Erstgericht prozessordnungswidrigerweise Beweise nicht aufnahm und/oder relevante Feststellungen nicht getroffen hat.
Dem Grundbuch kommt im Geltungsbereich des absoluten Eintragungsprinzips, welches auch für die Grunddienstbarkeit des Wegerechtes gilt, gegenüber Dritten sowohl die negative als auch positive Rechtskraft zu. Gegenstand des guten Glaubens sind der ungerechtfertigte Eintrag bzw Nichteintrag eines dinglichen Rechtes ebenso wie die gesetzwidrige Löschung eines solchen Rechtes. Für den gutgläubigen Dritten ist damit nicht die materielle Rechtslage, sondern der durch die Grundbuchseintragungen vermittelte Rechtsschein massgebend. Diese Publizitätswirkung setzt allerdings voraus, dass das liechtensteinische (neue) Grundbuch eingeführt worden ist.
Die Funktion der Überleitungsvorschriften besteht darin, dass eine altrechtliche vor dem Gesetz über das Sachenrecht vom 31.12.1922, LGBl 1922/4, begründete Grunddienstbarkeit bis zum Abschluss des Aufforderungsverfahrens, in dem diese Dienstbarkeit zur Eintragung anzumelden ist, zunächst trotz fehlender Eintragung fortbesteht und bis zur Einführung des neuen Grundbuchs auch vor einem gutgläubigen lastenfreien Erwerb des Grundstücks geschützt wird. Dies gilt nicht für eine neurechtliche, im Jahr 1962 begründete und im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeit, die in der Folge unberechtigterweise gelöscht wurde. Insoweit ist ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb des belasteten Grundstücks nach Art 627 SR möglich.
Der Erwerber eines Grundstücks, bei dem ein Wegerecht vom Grundbuchsamt rechtsgrundlos und irrigerweise gelöscht wurde, kann sich nicht auf den lastenfreien Erwerb berufen, wenn ihm dieser Umstand bekannt war oder ihm bei zumutbaren Erkundigungen hätte bekannt sein sollen.Wo das Gesetz seine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person knüpft, ist dessen Dasein zu vermuten. Wer allerdings bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte, kann sich nicht auf den guten Glauben berufen. Der gute Glaube muss im Zeitpunkt, zu dem der Erwerber das Grundstück erwirbt, vorhanden sein.Unter dem im Gesetz nicht näher definierten guten Glauben ist das Fehlen eines Unrechtsbewusstseins trotz Vorliegens eines objektiven Rechtsmangels (hier der rechtswidrigen Löschung einer zu Recht bestandenen Wegedienstbarkeit) zu verstehen. Zuzurechnen sind dem Erwerber auch die Kenntnisse seines sogenannten "Wissensvertreters". Als Wissensvertreter kann aber nur die Person angesehen werden, die derart unter der Anleitung oder Aufsicht oder Verantwortung einer Partei tätig wird, dass die Kenntnis oder das Kennenmüssen dieser Person derjenigen der Partei gleichgestellt werden muss.
Eine Grundbuchberichtigungsklage kann in bestimmten Fällen auch bei einer nachträglichen Unrichtigkeit eines Eintrages erhoben werden. Dies wäre ua der Fall, wenn eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück jedes Interesse verloren hat. Auch die Unmöglichkeit, ein über mehrere Grundstücke führendes Wegerecht auszuüben, weil dieses Wegerecht auf einem davon betroffenen Grundstück in Wirklichkeit gar nicht besteht, führt zum Verlust des Interesses für das "herrschende" Grundstück. Dieser zur Löschung einer Wegedienstbarkeit berechtigende Einwand kann vice versa auch einer auf (Wieder-)Eintragung eben dieser Dienstbarkeit gerichteten Grundbuchberichtigungsklage entgegengehalten werden.
1. Die Klägerin ist seit einer im Jahre 1989 vorgenommenen Realteilung Eigentümerin des in der Gemeinde Triesen gelegenen Grundstückes Nr 435 (alt: Nr 566). Dieses Grundstück grenzt an seiner Südseite an die Parzelle Nr 1438 (alt: Nr 568a) an, welches die Beklagte am 23.01.2004 mittels eines Kauf- und Tauschvertrages mit ihren Geschwistern MK (die mittlerweile verstorben ist) und JG erworben hat.
Aufgrund einer schriftlichen "Geh- und Fahrrecht-Bewilligung" vom 30.03.1962 hat der Rechtsvorgänger der Beklagten im Besitz des Grundstückes Nr 568a (SA) dem Rechtsvorgänger der Klägerin im Eigentum des Grundstückes Nr 566 (JN) für die Nutzung ua der Parzelle Nr 566 ein Geh- und Fahrrecht über sein Grundstück Nr 568a eingeräumt, welches auch für die Rechtsnachfolger der Vertragsteile gelten sollte. Dieses Geh- und Fahrrecht wurde am 21.05.1962 im Grundbuch eingetragen.
Anlässlich einer Neuvermessung der Grundstücke im Jahre 1992 wurde das zu diesem Zeitpunkt noch im Grundbuch eingetragene Geh- und Fahrrecht zugunsten der Parzelle Nr 1435 und zu Lasten der Parzelle Nr 1438 im Grundbuch irrtümlich gelöscht.
Mit Verfügung vom 24.05.2006 wies das Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt den Antrag der Klägerin auf Wiedereintragung des Fuss- und Fahrrechtes zu Lasten der Parzelle Nr 1438 ab. Die Beteiligten wurden gem Art 629 SR auf den Zivilrechtsweg verwiesen. Dies mit der wesentlichen Begründung, dass die Beklagte ihre Zustimmung zur Wiedereintragung der Servitut nicht erteilt habe.
2.1. Mit ihrer auf Berichtigung des Grundbuchs gerichteten Klage stellte die Klägerin das auf Feststellung des Bestehens und der (näher bezeichneten) Situierung des Fuss- und Fahrweges auf dem Grundstück Nr 1438 sowie auf dessen Eintragung im Grundbuch gerichtete, aus dem Spruch des Ersturteils näher ersichtliche Begehren.
Sie erstattete hiezu ein umfangreiches, vom Erstgericht im Einzelnen wiedergegebenes Vorbringen, auf das vorweg verwiesen wird. Die Löschung des Wegerechtes sei entgegen der Vereinbarung vom 30.03.1962 und insbesondere ohne Zustimmung des Rechtsvorgängers der Klägerin JN und damit ohne materiellen Rechtsgrund erfolgt. Entgegen der Bestimmung des Art 612 Abs 1 SR sei die Löschung vom Leiter des Grundbuchamtes auch nicht unterfertigt worden. Der Beklagten sei der Bestand des irrtümlich gelöschten Wegerechtes bekannt gewesen, zumal sie das Grundstück von ihrem Bruder JG bzw ihrer Schwester SK erworben habe, die alle vom Wegerecht zugunsten der Klägerin und von dessen jahrzehntelanger Ausübung Kenntnis gehabt hätten. Die Beklagte sei damit im Zeitpunkt des Erwerbes des Grundstückes Nr 1438 nicht gutgläubig gewesen.
