6 CG. 2008.302
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch seinen 2. Senat unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie der OberstrichterIn Prof. Dr. Hubertus Schumacher, Dr. Marie-Theres Frick, lic. rer. pol. Franz Hilbe und lic. iur. Marcel Telser als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Iris Feuerstein, in der Rechtssache der klagenden Partei KN***, vertreten durch Dr. Clement Achammer, Rechtsanwalt in FL-9490 Vaduz, wider die beklagten Parteien 1.) HN*** und 2.) IN***, beide vertreten durch Dr.Dr. Batliner & Dr. Gasser, Rechtsanwälte in FL-9490 Vaduz, wegen Rechnungslegung, Bucheinsicht und Herausgabe/Zahlung (Streitwert insgesamt CHF 101.000,--) infolge des Revisionsrekurses des Erstbeklagten gegen die Rekursentscheidung des F Obergerichtes vom 15.1.2009, 6 CG.2008.302-54, mit der über die Rekurse der Klägerin und der Beklagten gegen den Beschluss des F Landgerichtes vom 5.11.2008 (ON 40) in näher bestimmter Weise entschieden wurde, in nichtöffentlicher Sitzung
beschlossen:
Dem Revisionsrekurs wird k e i n e Folge gegeben.
Der Erstbeklagte ist schuldig, der Klägerin zu Handen ihres Vertreters binnen vier Wochen die mit CHF 4.076,40 bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.
1. Der für die nunmehr vom OGH zu fällende Revisionsrekursentscheidung massgebliche Sachverhalt und Verfahrensgang lassen sich wie folgt zusammenfassen:
1.1. Aufgrund der von der Klägerin am 24.1.2007 gegen die beiden Beklagten eingebrachten Stufenklage gemäss Art XV EGZPO fand am 16.2.2007 die erste Tagsatzung statt. Hiebei stellten die beklagten Parteien "vor Einlassung in die Streitsache" den Antrag, der Klägerin eine näher bezifferte aktorische Kaution gemäss § 57 ZPO aF aufzuerlegen.
Das im Zusammenhang mit dieser Kaution abgeführte - im erstinstanzlichen Beschluss vom 5.11.2008 im Einzelnen dargestellte - Zwischenverfahren fand ua auch nach Befassung des StGH (ON 28) mit den Rekursentscheidungen des Obergerichtes vom 7.8.2008 seinen Abschluss. Demnach wurde der Kautionsantrag der Beklagten rechtskräftig abgewiesen (ON 30, 32, 34, 36).
Die Beklagten erstatteten am 29.10.2008 auftragsgemäss eine Klagebeantwortung, in der ua die Passivlegitimation des Erstbeklagten bestritten wurde (ON 38).
Gleich zu Beginn der Streitverhandlung am 4.11.2008 nahm die Klägerin die Klage gegen den Erstbeklagten zurück. Hierauf legte der Vertreter des Erstbeklagten eine Kostennote. Nach Vortrag der Klagebeantwortung "durch die Beklagten" und deren Bestreitung durch die Klägerin fasste das Landgericht einen Beweisbeschluss und wurden diverse Urkunden dargetan und erörtert. Im Anschluss daran brachte der Beklagtenvertreter vor, dass er sich namens des Erstbeklagten gegen die Klagszurücknahme ausspreche, "die der Klagsvertreter ohne Anspruchsverzicht zu Protokoll gegeben habe". Der Klagsvertreter rügte diese Erklärung zunächst als verspätet. Über Befragen des Richters, ob mit der Klagezurücknahme ein Anspruchsverzicht beabsichtigt worden sei oder nicht, gab der Klagsvertreter zu Protokoll, "dass er dazu kein Erklären abgeben möchte" (ON 39 S 2 bis 6).
1.2. Mit Beschluss vom 5.11.2008 "nahm das Landgericht die Zurücknahme der Klage gegen den Erstbeklagten zur Kenntnis und erklärte das Verfahren gegen diesen für beendet" (Punkt 1 des Spruchs). Weiters wurde die Klägerin verpflichtet, dem Erstbeklagten die mit CHF 5.879,45 bestimmten Verfahrenskosten zu ersetzen (Punkt 2 des Spruchs).
