6 Eg 82/99-90
Art 270 f, 277 Abs 1 lit h, 291 EO
Nach Erlassung einer einstweiligen Verfügung auch in Unterhaltssachen hat die neuerliche Prüfung der Tatfrage (Einkommens- und Vermögenssituation der Parteien) - abgesehen von den Aufhebungs- oder Einschränkungsgründen gemäss Art 291 EO - grundsätzlich im Hauptverfahren und nicht im Provisorialverfahren stattzufinden.
Die von einem Teil der österreichischen Rechtsprechung vertretene gegenteilige Ansicht ist mit dem Zweck des Provisorialverfahrens unvereinbar, einstweiligen und effizienten Rechtsschutz bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu gewähren. Sie würde auch zu dem nicht begründbaren Ergebnis einer jederzeitigen Wiederaufnahmemöglichkeit des Provisorialverfahrens führen, was weder mit dem vorläufigen Sicherungszweck der einstweiligen Verfügung noch mit dem Umstand in Einklang zu bringen ist, dass auch eine Sicherungsverfügung in Rechtskraft erwächst und bei gleichem Gefährdungssachverhalt unabänderlich ist.
Art 291 Abs 1 lit b EO
Die Aufhebung oder Einschränkung einer Sicherungsverfügung - auch einer solchen in Unterhaltssachen - nach Art 291 Abs 1 lit b EO setzt den Wegfall des Sicherungsbedürfnisses der gefährdeten Partei voraus. Zu prüfen ist nur, ob und bejahendenfalls in welchem Ausmass sich die Gefahr der Vereitelung des durch die einstweilige Verfügung gesicherten Anspruches verringert hat bzw ob diese Gefahr zur Gänze weggefallen ist. Das Sicherungsbedürfnis des Unterhaltsberechtigten könnte nur dann verneint werden, wenn sein durch die Verfügung gesicherter Unterhalt durch eigenes Einkommen oder aber Vermögen gedeckt oder auf andere Weise sichergestellt ist. Eine blosse Veränderung der Unterhaltsbemessungskriterien berührt die einstweilige Verfügung nicht.
Art 291 Abs 1 lit d EO
Das Erlöschen eines Unterhaltsanspruches oder eine gegenüber der Erlassung der Unterhaltsverfügung veränderte finanzielle Situation auf Seiten des Unterhaltsberechtigten und/oder des Unterhaltsverpflichteten, die an sich eine Herabsetzung des Unterhaltes rechtfertigen würde, setzt eine rechtskräftige Entscheidung über den gesicherten Anspruch entweder im Hauptprozess oder ausserhalb desselben in einem Feststellungs- oder Oppositionsprozess voraus. Das Provisorialverfahren selbst stellt keinen diesbezüglichen Rechtsbehelf zur Verfügung.
Art 287 EO
Der Unterhaltsschuldner hat grundsätzlich die Möglichkeit, die auf Grund der einstweiligen Verfügung erbrachten Unterhaltszahlungen zurückzufordern, soweit ihnen eine Rechtfertigung im Hauptverfahren versagt bleibt. Art 287 EO normiert eine verschuldensunabhängige Haftung. Eine Sicherungswerberin, der ein vorläufiger Unterhalt mittels einstweiliger Verfügung zuerkannt wird, muss sich darüber im Klaren sein, dass dieser vorläufige Unterhalt gerechtfertigt und allenfalls zurückbezahlt werden muss.
Art 291, 297, 51 EO iVm §§ 40, 41, 50, 52 Abs 2 ZPO
Eine gefährdete Partei, die im Provisorialverfahren einen auf Art 291 EO gestützten Aufhebungs- und Einschränkungsantrag des Sicherungsgegners erfolgreich abwehrt, hat damit in einem vom endgültigen Ausgang des Provisorialverfahrens losgelösten Zwischenstreit obsiegt. In diesem Fall besteht eine Kostenersatzpflicht des unterlegenen Sicherungsgegners, über die gemäss § 52 Abs 1 ZPO sofort entschieden werden kann, weil die Entscheidungsgrundlagen bereits vollständig vorliegen.