Selbst ohne Kenntnis vom Wegerecht hätte die Beklagte aufgrund des Umstandes der jahrzehntelangen Begehung und Befahrung der Parzelle Nr 1438 Zweifel an der Richtigkeit des Kauf- und Tauschvertrages vom 23.01.2004 haben müssen, in dem die Dienstbarkeit nicht aufgeführt worden sei. Bei Einsicht in das Grundbuch und in die diversen Belege hätte leicht festgestellt werden können, dass diese Dienstbarkeit eingetragen worden sei. Auf dem Grundbuchsauszug vom 16.11.2005 sei auch vermerkt, dass die dinglichen Rechte in Liechtenstein noch nicht bereinigt bzw das neue Grundbuch gem SR noch nicht eingeführt seien. Die Beklagte berufe sich rechtsmissbräuchlich auf ihre Unkenntnis vom Bestand des Wegerechtes, zumal sie und ihre Vertreter die Nutzung ihrer Liegenschaft geduldet hätten.
2.2. Die Beklagte beantragte - nach der in Rechtskraft erwachsenen Verwerfung ihrer Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges - die Abweisung des Klagebegehrens. Ihr im Ersturteil zusammengefasstes Vorbringen lässt sich wie folgt wiedergeben:
Es treffe zu, dass die Löschung der Dienstbarkeit auf einem Versehen des Grundbuchs bzw des Grundbuchbeamten zurückzuführen sei. Weder die Beklagte noch ihr Bruder JG hätten jedoch im Zeitpunkt des Grundstückserwerbes gewusst, dass einmal ein solches Wegerecht bestanden habe bzw dieses gelöscht worden sei. Die Beklagte habe sich auf den Grundbuchsauszug verlassen, aus dem ein Dienstbarkeitsrecht nicht ersichtlich gewesen sei. Auch im Kauf- und Tauschvertrag vom 23.01.2004 sei eine solche Belastung nicht erwähnt worden. Die Beklagte sei damit im Zeitpunkt des Grundstückserwerbes gutgläubig gewesen. Es sei der Beklagten nicht zumutbar, neben der Einsicht in den Grundbuchsauszug und in das Hauptbuch noch sämtliche ehemals stattgefundenen Eintragungen zu überprüfen, um abzuklären, ob allenfalls eine Eintragung unvollständig oder eine Löschung fälschlicherweise vorgenommen worden sei.
Die Beklagte habe von der angeblich jahrzehntelangen Begehung und Befahrung der von ihr erworbenen Parzelle nichts gewusst. Es sei ihr nie mitgeteilt worden, ob ihre Rechtsvorgänger obligatorisch oder "auf Zusehen" die Überfahrt geduldet hätten. Zur Einholung weiterer Erkundigungen habe keine Verpflichtung bestanden.
Unabhängig davon sei die Dienstbarkeit wegen "fehlenden Interesses" der Klägerin untergegangen, zumal diese seit der Teilung ihrer Parzelle mit ihrem Bruder GN auch über eine Wegedienstbarkeit über das Grundstück Nr 2420 zur Runkelsstrasse verfüge. Eine Zugangsmöglichkeit zum Grundstück Nr 1435 bestehe auch vom St Mamertenweg über die der Klägerin gehörige Parzelle Nr 1436. Um von der Runkelsstrasse zum Grundstück der Klägerin zu gelangen, müsse die Klägerin ua auch die Parzellen Nr 1440 und 1441 (im Eigentum der RM und der MR) benutzen, worauf sie aber kein Recht habe. Nach der Rechtsprechung gehe ein Wegerecht unter, wenn damit keine Zufahrtsstrasse erreicht werden könne und die Dienstbarkeit damit unbenützbar geworden sei. Schliesslich stehe auch der Verlauf des begehrten Wegerechtes aufgrund mittlerweile erfolgter Abtrennungen und Umbenennungen der davon betroffenen Parzellen nicht fest.
3. Das Erstgericht wies das Klagebegehren vollumfänglich und kostenpflichtig ab. Es traf über den eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt hinaus die Feststellungen laut den S 18 bis 23 seines Urteils, auf die verwiesen wird. Daraus sind hervorzuheben:
Im Zuge einer Neuvermessung im Jahre 1992 wurde die Parzelle Nr 566 zum Grundstück Nr 1435. Dieses Grundstück wird gegen Osten durch das überbaute und durch eine Betonmauer eingefriedete Grundstück Nr 1436, welches ebenfalls im Eigentum der Klägerin steht und von dieser bewohnt wird, und die Parzelle 1979 vom St Mamertenweg abgeschnitten. Letzteres Grundstück weist ein starkes Gefälle auf. Westlich der Parzelle Nr 1435 liegt das im Eigentum des Bruders der Klägerin stehende Grundstück Nr 2420, welches an die Runkelsstrasse angrenzt.
Die Beklagte erwarb mit dem schon erwähnten Kaufund Tauschvertrag vom 23.01.2004 die Parzelle Nr 1438 mit 895 m² in ihr Alleineigentum. Weder im Grundbuchsauszug war eine Dienstbarkeit eingetragen noch war in diesem Vertrag von einer solchen die Rede.
Nach Eintragung des Geh- und Fahrrechtes im Grundbuch am 21.05.1962 wurde diese Dienstbarkeit vom damaligen Pächter namens B des heutigen Grundstückes Nr 1435 benutzt. Dazu musste zunächst von der Runkelsstrasse die Hofeinfahrt zu den südlich des Grundstückes Nr 1438 gelegenen Grundstücken Nr 1441 und Nr 1440 benützt werden, was von den diesbezüglichen Eigentümern auf Zusehen hin bewilligt wurde; dies jedoch ohne Eintragung eines entsprechenden Wegerechtes im Grundbuch. Ab Mitte der 1980er Jahre wurde das fragliche Wegerecht vom neuen Pächter des Grundstückes Nr 1435, CE, benützt, der zudem auch das Grundstück Nr 2420 bewirtschaftet. Wenn CE das Grundstück Nr 1435 bewirtschaftet, so kommt er jeweils mit dem Fahrzeug von der Runkelsstrasse her, benützt die Hofeinfahrt auf dem Grundstück Nr 1441 und 1440, um dann das Grundstück Nr 1438 und anschliessend das Grundstück Nr 2420 zu überqueren. Als Wegfahrt benützt der Pächter E denselben Weg. Er ist auf diesen Weg angewiesen, da sich entlang des Grundstückes Nr 2420 eine durchgehende Mauer befindet und das Grundstück Nr 1435 vom St Mamertenweg durch das Grundstück Nr 1979 getrennt wird, welches sich in einer steilen Hanglange befindet. Das Grundstück Nr 1435 wird vom Pächter E als Grünland bewirtschaftet, wobei er ca drei- bis viermal pro Jahr dorthin fährt. Bis zur Einleitung des vorliegenden Verfahrens wurde die beschriebene Benützung des fraglichen Wegerechtes durch den Pächter E sowohl von der Beklagten bzw deren dort wohnenden Söhnen als auch von den Eigentümern der Grundstücke Nr 1440 und 1441 geduldet. Die Eigentümer der Grundstücke Nr 1441 und 1440 haben sich nunmehr entschlossen, künftig weder der Beklagten noch dem Pächter E die Zufahrt über ihre Grundstücke zu erlauben; dies unter Einräumung einer Übergangsfrist von vier Monaten.
Die Parzelle Nr 1438 (vormals 568a) wurde im Jahre 1983 von SK in ihr Alleineigentum erworben. Dem lag der Kaufvertrag vom 18.04.1980 zwischen der Genannten und ihrem Ehegatten GK zugrunde, in dem das Geh- und Fahrrecht zugunsten der Parzellen Nr 566 und 568 als Belastung noch ausdrücklich erwähnt worden war.