Nach Darlegung der Bestimmung des § 245 Abs 1 ZPO (wonach eine Klage ohne Zustimmung des Beklagten nur bis zum Beginn der ersten Tagsatzung zurückgenommen werden könne) und der davon abweichenden Rezeptionsgrundlage des § 237 öZPO vertrat das Landgericht hinsichtlich der Zurücknahme der Klage folgende Rechtsansicht:
Die Klägerin habe die gegenständliche Klage gegen den Erstbeklagten erst nach der ersten Tagsatzung und nach dem Eingang der Klagebeantwortung zurückgezogen und habe der Erstbeklagte dazu seine Zustimmung nicht erteilt; deshalb sei eine Klagerücknahme ohne Anspruchsverzicht nicht möglich. Vielmehr sei die fragliche Prozesshandlung der Klägerin dahingehend zu interpretieren, dass sie ihre Klage gegen den Erstbeklagten unter Anspruchsverzicht zurückgezogen habe, was auch noch bei der Streitverhandlung am 4.11.2008 und ohne Einwilligung des Erstbeklagten zulässig gewesen sei.
Aus Gründen der Rechtssicherheit sei zu Punkt 1 des Tenors ein deklarativer Beschluss zu fassen gewesen, mit welchem die Zurücknahme der Klage gegen den Erstbeklagten zur Kenntnis zu nehmen und insoweit die Beendigung des Rechtsstreites festzustellen sei.
1.3. Der Beschluss des Landgerichtes vom 5.11.2008 wurde von beiden Beklagten sowohl in Punkt 1 (hinsichtlich der Klagezurücknahme) als auch im Kostenpunkt mit Rekurs angefochten. Auch die Klägerin bekämpfte diesen Beschluss allerdings nur hinsichtlich der Kostenentscheidung mit dem primären Begehren, den Kostenzuspruch an den Erstbeklagten zur Gänze aufzuheben. Die Streitteile erstatteten jeweils Rekursbeantwortungen (ON 43, 45, 49, 50).
Die beiden beklagten Parteien vertraten in ihrem Rekurs gegen den Zurücknahmebeschluss unter Hinweis auf die - ihres Erachtens zutreffende - rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes die näher begründete Rechtsansicht, dass die Klagezurücknahme "unter Anspruchsverzicht" auch in den Tenor der Entscheidung vom 5.11.2008 aufzunehmen gewesen wäre. Der Erstbeklagte habe ein rechtliches Interesse daran, zumal nur in diesem Fall die klagsweise Geltendmachung desselben Anspruches gegen ihn für alle Zukunft ausgeschlossen sei. Der Rekurs mündete insoweit im Antrag, die erstinstanzliche Entscheidung zu Punkt 1 im Sinne der Kenntnisnahme der Zurücknahme der Klage unter Anspruchsverzicht gegen den Erstbeklagten abzuändern. Im separat ausgeführten Kostenrekurs (richtig: Kostenrüge im Rekurs) wurde begehrt, dem Erstbeklagten CHF 16.548,10 an Verfahrenskosten zuzusprechen.
2. Mit der nunmehr (nur) vom Erstbeklagten angefochtenen mehrgliedrigen Rekursentscheidung vom 15.1.2009 wies das Obergericht ua den Rekurs der Zweitbeklagten mangels Beschwer zurück. Dem Rekurs des Erstbeklagten wurde keine Folge gegeben (Punkte 1 und 2 der Rekursentscheidung). In teilweiser Stattgebung des (Kosten-)Rekurses der Klägerin änderte das Obergericht die Kostenentscheidung des Erstgerichtes auf näher bezeichnete Weise ab und entschied überdies über die Kosten des Rekursverfahrens (Punkte 3, 4 des Tenors).
Nur der Spruchpunkt 2 der Rekursentscheidung ist Gegenstand des nunmehrigen Revisionsrekursverfahrens. Das Obergericht begründete die Abweisung des Rekurses des Erstbeklagten zusammengefasst wie folgt:
Zutreffend habe das Landgericht erkannt, dass die Klägerin ihre Klage gegen den Erstbeklagten bei der Streitverhandlung am 4.11.2008 nur mehr unter Anspruchsverzicht oder aber ohne Anspruchsverzicht, jedoch mit Zustimmung der Klägerin (gemeint: des Erstbeklagten) zurücknehmen habe dürfen.