Auch nach Löschung des gegenständlichen Fuss- und Fahrwegrechtes wurde dieses weiterhin als Zufahrt zu den Parzellen Nr 2420 und 1435 benutzt. Der asphaltierte Weg führt von der Runkelsstrasse her zunächst über die Parzellen Nr 1441 und 1440, bevor er auf die Parzelle Nr 1438 führt.
Die Parzelle Nr 2420 befindet sich im Bereich des fraglichen Fuss- und Fahrwegrechtes zwischen dem Grundstück Nr 1435 und der Liegenschaft Nr 1438. Demgegenüber grenzt das auf der Parzelle Nr 2420 zugunsten der Parzelle Nr 1435 eingetragene Fuss- und Fahrwegrecht nicht an die Parzelle Nr 1438, sondern verbindet die Parzelle Nr 1435 direkt mit der Runkelsstrasse. Das Grundstück Nr 2420 weist in diesem Bereich eine starke Hangneigung auf.
Als die Beklagte das Grundstück Nr 1438 Anfang 2004 erwarb, um ihrem Sohn PF dort das Bauen zu ermöglichen, hatte sie weder Kenntnis vom fraglichen Wegerecht noch von der Benützung ihrer Liegenschaft durch den Pächter CE als Zufahrt zu den Grundstücken Nr 2420 und 1435. Auch hatte die Beklagte nicht selbst Einsicht in das Grundbuch genommen, da sich ihr Bruder JG um die Angelegenheit kümmerte. Dieser beauftragte damit das Treuhandbüro JW aus Vaduz, welches hinsichtlich der Liegenschaft Nr 1438 einen Grundbuchsauszug einholte, aus dem keine Dienstbarkeit ersichtlich war. Zudem wurde Rücksprache mit dem Grundbuchamt genommen, welches keine Probleme sah. Weitere Nachforschungen wurden nicht angestellt. JG hatte beim Tausch des Grundstückes Nr 1438 an die Beklagte weder Kenntnis vom fraglichen Wegerecht noch von der Benützung des Grundstückes Nr 1438 als Zufahrt zu den Parzellen Nr 2420 und 1435, zumal dies seine Schwester SK ihm gegenüber nie erwähnt hatte.
PF, der Sohn der Beklagten, wohnt seit ca fünf Jahren in dem auf der Liegenschaft Nr 1438 bereits bestehenden Haus. Dazu benützt er jeweils die besagte Zufahrt über die Grundstücke Nr 1441 und 1440, und zwar bis vor kurzem mit Zustimmung der Eigentümer dieser Liegenschaften. PF hat bis anhin auch die Benützung der Zufahrt über das Grundstück Nr 1438 durch den Pächter CE geduldet, zumal ihn dies bisher nicht gestört hatte. Nunmehr plant PF die Errichtung eines eigenen Einfamilienhauses auf dem Grundstück Nr 1438, wobei eine eigene Zufahrt direkt von der Runkelsstrasse her vorgesehen ist, und zwar wegen des dortigen Gefälles in einem grossen Bogen. Nachdem die Klägerin gegen sein Bauvorhaben Einsprache erhoben hatte, erfuhr PF anlässlich der Vermittlungsverhandlung bei der Gemeinde Triesen im Jänner 2006 vom gelöschten Wegerecht. Zuvor hat er davon keine Kenntnis gehabt, zumal auch ihm gegenüber seine Tante SK nie eine solche Dienstbarkeit erwähnt hatte. PF nahm selbst Einsicht in das Grundstück; weitere Nachforschungen stellte er nicht an. PF hat für sein Bauvorhaben den Architekten HH beigezogen. Als sich dieser hinsichtlich des Grundstückes Nr 1438 beim Grundbuchamt erkundigte, hiess es, dass diesbezüglich keine baurelevanten Eintragungen vorhanden seien, weshalb er von weiteren Nachforschungen absah.
Das von PF im westlichen Teil der Parzelle Nr 1438 geplante Einfamilienhaus soll im Bereich des fraglichen Fuss- und Fahrwegrechtes gebaut und durch eine neue Zufahrt erschlossen werden. Die Klägerin hat dagegen zu 3 CG.2006.43 beim LG Klage auf Unterlassung der Bauführung gegen die Beklagte und ihren Sohn erhoben, wobei dieses Verfahren zur Zeit unterbrochen ist.
Das Grundstück Nr 1435 könnte auch anders erschlossen werden als über das Grundstück Nr 1438. Dies über das Grundstück Nr 1436, welches ebenfalls im Eigentum der Klägerin steht. Zwar befindet sich zwischen den Grundstücken Nr 1436 und 1435 eine Mauer und besteht zwischen diesen beiden Parzellen ein Niveauunterschied, doch könnte die Baureife mit baulichen Massnahmen erreicht werden. Hingegen kann das auf dem oberen Teil der Liegenschaft Nr 2420 eingetragene Wegerecht zugunsten des Grundstückes Nr 1435 nicht genutzt werden, zumal dort ein grosser Niveauunterschied besteht. Eine Erschliessung der Parzelle Nr 1435 über die Liegenschaft Nr 2420 bedürfte einer anderen Linienführung.
Das Erstgericht stützte seine Feststellungen auf eine ausführliche Beweiswürdigung, in deren Rahmen es sich insbesondere mit den Partei- und Zeugenaussagen eingehend befasste (Ersturteil S 23 bis 27).
Rechtlich beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt wie folgt:
Gemäss Art 627 Abs 1 SR könne jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt sei, beim LG auf Löschung oder Abänderung des Grundbucheintrages klagen, wenn der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden sei. Nach Abs 2 dieser Gesetzesstelle blieben namentlich die vom gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte vorbehalten. Da Art 627 Abs 1 SR auf schweizerischer Rezeptionsvorlage (Art 975 ZGB) beruhe, sei praxisgemäss auch die diesbezügliche Judikatur und Literatur heranzuziehen. Danach diene die Grundbuchberichtigungsklage auch dazu, eine ungerechtfertigt gelöschte Eintragung wiederherzustellen. Dagegen könne die beklagte Partei insbesondere einwenden, sie habe das Grundstück in gutem Glauben erworben. Da der gute Glaube des Dritten vermutet werde, obliege die Beweislast für die Zerstörung des guten Glaubens dem Kläger. Gemäss Art 623 SR bestehe ein dingliches Recht, für dessen Begründung die Eintragung in das Grundbuch vorgesehen sei, nur, wenn es aus dem Grundbuch ersichtlich sei. Diese sogenannte negative Rechtskraft und damit den Anspruch auf Vollständigkeit habe ein Grundbuch nach der oberstgerichtlichen Rechtsprechung dann, wenn keine dinglichen Rechte bestünden, die nicht eingetragen seien. Diese negative Rechtskraft komme allerdings dem neuen, mit dem Gesetz über das Sachenrecht vom 31.12.1922, LGBl 1922/4, in Liechtenstein eingeführten und in enger Anlehnung an die schweizerischen Bestimmungen ausgestalteten neuen Grundbuch erst nach Durchführung eines "öffentlichen Aufforderungsverfahrens" iS der Art 87 f SchlTSR zu, in welchem die ohne Eintragung in das alte Grundbuch entstandenen dinglichen Rechte zur Eintragung anzumelden seien. Die so verstandene negative Rechtskraft komme dem liechtensteinischen Grundbuch, wie auch aus dem Grundbuchsauszug betreffend das von der Beklagten im Jahre 2004 erworbene Grundstück Nr 1438 ausdrücklich hervorgehe, nicht zu.