Entgegen der Rechtsauffassung des Erstgerichtes könne aber die Prozesserklärung der Klägerin nicht als Klagszurücknahme unter Anspruchsverzicht gedeutet werden.
Die Klägerin habe - verdeutlicht durch die weiteren Erklärungen gegen Ende der Streitverhandlung am 4.11.2008 - ausdrücklich die Klage nicht unter Anspruchsverzicht zurückgenommen. Eine Umdeutung in eine Klagsrücknahme unter Anspruchsverzicht sei daher nicht zulässig. Demgegenüber stehe die Klägerin auf dem Standpunkt, dass die Klagsrücknahme ohne Anspruchsverzicht deshalb prozesswirksam sei, weil der Erstbeklagte konkludent zugestimmt habe. Auch diese Ansicht werde vom Obergericht nicht geteilt. Ein blosses Schweigen wie im gegenständlichen Falle habe keinen Erklärungswert. Auch der Tatsache, dass der Erstbeklagte nach der Prozesserklärung der Klägerin ein Kostenverzeichnis gelegt habe, könne ein solcher Erklärungswert nicht zugemessen werden, zumal noch in derselben Tagsatzung ausdrücklich die Zustimmung zur Klagsrücknahme nicht erteilt worden sei. Damit lägen kein Stillschweigen oder konkludente Handlungen des Erstbeklagten sondern eine ausdrückliche Erklärung, dass der Klagsrücknahme ohne Anspruchsverzicht nicht zugestimmt werde, vor.
Zusammengefasst sei festzuhalten, dass die Klägerin die Klage nicht unter Anspruchsverzicht zurückgenommen habe und andererseits der Erstbeklagte einer Klagsrücknahme ohne Anspruchsverzicht nicht zugestimmt habe. Die Prozesserklärung wäre daher unwirksam und das Verfahren gegen den Erstbeklagten weiterzuführen gewesen. Diese Erkenntnis sei allerdings für den Erstbeklagten nicht dienlich. In seinem Rekursantrag habe dieser ausdrücklich nicht die Aufhebung des Beschlusses zu Punkt 1 begehrt sondern nur die Einfügung der Worte "unter Anspruchsverzicht" in den Beschlusstenor. Das Gericht könne nur deklarativ über die Beendigung des Verfahrens entscheiden und nicht darüber, ob dies mit oder ohne Anspruchsverzicht geschehen sei. Danach habe eine Partei auch keinen Anspruch darauf, dass festgestellt werde, ob die Klagsrücknahme mit oder ohne Anspruchsverzicht erfolgt sei. Dazu komme hier, dass keine prozesswirksame Klagsrücknahme erfolgt sei. Da der Erstbeklagte nach dem Rekursantrag ausdrücklich gewollt habe, dass der Beschluss des Erstgerichtes in seinem Punkt 1 nicht beseitigt werde, sei dem Rekurs auch deshalb keine Folge zu geben, da eine ersatzlose Aufhebung dieses Beschlussteiles im Verhältnis zum Rekursantrag ein Plus darstellen würde (§ 405 ZPO).
3.1. Ausschliesslich gegen den Punkt 2. der Rekursentscheidung (Abweisung des Rekurses hinsichtlich der Kenntnisnahme der Klagszurücknahme mit oder ohne Anspruchsverzicht) richtet sich der fristgerecht erhobene Revisionsrekurs des Erstbeklagten, der ihn mit einer Rechtsrüge vollinhaltlich anzufechten erklärt.
Entgegen der Rechtsansicht des Obergerichtes habe der Erstbeklagte ein Interesse auf eindeutige Klarstellung, ob die Klagszurücknahme gegen ihn mit oder ohne Anspruchsverzicht erfolgt sei. Die Anordnung des § 245 Abs 1 ZPO diene dem Schutz des Beklagten, der schon den ersten Schritt zur Streiteinlassung gesetzt habe. Der Kläger solle ihm nicht ohne weiteres die Möglichkeit, eine klagsabweisende Entscheidung zu erreichen, entziehen können. Andernfalls sei eine Klagszurücknahme eben nur unter Anspruchsverzicht möglich. Undeutliche Prozesserklärungen des Klägers gingen zu dessen Lasten, weshalb es hier auch das rechtliche Interesse des Erstbeklagten betreffe, durch den Gerichtsentscheid Klarheit zu erlangen.
Die Zurücknahme der Klage ohne Anspruchsverzicht hätte der ausdrücklichen Zustimmung des Erstbeklagten bedurft. Da diese nachweislich nicht erteilt worden sei, hätte das Verfahren weitergeführt werden, oder eben, auch vom Obergericht, die Klagszurücknahme unter Anspruchsverzicht festgestellt werden müssen. Zu Unrecht habe es das Erstgericht unterlassen, einen feststellenden Beschluss zu fassen, in dessen Zuge die Klägerin eine klare Äusserung betreffend den Anspruchsverzicht hätte abgeben müssen, andernfalls das Verfahren fortzuführen gewesen wäre. Zu Unrecht habe das Obergericht befunden, dass der Erstbeklagte keinen Anspruch auf Feststellung habe, ob die Klagsrücknahme mit oder ohne Anspruchsverzicht erfolgt sei. Dies widerspreche den massgeblichen Stimmen der öLehre und der ständigen öRechtsprechung. Die weitere Ansicht des Obergerichtes, dass überdies gar keine prozesswirksame Klagsrücknahme erfolgt sei, jedoch wegen der Art der Antragstellung des Erstbeklagten nur ein "Plus" zugesprochen werden hätte können, halte ebenfalls nicht, da sich das Gericht an dem dem Gesetz inhärenten Rechtsschutzgedanken zu orientieren habe und dem Erstbeklagten angesichts der besonderen Konstellation offensichtlicher und festgestellter gerichtlicher Fehler dieses Plus zusprechen hätte müssen. Alles andere stelle eine Verletzung der Verfahrensrechte des Erstbeklagten dar mit den allenfalls verfassungsrechtlich relevanten Implikationen.
Der primäre Revisionsrekursantrag des Zweitbeklagten ist - wie schon der Rekursantrag - darauf gerichtet, die Rekursentscheidung dahin abzuändern, dass die Zurücknahme der Klage unter Anspruchsverzicht gegen den Erstbeklagten zur Kenntnis genommen und das Verfahren gegen ihn für beendet erklärt werde. Hilfsweise wird begehrt, die Rekursentscheidung aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung unter Bindung an die Rechtsansicht des OGH an das Obergericht zurückzuverweisen. Dazu kommt ein Antrag auf Zuspruch der Kosten des Revisionsrekursverfahrens.
3.2. In ihrer Revisionsrekursbeantwortung behauptet die Klägerin zunächst die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gemäss § 496 Abs 1 ZPO. Das Obergericht habe hinsichtlich der Berechtigung der Klagezurücknahme gegen den Erstbeklagten den erstinstanzlichen Beschluss zur Gänze bestätigt und nur hinsichtlich der Kosten difform entschieden. Die Kostenentscheidung des Obergerichtes sei jedoch vom Erstbeklagten nicht angefochten worden.
Zutreffend habe das Rekursgericht zum Ausdruck gebracht, dass die Klägerin ihre Klage gegen den Erstbeklagten nicht unter Verzicht auf den Anspruch zurückgenommen habe. Entgegen dem verfehlten Revisionsrekursantrag könnten die diesbezüglichen Beschlüsse der Vorinstanzen mit deklarativer Wirkung nicht in solche mit konstitutiver Wirkung abgeändert werden.
Auch im Falle der meritorischen Behandlung des Revisionsrekurses komme diesem keine Berechtigung zu.
Bei der Klagerücknahme ohne Anspruchsverzicht erschöpften sich deren Wirkungen in der Prozessbeendigung und dem Ende der Streitanhängigkeit. Prozessual bestehe die jederzeitige Möglichkeit der Wiedereinbringung der Klage.