Dies bedeute, dass es hier auf den guten Glauben iS von Arte 625 SR ankomme. Gegenstand des guten Glaubens könne auch der Nichteintrag eines dinglichen Rechtes sein. Für die gutgläubigen Dritten sei nicht die materielle Rechtslage, sondern der durch die Grundbuchseintragungen vermittelte Rechtsschein massgebend. Bösgläubige Dritte könnten nicht in den Genuss solcher Rechtswirkungen kommen; für sie sei die materielle Rechtslage massgebend. Ein gutgläubiger Dritter erwerbe ein dingliches Recht ohne die Lasten, die im Grundbuch eingetragen sein sollten, aber daraus nicht hervorgingen (BGE 109 11 102 f). Guter Glaube liege vor, wenn dem Erwerber die Unrichtigkeit des Grundbucheintrages im Zeitpunkt des Erwerbers weder bekannt sei noch bei Anwendung der nötigen Aufmerksamkeit hätte bekannt sein müssen. Seien dem Erwerber Tatsachen bekannt, die bei ihm bei einem durchschnittlichen Mass von Intelligenz und Aufmerksamkeit Zweifel an der Richtigkeit des Grundbuchs erweckten, so sei er zu näheren Erkundigungen verpflichtet.
Wer in das Hauptbuch Einsicht nehme, dürfe davon ausgehen, dass die Einträge richtig und vollständig seien. Der tatsächliche, nach aussen sichtbare physische Zustand der Liegenschaft (natürliche Publizität) könne den guten Glauben des Erwerbs zerstören. Allerdings könne zB aus der Existenz eines Weges nicht auf eine natürliche Publizität für die Annahme eines entsprechenden dinglichen Rechtes geschlossen werden. Der gute Glaube müsse im Zeitpunkt, da der Erwerber sein Recht erwerbe oder das Recht untergehe, vorhanden sein. Sei der Vertreter des Erwerbers gutgläubig, so werde auch die Gutgläubigkeit des Erwerbers vermutet.
Vorliegend sei das im Jahre 1962 zugunsten der Vorgängerparzelle des heutigen Grundstückes Nr 1435 und zu Lasten der Vorgängerparzelle des heutigen Grundstückes Nr 1438 zwischen den damaligen Grundeigentümern vereinbarte und ins Grundbuch eingetragene Wegerecht nach dem festgestellten Sachverhalt im Zuge der Neuvermessung im Jahre 1992 irrtümlicherweise nicht übertragen bzw zu Unrecht gelöscht worden. Dies bedeute, dass der vom Grundbuch seither geschaffene Rechtsschein nicht mehr der materiellen Rechtslage entsprochen habe. Entscheidend sei jedoch, dass die Beklagte im Zeitpunkt des Erwerbes der Liegenschaft Nr 1438 im Jahre 2004 als gutgläubig anzusehen sei. Zum einen sei das fragliche Wegerecht weder aus dem betreffenden Tauschvertrag hervorgegangen noch sei es aus dem einschlägigen Grundbucheintrag ersichtlich gewesen. Angesichts dieses Umstandes habe weder der Bruder, der die Beklagte beim gegenständlichen Rechtsgeschäft vertreten habe, noch das von diesem beauftragte Treuhandbüro weitere Nachforschungen anstellen müssen. Zum anderen habe auch die Tatsache, dass der Sohn der Beklagten, der auf dem Grundstück Nr 1438 ein Einfamilienhaus plane und seit dem Jahre 1999 in dem bereits bestehenden Haus wohne, von der gelegentlichen Benutzung des auf dem Grundstück Nr 1438 befindlichen Weges durch den Pächter des Grundstückes Nr 1435 Kenntnis gehabt und dies geduldet habe, den guten Glauben der Beklagten nicht zu zerstören vermocht. Denn daraus habe nicht auf das Bestehen einer entsprechenden Dienstbarkeit geschlossen werden müssen. Im Übrigen könne das seinerzeitige Wissen von SK um das fragliche Wegerecht der Beklagten nicht zugerechnet werden, zumal nicht festgestellt werden habe können, dass die Schwester der Beklagten dies auch entsprechend mitgeteilt hätte.
Hinzukomme, dass die Klägerin als Eigentümerin des Grundstückes Nr 1435 aktuell gar kein legitimes Bedürfnis an einer Beanspruchung des Wegerechtes auf dem Grundstück Nr 1438 mehr habe. Dies, zumal die Klägerin bzw deren Pächter dafür auf eine Benutzung der Hofeinfahrt zu den Liegenschaften Nr 1441 und 1440 angewiesen wäre, wobei diesbezüglich zum einen keine Dienstbarkeit bestehe und zum anderen die bisherige Erlaubnis zwischenzeitlich widerrufen worden sei. Dies bedeute, dass die Beklagte einen entsprechenden Anspruch auf Löschung der fraglichen Dienstbarkeit hätte (BGE 121 11152), wäre diese nicht bereits - wenn auch versehentlich - im Grundbuch gelöscht worden. Jedenfalls bestünde auch aus diesem Grunde kein Anspruch der Klägerin auf Wiedereintragung des gegenständlichen Wegerechtes iS von Art 627 Abs 1 SR.
Der Grundbuchberichtigungsklage könne damit kein Erfolg beschieden sein. Im Übrigen sei hier nicht weiter zu prüfen, ob hinsichtlich des Grundstückes Nr 1435 anderweitige Erschliessungsmöglichkeiten bestünden.
4. Der auf die Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtigen Beweiswürdigung, Aktenwidrigkeit sowie unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten und von der Beklagten beantworteten Berufung, in der die Klägerin ua auch eine Beweiswiederholung beantragte, gab das Berufungsgericht, welches bei der Berufungsverhandlung weitere Urkundenbeweise aufnahm, mit dem nunmehr angefochtenen U vom 22.02.2007 keine Folge.
Das OG verneinte die von der Klägerin gerügten Verfahrensmängel und erachtete auch die Beweisrügen als nicht berechtigt bzw teilweise für nicht relevant.
Zu der auf die Behauptung der Klägerin, die Zeugin MK habe nur erklärt, der Beklagten (und nicht auch der Klägerin) die Zufahrt über die Grundstücke Nr 1440 und 1441 nicht mehr zu bewilligen, gestützten Aktenwidrigkeitsrüge vertrat das OG die Auffassung, dass diese Rüge objektiv richtig sein möge, rechtlich aber irrelevant. Sie könne nämlich in Bezug auf die Frage, ob der Klägerin ein Wegerecht über die Parzelle Nr 1438 zustehe, nichts besagen. Im Übrigen könne in Bezug auf die Benützung der Parzellen Nr 1441 und 1440 auf die Erklärungen der Eigentümerinnen dieser Parzellen hingewiesen werden, aus denen sich klar ergebe, dass der Klägerin das Befahren dieser Grundstücke nur "auf Zusehen hin" erlaubt werde.
Im Rahmen der Erörterung der Rechtsrüge der Berufungswerberin führte das OG aus:
Es sei richtig, dass sich nur der Erwerber auf die vorhandenen Grundbucheinträge verlassen könne, der dies im guten Glauben tue. Auch sei nachvollziehbar, dass eine jahrelange Duldung eines zur Diskussion stehenden Fuss- und Fahrwegrechtes durch den Eigentümer der belasteten Parzelle und später seiner Erben dem guten Glauben zerstöre. Von einer jahrelangen Duldung des Wegerechtes über die Liegenschaft Nr 1438 könne hier aufgrund der Feststellungen in keiner Weise gesprochen werden. Der Weg über die Parzelle Nr 1438 werde gemäss den erstgerichtlichen Feststellungen ab Mitte der 1980er Jahre vom Pächter des Grundstückes Nr 1435 CE benützt, und zwar in der Weise, dass er ca drei- bis viermal pro Jahr den Weg befahre, um zum Grundstück Nr 1435 (und nebenbei auch zur Parzelle Nr 2420) zu gelangen. Von einer jahrelangen Duldung eines Fuss- und Fahrwegrechtes iS der von der Berufungswerberin zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung könne aber nicht gesprochen werden. Diese Benutzungsart sei durchaus im Zusammenhang mit der damit gleichzeitig verbundenen Benutzung der Parzelle Nr 1441 und 1440 zu sehen. Im Bezug auf diese beiden Parzellen habe der Parzelle Nr 1435 der Klägerin nie ein Wegerecht zugestanden und es werde ihr festgestelltermassen von den beiden Eigentümerinnen die Benutzung auf Zusehen und unter Beschränkung auf landwirtschaftliche Nutzung erlaubt. Überdies könne von einer jahrelangen Duldung schon deshalb nicht gesprochen werden, weil zum einen das Wegerecht zwischen 1962 und 1992 als Dienstbarkeit bestanden habe und dementsprechend nur von einer Benutzungsdauer von ca 14 Jahren gesprochen werden könne, wobei es sich festgestelltermassen um eine äusserst geringfügige Benutzung gehandelt habe.
Die Frage der fehlenden Bereinigung der Dienstbarkeiten spiele deshalb keine Rolle, weil das gegenständliche Wegerecht im Jahre 1962, also längst nach Inkrafttreten des Sachenrechtes im Jahre 1922 entstanden und im Jahre 1992 gelöscht worden sei. Es sei deshalb verfehlt, der Beklagten in Bezug auf den Liegenschaftskauf im Jahre 2004 vorzuwerfen, sorglos gewesen zu sein. Vielmehr habe keinerlei Anlass bestanden, irgendwelche Erkundigung vorzunehmen.
Entgegen der Behauptung der Berufungswerberin habe das Erstgericht insbesondere keine Feststellung in der Richtung getroffen, dass die erwähnten fünf Personen (nämlich die Beklagte, ihre beiden Söhne sowie ihre Tochter und ihre verstorbene Schwester) die Nutzung der Parzelle Nr 1438 seit jeher widerspruchslos geduldet hätten. Nachdem die Beklagte die Parzelle Nr 1438 erst am 17.02.2004 erworben habe, gehe dieses Vorbringen - jedenfalls in Bezug auf die Dauer der widerspruchslosen Duldung - völlig an der Sache vorbei. Richtig sei demgegenüber, dass die verstorbene Schwester der Beklagten SK aufgrund des Kaufvertrages vom 18.04.1980 vom Wegerecht Kenntnis gehabt haben müsse, was aber keineswegs bedeute, dass sie diese Kenntnis an die vier anderen Personen weitergegeben habe.
Entgegen der Auffassung der Klägerin hätten weder die Beklagte noch ihr Sohn P noch ihr Bruder JG, der mit der Abwicklung des Kauf- und Tauschvertrages mit seiner Schwester SK betraut gewesen sei, Nachforschungen im Grundbuch anzustellen gehabt bzw seien verhalten gewesen, das ohnehin beauftragte Treuhandbüro JW mit solchen zu beauftragen. Hätte eine in das Geschäft betreffend den Kauf der Parzelle Nr 1438 "engagierte" Person derartige Abklärungen treffen müssen, wie sie der Klägerin vorschwebten, so hätte diese Verpflichtung das ohnehin beauftragte Treuhandbüro betroffen.
Das Bestehen eines Wegerechtes aus der natürlichen Publizität im Zusammenhang mit der Nutzung der Liegenschaft Nr 1438 durch den Zeugen CE ableiten zu wollen, gehe fehl. Dies schon deshalb, weil solche Nutzungen durchaus auf Zusehen hin gebilligt würden, wie dies auch in Bezug auf die Parzellen Nr 1441 und 1440 zutage getreten sei.
Der Beklagten und ihren Vertretern PF und JG seien keine Unterlassungen vorzuwerfen, da es nicht ihre Aufgabe gewesen sei, die Richtigkeit der Grundbuchführung beim liechtensteinischen Grundbuchamt zu überprüfen. Dazu habe auch aufgrund der sporadischen Nutzung des über die Parzelle Nr 1438 führenden Weges durch den Zeugen CE kein Anlass bestanden. Von einer fehlenden Gutgläubigkeit der Zeugen PF und JG könne deshalb in keiner Weise gesprochen werden.
Der von der Klägerin ins Treffen geführte Art 626 SR könne schon deshalb nicht zum Zuge kommen, weil keine dahingehenden Feststellungen getroffen werden könnten, dass die Beklagte die Mangelhaftigkeit der im Jahre 1992 erfolgten Löschung der Dienstbarkeit gekannt hätte oder kennen hätte sollen.
Die Beklagte habe von der Richtigkeit des Grundbuchs ausgehen können. Ihr könne auch kein Rechtsmissbrauch oder ein Verstoss gegen das Prinzip von Treu und Glauben vorgeworfen werden, da eben die mit diesem Vorwurf verbundene Behauptung, die Beklagte und ihre Vertreter hätten die Nutzung der Liegenschaft durch die Klägerin jahrzehntelang geduldet, zum Teil widerlegt und zum Teil nicht festgestellt bzw zum Teil das Gegenteil festgestellt worden sei. Für diese Behauptung gebe es keinerlei Beweise.
Letztlich könne die Frage, ob die Klägerin noch ein legitimes Bedürfnis in Bezug auf das Wegerecht habe, offen bleiben. Die diesbezügliche erstgerichtliche Argumentation führe dazu, dass ein weiterer Rechtsgrund für das Fehlen eines Anspruchs der Klägerin auf Wiedereintragung des gegenständlichen Wegerechtes gem Art 627 Abs 1 SR gegeben wäre, das heisse eben ein fehlendes rechtliches Interesse am Wegerecht. Dies wäre, wie das Erstgericht richtig erkannt habe, dann der Fall, wenn in Bezug auf die Benützung des Strassenstücks über die Parzellen Nr 1441 und 1440 nicht nur kein Wegerecht bestünde - was der Fall sei - sondern auch eine sogenannte Benützung auf Zusehen hin verweigert worden wäre. Dies sei aber, was die Benützung auf Zusehen anlange, nicht der Fall.
Dies ändere aber nichts daran, dass die Berufung der Klägerin nicht begründet sei. Es brauche nicht einen zweiten Rechtsgrund für die Abweisung der Klage, vielmehr genüge einer.
5. Gegen das Berufungsurteil richtet sich die fristgerecht erhobene und zulässige Revision der Klägerin, die es wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, Aktenwidrigkeit sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung anzufechten erklärt und primär dessen Abänderung iS der vollinhaltlichen Stattgebung des Klagebegehrens anstrebt; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
In ihrer Revisionsbeantwortung beantragt die Beklagte, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben. Auf das diesbezügliche Vorbringen wird, soweit angezeigt, bei der Erörterung der Revision zurückzukommen sein.