Die Klagerücknahme unter Anspruchsverzicht beende nicht nur das Verfahren über die zurückgenommene Klage und die Streitanhängigkeit, sondern schliesse jede neuerliche Geltendmachung desselben Anspruches aus denselben rechtserzeugenden Tatsachen aus. Die neuerliche Klage sei daher ohne sachliche Prüfung als unzulässig zurückzuweisen.
Beende aber die Klagezurücknahme in beiden Anwendungsfällen den konkreten Prozess hinsichtlich des Erstbeklagten und wirke der Beschluss jeweils nur deklarativ, so könne vorliegend dahingestellt bleiben, ob ein Anspruchsverzicht erklärt worden sei. Darüber sei ausschliesslich in einem allfälligen neuen Prozess gegen den Erstbeklagten zu entscheiden.
Hiezu hat der Senat erwogen:
4. Entgegen dem Einwand der Klägerin ist der Revisionsrekurs des Erstbeklagten nicht gemäss § 496 Abs 1 ZPO unzulässig. Nach dieser Gesetzesstelle (vgl § 528 Abs 2 Z 2 öZPO) sind Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichts zweiter Instanz, durch welche der angefochtene erstrichterliche Beschluss bestätigt wurde, bereits vom Gericht von Amts wegen zurückzuweisen.
Von einem bestätigenden Beschluss des Rekursgerichtes im Sinne des § 496 Abs 1 ZPO kann nur dann gesprochen werden, wenn die zweite Instanz nach meritorischer Überprüfung des erstinstanzlichen Beschlusses dessen Erwägungen billigt, zur gleichen Sachentscheidung gelangt und aus diesem Grunde einem Rekurs keine Folge gibt. Auch die Bestätigung des erstinstanzlichen Beschlusses aus anderen Gründen als jenen des Erstgerichtes ändert dann nichts an der Unzulässigkeit eines Revisionsrekurses, wenn beide Instanzen meritorisch gleichlautend entschieden haben, ohne dass das Rekursgericht eine inhaltliche Änderung des Entscheidungswillens des Erstgerichtes vorgenommen hat (1 Ob 239/98y; 1 Ob 277/02w; RZ 1977/37 ua).
Anders verhält es sich aber dann, wenn das Rekursgericht von den die erstinstanzliche Entscheidung tragenden Erwägungen ausdrücklich abweicht und dem dagegen gerichteten Rekurs allein aus formalen, in den Gegebenheiten des Rechtsmittelverfahrens gelegenen Gründen keine Folge gibt. Nach ständiger Rechtsprechung des öOGH ist ein Beschluss des Rekursgerichtes, der - beispielsweise - einen Rekurs aus formellen Gründen etwa mangels Beschwer als unzulässig behandelt, keine Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung (RS0044117; 3 Ob 183/02m).
Ein damit vergleichbarer Fall liegt hier vor:
Das Obergericht hat die entscheidungsrelevante Rechtsauffassung des Landgerichtes, wonach die Klagszurücknahme gegen den Erstbeklagten als solche unter Anspruchsverzicht zu interpretieren sei, ausdrücklich abgelehnt. Die Abweisung des Rekurses des Erstbeklagten resultierte va aus dem nach Ansicht des Obergerichtes verfehlten Rekursantrag. Eine prozesswirksame Klagerücknahme ist nach Auffassung des Obergerichtes nicht erfolgt. Anstelle der somit angebracht gewesenen Zurückweisung der ohne Anspruchsverzicht erklärten Klagszurücknahme und der Weiterführung des Verfahrens auch gegen den Erstbeklagten habe der Erstbeklagte in seinem Rekursantrag nicht die ersatzlose Beseitigung des erstinstanzlichen Beschlusses zu Punkt 1 sondern nur die Einfügung der Worte "unter Anspruchsverzicht" in den Beschlusstenor begehrt. Eine ersatzlose Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses stelle im Verhältnis zum Rekursantrag jedoch ein Plus dar und komme gemäss § 405 ZPO nicht in Betracht.
Davon ausgehend kann im Sinne der vorstehenden Erwägungen von einer bestätigenden Entscheidung des Rekursgerichtes im Sinne des § 496 Abs 1 ZPO nicht gesprochen werden und ist in die meritorische Behandlung des Rechtsmittels des Erstbeklagten einzutreten.