6. Die vorinstanzlichen Urteile halten, um es vorwegzunehmen, einer Überprüfung stand.
Im Einzelnen ist zu den Revisionsgründen wie folgt Stellung zu nehmen, wobei der Übersicht halber der Gliederung der Rügen in der Revision gefolgt wird.
7.1. Einen Verfahrensmangel erblickt die Klägerin zunächst in der Übergehung ihres Antrages auf Beweiswiederholung und insbesondere in der Unterlassung der neuerlichen Einvernahme namentlich angeführter Zeugen sowie der Beklagten. Das Berufungsgericht habe entgegen der Bestimmung des § 457 Abs 1 ZPO, wonach es eine in erster Instanz erfolgte Beweisaufnahme wiederholen oder ergänzen könne, die Zeugen nicht erneut einvernommen.
Nach der zitierten Gesetzesstelle (vgl § 488 öZPO) kommt eine Beweisaufnahme oder Beweiswiederholung durch den Berufungssenat vor allem bei Bedenken gegen die Beweiswürdigung der ersten Instanz oder dann in Betracht, wenn das Erstgericht prozessordnungswidrigerweise Beweise nicht aufnahm und/oder relevante Feststellungen nicht getroffen hat (Kodek in Rechberger³ § 488 ZPO Rz 1).
Den Revisionsausführungen ist entgegen zu halten, dass die Feststellung oder Nichtfeststellung bestimmter Tatsachen aus der freien Beweiswürdigung der Vorinstanzen resultiert, die vom OGH nicht überprüft werden kann. Auch die Frage, ob das Berufungsgericht aufgrund des Akteninhaltes Bedenken gegen eine angefochtene Beweiswürdigung hat, gehört zur irrevisiblen Beweiswürdigung. Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens könnte in Bezug auf die Erledigung von Tatsachenrügen und/oder durch die Unterlassung einer Beweiswiederholung nur dann vorliegen, wenn das Berufungsgericht trotz Bedenken gegen die erstinstanzliche Beweiswürdigung von einer Beweiswiederholung Abstand nimmt oder sich mit den Beweisrügen überhaupt nicht oder so mangelhaft befasst, dass keine nachvollziehbaren Überlegungen über die Beweiswürdigung angestellt wurden und im Berufungsurteil festgehalten sind (Kodek aaO §503 Rz 11 mwN).
Von alldem kann hier keine Rede sein. Das Berufungsgericht hat sich mit den Tatsachenrügen der Klägerin ausführlich auseinandergesetzt und auf dieser Grundlage mit einer einzigen noch anzuführenden Ausnahme die erstgerichtlichen Feststellungen, die auf einer überaus sorgfältigen Beweiswürdigung beruhten, übernommen, weshalb eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens zu verneinen ist. Zu einer Beweiswiederholung bestand keinerlei Anlass.
Einen Verfahrensmangel soll nach Auffassung der Klägerin auch der Umstand darstellen, dass das Berufungsgericht die Aktenwidrigkeitsrüge mit der Behauptung übergangen habe, diese sei rechtlich irrelevant. Dementgegen habe die aktenwidrige Feststellung dem Erstgericht für eine rechtlich falsche Begründung gedient und habe auch das Berufungsgericht die Frage, ob die Klägerin noch ein legitimes Bedürfnis in Bezug auf das Wegerecht habe, thematisiert, in weiterer Folge jedoch offen gelassen.
Mit dem Berufungsgericht ist der Klägerin entgegen zu halten, dass die Auffassung des Erstgerichtes, die Klägerin habe auch wegen Fehlens eines legitimen Bedürfnisses keinen Anspruch auf Wiedereintragung des gegenständlichen Wegerechtes, nur eine alternative weitere Begründung für die Abweisung des Klagebegehrens darstellt, die vorliegend aber schon deshalb nicht zum Tragen kommt, weil der Klägerin der Beweis der Bösgläubigkeit der Beklagten nicht gelungen ist. Nichts anderes brachte das Berufungsgericht zum Ausdruck.
7.2. Als aktenwidrig und im Widerspruch zum Urteilssachverhalt des Erstgerichtes bezeichnet die Revisionswerberin die "Aussage" des OG, wonach keine Feststellung in der Richtung getroffen worden sei, dass die Beklagte, ihre beiden Söhne sowie ihre Tochter und ihre verstorbene Schwester SK seit jeher die Nutzung der Parzelle Nr 1438 widerspruchslos geduldet hätten. Das OG habe damit seinem Standpunkt, die Beklagte verhalte sich nicht rechtsmissbräuchlich, eine aktenwidrige Feststellung zugrundegelegt.
Bei dieser Rüge reisst die Klägerin die diesbezüglichen Darlegungen des OG aus ihrem Zusammenhang. Ausgehend von der Feststellung im Ersturteil, dass der Pächter CE das Grundstück Nr 1435 als Grünland bewirtschaftet, wobei er ca drei- bis viermal pro Jahr dorthin fahre und die solchermassen festgestellte Benutzung des fraglichen Wegerechtes sowohl von der Beklagten bzw ihren dort wohnhaften Söhnen geduldet wurde, vertrat das Berufungsgericht zutreffend und in Erwiderung auf die Berufungsausführungen den Standpunkt, dass dieses Vorbringen "jedenfalls in Bezug auf die Dauer der widerspruchslosen Duldung an der Sache vorbeigehe, zumal die Beklagte die Parzelle Nr 1438 erst am 17.02.2004 erworben habe. Richtig sei allerdings, so das OG weiter, dass SK aufgrund des Kaufvertrages vom 18.04.1980 vom Wegerecht Kenntnis haben musste, was aber keineswegs bedeute, dass sie diese Kenntnis an die vier anderen Personen weitergegeben habe".
Da einer Grundbuchberichtigungsklage zur (Wieder-) Eintragung einer Wegeservitut gem Art 627 SR (Art 975 ZGB) kein Erfolg beschieden sein kann, wenn die beklagte Partei das Grundstück in gutem Glauben an dessen Lastenfreiheit erworben hat, wobei dieser gute Glaube im Erwerbszeitpunkt vorhanden sein muss, sind die Darlegungen des Berufungsgerichtes nicht zu beanstanden.
Auch von einer Aktenwidrigkeit kann deshalb keine Rede sein.
7.3.1. Zur Rechtsrüge der Klägerin:
Ausgehend von den auszugsweise wiedergegebenen Feststellungen des Erstgerichtes ist die Revisionswerberin der Auffassung, dass die Beklagte bzw deren Rechtsvorgänger insbesondere auch SK jahrzehntelang die Nutzung der Parzelle Nr 1438 auch im Rahmen des bis 1992 im Grundbuch eingetragenen Wegerechtes geduldet hätten und insbesondere die Schwester der Beklagten vom Bestand dieser Dienstbarkeit gewusst habe. Die Beklagte habe sich die Kenntnis und Duldung der Dienstbarkeitsausübung von Seiten ihrer Schwester zurechnen zu lassen und könne sich deshalb nicht auf eine Gutgläubigkeit berufen. Im Rahmen der jahrzehntelangen Duldung des Wegerechtes sei nicht relevant, auf welcher Grundlage die Benützung auch der Parzellen Nr 1440 und 1441 erfolgt sei, zumal deren Eigentümerinnen diese Benutzung der Klägerin "auf Zusehen" ausdrücklich erlaubt hätten. Es sei auch nicht entscheidend, dass das gegenständliche Wegerecht erst nach dem Inkrafttreten des Sachenrechtes im Jahre 1922 entstanden sei. Der Zeuge PF hätte im Hinblick auf den Vermerk im Grundbuchsauszug die Möglichkeit und auch die Pflicht gehabt, die Nichteintragung des Wegerechtes auf dem Grundbuchsauszug zu hinterfragen. Dies sei seitens der von der Beklagten beauftragten Personen, nämlich den Zeugen PF und JG, unterblieben.