Als Revisionsrekurswerber tritt nur der Erstbeklagte auf. Sein offenkundig irriger Antrag, auch den - ihn gar nicht betreffenden - Spruchpunkt 1 der Rekursentscheidung abzuändern, widerspricht überdies seiner nur den
Spruchpunkt 2 der Rekursentscheidung umfassenden Anfechtungserklärung; auch dieser Formalfehler steht entgegen den Behauptungen der Klägerin einem inhaltlichen Eingehen auf den Revisionsrekurs nicht entgegen.
5. Der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt.
Der Senat hat sich bereits in seinem Beschluss vom 3.4.2008 zu
5. CG.2007.70 ausführlich mit den Voraussetzungen und den Rechtsfolgen der Klagezurücknahme gemäss § 245 ZPO befasst und ua näher begründet, dass eine solche Klagszurücknahme selbst nach Überreichung einer Klagebeantwortung solange zulässig ist, als noch keine erste Tagsatzung oder erste Streitverhandlung stattgefunden hat. Zweck der Einschränkung des Klagezurücknahmerechtes sei es, dass ein Beklagter nicht gegen seinen Willen mehrmals nacheinander in Rechtsstreitigkeiten wegen desselben materiell-rechtlichen Anspruches belangt werden solle, ohne eine endgültige Klärung des Streitfalls in seinem Sinne herbeiführen zu können (LES 2008, 349).
Die Klagezurücknahme im gegenständlichen Verfahren erfolgte zwar zu Beginn der Streitverhandlung am 4.11.2008. Dieser Streitverhandlung ging aber die erste Tagsatzung am 16.2.2007 voraus, bei der die Beklagten einen Kautionsantrag stellten. Mit diesem, wenngleich "vor Einlassung in die Hauptsache" gestellten Kautionsantrag wurde der Erstbeklagte in das Prozessrechtsverhältnis einbezogen. Mit der Begründung des Prozessrechtsverhältnisses zwischen den Parteien und dem Gericht erlangte der Erstbeklagte einen Anspruch auf Rechtsverteidigung und Klärung der Rechtslage durch das Gericht. Es ist im drittinstanzlichen Verfahren im Übrigen unbestritten, dass die Klage gegen den Erstbeklagten bei der Streitverhandlung am 4.11.2008 nur entweder unter Anspruchsverzicht oder aber mit dessen Zustimmung hätte zurückgenommen werden können (vgl Fasching Komm III 141 f, 10 f).
Die Wirksamkeit der Klagezurücknahme tritt ipso iure mit der Erklärung der klagenden Partei und, falls erforderlich, mit der Zustimmung des Beklagten ein. Hiebei ist nach der Gerichtsübung aus Gründen der Rechtssicherheit ein deklarativer Beschluss zu fassen, mit dem die Zurücknahme der Klage zur Kenntnis genommen und die Beendigung des Rechtsstreites festgestellt wird. Dieser Beschluss ist anfechtbar und der Rechtskraft fähig (Rechberger/Klicka in Rechberger³ §§ 237 - 238 ZPO Rz 7 mwN).
Eine dem § 245 Abs 1 ZPO widersprechende Zurücknahme der Klage darf vom Gericht nicht zur Kenntnis genommen werden sondern ist als rechtsunwirksam zurückzuweisen. Die Zustimmung des Beklagten zur Zurückziehung der Klage oder der Anspruchsverzicht des Klägers müssen ausdrücklich erklärt werden
(EvBl 1990/49).
Ausgehend von den zu Punkt 1.1 wiedergegebenen Prozesshandlungen und Prozesserklärungen der Streitteile bei der Streitverhandlung am 4.11.2008 ist davon auszugehen, dass weder die Klägerin auf ihren Anspruch gegen den Erstbeklagten verzichtete noch der Erstbeklagte, der nach dem Klagsrückzug die Klagebeantwortung vortrug und sich sodann ausdrücklich gegen die Klagezurücknahme ohne Anspruchsverzicht aussprach, dieser Zurücknahme nicht zustimmte (vgl JBl 1997, 789; RS0107867; RS0036551; RS0005998 ua). Die Streitteile treten dieser Rechtsansicht in ihren Schriftsätzen auch nicht (mehr) entgegen.