Ein guter Glaube iS des Art 625 SR liege nur vor, wenn dem Erwerber die Unrichtigkeit des Grundbucheintrages zum Zeitpunkt des Erwerbes weder bekannt sei noch bei Anwendung der nötigen Aufmerksamkeit hätte bekannt sein müssen.
Nach einschlägiger Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichtes müsse ein an sich gutgläubiger Erwerber nähere Erkundigungen einziehen, wenn er aufgrund besonderer Umstände Zweifel an der Genauigkeit des Eintrages haben müsse. Auch sei entgegen der Meinung des OG die natürliche Publizität des Wegerechtes durch die regelmässige Nutzung des Grundstückes Nr 1438 durch den Zeugen CE gegeben.
Es widerspreche dem Prinzip von Treu und Glauben, wenn sich die Beklagte und ihre Vertreter nach langer Duldung der Nutzung des Grundstückes Nr 1438 durch die Klägerin nun auf den Standpunkt stellten, keinerlei Anhaltspunkte dafür gehabt zu haben, dass ihre Liegenschaft mit einem Wegerecht belastet sei.
Auch gem Art 626 SR (Art 974 ZGB) könne sich die Beklagte, die die ungerechtfertigte Löschung des Wegerechtes gekannt habe oder kennen hätte müssen, nicht auf diese berufen. Diese Löschung sei entgegen der Vereinbarung vom 30.03.1962 und damit ohne materiellen Rechtsgrund erfolgt. Zudem seien auch die Bestimmungen der Art 612 Abs 1 SR sowie Art 130 Abs 2 SRV verletzt worden. Diese Mängel seien bei der Beurteilung von Art 626 SR wesentlich, was das Berufungsgericht mit der Bemerkung abgetan habe, dass diese Argumente an der Sache vorbeigingen.
7.3.2. Auch der Rechtsrüge der Revisionswerberin kommt keine Berechtigung zu.
Gemäss Art 625 SR (Art 973 Abs 1 ZGB) ist derjenige zu schützen, der sich im guten Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlassen und daraufhin Eigentum oder andere dingliche Rechte erworben hat. Im Zusammenhang damit steht die Bestimmung des Art 623 SR (Art 971 ZGB), wonach ein dingliches Recht, für dessen Begründung die Eintragung in das Grundbuch vorgesehen ist, als solches nur besteht, wenn es aus dem Grundbuch ersichtlich ist.
Diese Bestimmungen, die das Vertrauen eines gutgläubigen Erwerbers in die Richtigkeit des Gundbucheintrages schützen, bringen, wie bereits das Erstgericht erläuterte, die materielle Publizitätswirkung des Grundbuchs und damit dessen "öffentlichen Glauben" zum Ausdruck. Dem Grundbuch kommt im Geltungsbereich des absoluten Eintragungsprinzips (das gem Art 199 SR [Art 731 ZGB] auch für die Grunddienstbarkeit des Wegerechtes gilt) gegenüber Dritten sowohl die negative als auch positive Rechtskraft zu. Gegenstand des guten Glaubens sind damit der ungerechtfertigte Eintrag bzw der Nichteintrag eines dinglichen Rechtes ebenso - wie hier - die gesetzwidrige Löschung eines solchen Rechts. Für den gutgläubigen Dritten ist damit nicht die materielle Rechtslage, sondern der durch die Grundbuchseintragungen vermittelte Rechtsschein massgebend. Allerdings setzt die Bestimmung des Art 625 SR voraus, dass das liechtensteinische Grundbuch "eingeführt worden ist" (BSK ZGB 11 Jürg Schmid, Art 973 N 1, 3 mwN).
Bereits das Erstgericht verwies unter Hinweis auf die für altrechtliche Servituten geltende Bestimmung der Art 87 f SchlTSR darauf hin, dass sich die Beklagte mangels Durchführung eines öffentlichen Aufforderungsverfahrens auf die wie vorstehend zu verstehende sogenannte negative Rechtskraft des Grundbuchs, nämlich den Nichtbestand des zum Zeitpunkt des Grundstückserwerbes nicht eingetragenen Wegerechtes grundsätzlich, soweit es sich um altrechtliche Servituten handeln würde, nicht berufen kann (vgl LES 1999, 188; LES 2000, 138 ua). In diesem Sinne sind auch die diesbezüglichen Darlegungen im Berufungsurteil zu verstehen.
Die Funktion der Überleitungsvorschriften der Art 87 f SchlTSR besteht darin, dass eine altrechtliche vor dem Gesetz über das Sachenrecht vom 31.12.1922, LGBl 1922/4, begründete Grunddienstbarkeit bis zum Abschluss des öffentlichen Aufforderungsverfahrens, in dem diese Dienstbarkeiten zur Eintragung anzumelden sind, zunächst trotz fehlender Eintragung fortbesteht und bis zur Einführung des neuen Grundbuchs auch vor einem gutgläubigen Erwerb geschützt wird.
Vorliegend handelt es sich allerdings um eine "neurechtliche" im Jahre 1962 begründete und im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeit, die in der Folge unberechtigterweise gelöscht wurde. Insoweit ist aber ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb des "belasteten" Grundstückes nach Art 627 SR möglich. Der Hinweis im Grundbuchsauszug, wonach das neue Grundbuch gemäss Sachenrecht noch nicht eingeführt sei und die dinglichen Rechte noch nicht bereinigt seien, vermag deshalb schon objektiv und mangels eines Rechtswidrigkeitszusammenhanges dem Vorwurf einer Sorgfaltswidrigkeit gegenüber der Beklagten nicht zu begründen.
Die Vorinstanzen haben nicht verkannt und ist auch der Revisionswerberin beizupflichten, dass sich die Beklagte auf die rechtsgrundlose Löschung des Wegerechtes gem Art 626 Abs 1 und 3 SR (Art 974 Abs 1 und 3 ZGB) nicht berufen könnte, wenn sie diesen Mangel kannte, kennen hätte sollen oder bösgläubig gewesen wäre. Dies falls wäre die von der Klägerin erhobene Klage auf Berichtigung des Grundbuchs gem Art 627 SR (Art 975 ZGB) berechtigt (vgl Schmid aaO Art 974 N 17).
Damit ist die Berechtigung des Klagebegehrens auf der Grundlage der von den Vorinstanzen erörterten Bestimmung des Art 627 SR zu prüfen. Daran ändert der Umstand nichts, dass die rechtsgrundlose Löschung des Wegerechtes vorliegend auf einem Versehen des Grundbuchamtes beruhte (Schmid aaO Art 975 N 4; BGE 110 II 37, 42). Allfällige Amtshaftungsansprüche stehen hier nicht zur Debatte.
Wenn, wie hier, der richtige Eintrag eines Wegerechts in ungerechtfertigter Weise gelöscht wurde, kann der dadurch in seinem Recht Verletzte auf Wiedereintragung dieses Rechtes klagen (Art 627 Abs 1 SR; vgl BGE 45 II 664, 674 f). Vorbehalten bleiben allerdings die von einem gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte (Abs 2). Gegenstand des Verfahrens ist denn auch allein die Frage, ob die Beklagte das durch ein Wegerecht nicht belastete Grundstück Nr 1438 im guten Glauben iS des Art 625 SR (Art 973 Abs 1 ZGB) erworben hat.