Die Wirkungen der nach § 245 ZPO zulässigen Klagezurücknahme erschöpfen sich allerdings nicht in der Prozessbeendigung und im Ende der Streitanhängigkeit. Dies gilt, wie die Klägerin zutreffend erkennt, nur für die Klagszurücknahme ohne Anspruchsverzicht. Eine Klagezurücknahme unter Anspruchsverzicht beendet hingegen nicht nur das Verfahren über die zurückgenommene Klage und die Streitanhängigkeit sondern schliesst jede neuerliche Geltendmachung desselben Anspruches aus denselben rechtserzeugenden Tatsachen aus. Eine neuerliche Klage ist in diesem Fall ohne sachliche Prüfung als unzulässig zurückzuweisen. Die im Vorprozess erfolgte Klagezurücknahme unter Anspruchsverzicht ist im Folgeprozess von Amts wegen, selbst noch im Revisionsverfahren wahrzunehmen. Die Entscheidung über ein vorher unter Anspruchsverzicht zurückgenommenes Klagebegehren ist einer der in § 446 ZPO (§ 477 öZPO) angeführten Nichtigkeiten gleich zu halten (Lovek in Fasching/Konecny² III § 237 Rz 30, 31, 33 mwN).
Ausgehend von dieser Rechtslage entbehrte die Klagezurücknahme gegen den Erstbeklagten nach zutreffender Ansicht des Obergerichtes der gesetzlichen Deckung. Sie hätte damit vom Erstgericht nicht zur Kenntnis genommen werden dürfen sondern wäre vielmehr als rechtsunwirksam zurückzuweisen gewesen.
Ein darauf abzielender Rekursantrag wurde jedoch vom Erstbeklagten in seinem Rechtsmittel ON 43 nicht gestellt. Im Gegenteil: Ausgehend von seiner irrigen Rechtsansicht stellte der Erstbeklagte in seinem Rekurs allein einen Abänderungsantrag des Inhalts, die Zurücknahme der Klage "unter Anspruchsverzicht" zur Kenntnis zu nehmen. An diesen Rekursantrag war das Obergericht gebunden. Die Grenzen des Rekursverfahrens und damit auch die Nachprüfungskompetenz des Obergerichtes wurden durch diesen, wie aufgezeigt, verfahrensrechtlich verfehlten Rechtsmittelantrag abgesteckt. Das Obergericht war gemäss § 405 ZPO nicht berechtigt, in Stattgebung des Rekurses des Erstbeklagten die dem § 245 Abs 1 ZPO widersprechende Zurücknahme der Klage als rechtsunwirksam zurückzuweisen, zumal der (deklarative) Klagezurücknahme- beschluss als solcher unbekämpft in Rechtskraft erwachsen war (vgl ÖJZ 1969, 398/266; wobl 2000/184; Zechner in Fasching/Konecny IV/1 vor § 514 ZPO Rz 7, 11, 12 mwN; Fasching Komm IV 29 Anm 30; derselbe in Zivilprozessrecht² Rz 1748). Eine dem Rekursantrag des Erstbeklagten widersprechende Zurückweisung der Klagezurücknahme hätte somit nicht ein Plus sondern ein Aliud gegenüber dem Rekursbegehren dargestellt und kam deshalb nicht in Betracht.
Allein aus diesen Erwägungen war die rechtsfehlerfreie Rekursentscheidung des Obergerichtes zu bestätigen und muss dem Revisionsrekurs, dessen Anträge im Übrigen aus den aufgezeigten Gründen gleichermassen unzulässig sind, ein Erfolg versagt bleiben.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Allerdings hat die in M*** wohnhafte Klägerin keinen Anspruch auf die von ihr verzeichnete liechtensteinische Mehrwertsteuer (LES 2005, 120). Auch die in die Kostennote aufgenommene Eingabegebühr wird von der Klägerin gemäss den Art 8, 17 Abs 2 GGG nicht geschuldet. Ihr Kostenersatzanspruch für die Revisionsrekurs- beantwortung errechnet sich damit mit CHF 4.076,40.
Es war sohin wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Vaduz, am 4. Juni 2009.Fürstlicher Oberster Gerichtshof