Wo das Gesetz seine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person knüpft, ist dessen Dasein zu vermuten. Wer allerdings bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte, kann sich nicht auf den guten Glauben berufen (Art 3 Abs 1 und 2 SR = Art 3 ZGB). Der gute Glaube muss im Zeitpunkt, zu dem der Erwerber sein Recht erwirbt, vorhanden sein (Schmid aaO Art 973 N 33 mwN).
Unter dem im Gesetz nicht näher definierten guten Glauben ist das Fehlen eines Unrechtsbewusstseins trotz Vorliegens eines objektiven Rechtsmangels (hier der rechtswidrigen Löschung einer zu Recht bestandenen Wegedienstbarkeit) zu verstehen. Umgelegt auf den vorliegenden Fall ist also der Beklagten der gute Glaube zuzubilligen, wenn ihr die Unrichtigkeit der Grundbuchseintragung im Zeitpunkt des Erwerbes ihres Grundstükkes weder bekannt war noch bei Anwendung der nötigen Aufmerksamkeit hätte bekannt sein müssen.
Es ist somit darauf abzustellen, ob der Beklagten oder ihrem Stellvertreter bzw allenfalls rechtsgeschäftlichem Vertreter Umstände bekannt waren oder bekannt sein mussten, die bei einem durchschnittlichen Mass von Intelligenz und Aufmerksamkeit Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Grundbuchs nahelegten. Wären solche Umstände vorgelegen, hätte Anlass zu weiteren Erkundigungen bestanden.
Entscheidend ist also, ob für die Beklagte Anhaltspunkte für die Annahme bestanden, dass dem Fehlen eines Lasteintrages auf der von ihr erworbenen Parzelle eine nach früherer gültiger Eintragung ungerechtfertigterweise erfolgte Löschung zugrundeliegt.
Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang vor allem auf die Feststellungen im Ersturteil, wonach der Sohn der Beklagten PF, der seit dem Jahre 2001 das Haus auf der Parzelle Nr 1438 bewohnt, das drei- bis viermalige Befahren dieser Liegenschaft pro Jahr zur Bewirtschaftung des Grundstückes Nr 1435 ebenso duldete wie die Beklagte. Auch habe die Schwester der Beklagten SK vom Wegerecht Kenntnis gehabt und dessen Ausübung geduldet.
Diese Umstände können freilich die gem Art 3 SR zu vermutende Gutgläubigkeit der Beklagten bezogen auf den Erwerbszeitpunkt des Grundstückes Nr 1438 Anfang 2004 nicht in Frage stellen. Die Duldung des sporadischen Überfahrens ihrer Parzelle durch die Beklagte zwischen dem Erwerb ihres Grundstückes und der Einleitung des gegenständlichen Rechtsstreits hat bei dieser Beurteilung von vornherein auszuscheiden. Auch die Kenntnisse ihrer Schwester SK können der Beklagten nicht zugerechnet werden. SK fungierte weder als rechtsgeschäftlich bestellte Vertreterin der Beklagten noch hatte diese im Zusammenhang mit dem Erwerb des Grundstückes Nr 1438 durch die Beklagte irgendeine Funktion, die sie als sogenannte Wissensvertreterin ausweisen könnte. Als Wissensvertreter kann nämlich nur eine Person angesehen werden, die derart unter der Anleitung oder Aufsicht oder Verantwortung einer Partei tätig wird, dass die Kenntnis oder das Kennenmüssen dieser Person derjenigen der Partei gleichgestellt werden muss (vgl SZ 68/179; RS0065360 ua).
Ausgehend von diesen Kriterien könnten, wenn überhaupt, nur der Bruder der Beklagten JG und das von ihm beauftragte Treuhandbüro JW, die die Beklagte mit der Abwicklung des Vertrages beauftragte, als Wissensvertreter eingestuft werden. Auch diese Personen hatten jedoch feststellungsgemäss zum Zeitpunkt des Tauschvertrages keine Kenntnis von einer Wegedienstbarkeit und wurde ihnen weder von SK noch vom Grundbuch diesbezüglich irgendeine Erwähnung gemacht. Zu weiteren Erkundigungen bestand für diese Personen deshalb kein Anlass.
Damit verbleibt noch der Sohn der Beklagten PF, der seit dem Jahre 2001 auf der Parzelle Nr 1438 wohnt und die drei- bis viermalige Nutzung dieses Grundstückes pro Jahr durch den Pächter CE duldete, zumal ihn diese nicht störte. Auch diese rein faktische Nutzung liess aber auf kein "eingetragenes und rechtsgrundlos gelöschtes" dingliches Wegerecht schliessen.
Diese Umstände rechtfertigen entgegen der Meinung der Klägerin auch keine Schlussfolgerung auf eine "natürliche Publizität" des Wegerechtes. Nicht einmal aus der Existenz eines Weges muss auf ein dingliches Wegerecht geschlossen werden, zumal dessen Benützung durchaus auf obligatorischer oder auf einer "auf Zusehen" und damit auf prekaristischer Grundlage iS des § 974 ABGB beruhen kann (vgl Schmid aaO Art 973 N 31, 32 mwN).
Zusammenfassend haben die Vorinstanzen somit rechtsfehlerfrei eine Gutgläubigkeit der Beklagten und damit den in Bezug auf das von der Klägerin geltend gemachte Wegerecht lastenfreien Grundstückserwerb der Beklagten bejaht und das Klagebegehren schon aus diesem Grunde zu Recht abgewiesen.
Worin ein Verstoss von Treu und Glauben bzw ein Rechtsmissbrauch durch die Klägerin gelegen sein soll, ist nicht erfindlich und erübrigt es sich, auf die diesbezüglich unsubstantiierten Behauptungen in der Revision weiter einzugehen.
Nach schweizerischer Lehre und Rechtsprechung zur Bestimmung des Art 975 ZGB (Art 627 SR) kann eine Grundbuchberichtigungsklage in bestimmten Fällen auch bei einer nachträglichen Unrichtigkeit eines Eintrages erhoben werden. Dies wäre zB der Fall, wenn eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück iS des Art 203 Abs 1 SR (Art 736 Abs 1 ZGB) jedes Interesse verloren hat. Auch die Unmöglichkeit, ein über mehrere Grundstücke führendes Wegerecht auszuüben, weil dieses Wegerecht auf einem davon betroffenen Grundstück in Wirklichkeit gar nicht besteht, führt zum Verlust des Interesses für das herrschende Grundstück (Schmid aaO Art 975 Rz 3).
Dieser zur Löschung einer Wegedienstbarkeit berechtigende Einwand kann vice versa auch einer auf (Wieder-)Eintragung eben dieser Dienstbarkeit gerichteten Grundbuchberichtigungsklage entgegengehalten werden.
Ob auch dieser Umstand dem Erfolg der gegenständlichen Klage entgegenstünde, wie das Erstgericht vermeinte, muss und kann schon mangels gesicherter Sachverhaltsgrundlage - das Berufungsgericht setzte sich mit der diesbezüglich behaupteten Aktenwidrigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen - zutreffend mangels Relevanz - nicht auseinander - nicht abschliessend beurteilt werden.
Der Revision war damit ein Erfolg zu versagen.