1). Mit U des LG vom 28.05.1998 wurde die zwischen den Streitteilen am 08.05.1991 in Vaduz geschlossene, beiderseits erste und kinderlos gebliebene Ehe gem den Art 57, 61 EheG aF aus dem alleinigen Verschulden des Beklagten (im Folgenden: Sicherungsgegner) getrennt. Dieses Trennungsurteil erwuchs mangels Anfechtung in Rechtskraft.
Am 02.07.1998 brachte die Klägerin (im Folgenden: Sicherungswerberin) beim LG eine Klage auf Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbetrages von CHF 2406.- ein. Damit verband sie den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gem Art 65 EheG aF iS des Zuspruches eines einstweiligen Unterhaltes in gleicher Höhe, somit CHF 2406.- monatlich.
Der Unterhaltsprozess befindet sich derzeit (wieder) im Berufungsstadium.
2). In der gegenständlichen Rechtssache ist nun ua die Frage zu beurteilen, ob der der Sicherungswerberin mittels einstweiliger Verfügung zuerkannte vorläufige Unterhalt vor rechtskräftiger Erledigung des Unterhaltsprozesses wegen der vom Sicherungsgegner behaupteten Änderungen der Einkommens- und Vermögensverhältnisse auf Seiten der Streitteile herabgesetzt und/oder zur Gänze aberkannt werden kann.
Da der OGH diese Frage aus den noch darzulegenden Gründen schon aus formal-rechtlichen Erwägungen verneint, kann es mit der gerafften Wiedergabe des bisherigen Verfahrensganges sein Bewenden haben.
3). Mit B und U vom 08.08.1998 verpflichtete das LG den Sicherungsgegner ua zur Zahlung eines einstweiligen monatlichen Unterhaltes von CHF 682.- ab 01.09.1998 längstens bis zur Rechtskraft des zugleich gefällten U und wies das Mehrbegehren der Sicherungswerberin ab.
Es unterstellte seiner E ua ein Arbeitseinkommen des Sicherungsgegners von ingesamt monatlich CHF 3195.65 inkl Zulagen und Gratifikation für seine Tätigkeit als Hilfsarbeiter bei der Firma K AG in E, die dieser nur 10 Monate im Jahr ausüben könne, während er zwei Monate lang witterungsbedingt Urlaub nehmen müsse. Dazu kämen nach dem Verkauf des Gasthofes H an die Gemeinde M und dem damit verbundenen Wegfall der daraus resultierenden Mieteinnahmen ab August 1998 weitere CHF 485.- netto, die der Sicherungsgegner nach Abzug sämtlicher Aufwendungen und Verwaltungskosten für die in seinem Haus M, R-Strasse, befindliche "Einliegerwohnung" erziele. Die Einkünfte des Antragsgegners betrügen somit insgesamt CHF 3680.65.
Die derzeit arbeitslose Antragstellerin erhalte eine Arbeitslosenunterstützung von monatlich CHF 2204.- und verdiene durch gelegentliche Reinigungsarbeiten sowie die Abhaltung von S-Kursen insgesamt CHF 190.-, zusammen also CHF 2394.-.
4). Mit B vom 19.11.1998 wies das OG den gegen den erstinstanzlichen B vom 08.08.1998 gerichteten Rekurs der Sicherungswerberin als verspätet zurück und gab dem Rekurs des Sicherungsgegners keine Folge.
Das Rekursgericht übernahm die tatsächlichen Beschlussannahmen des LG und billigte dessen Berechnung des einstweiligen Unterhaltes, in die auch die Wohnungskosten des Sicherungsgegners von CHF 1100.- monatlich und der Sicherungswerberin von CHF 1550.- monatlich eingeflossen waren.
Eine Herabsetzung des vorläufigen Unterhaltes sei schon deshalb nicht in Betracht zu ziehen, weil der Sicherungsgegner aus der Veräusserung des Restaurants H nach Abzug der aushaftenden Verbindlichkeiten einen Überling von CHF 537 000.- erziele, aus dessen Anlage ein Zinsertrag zwischen CHF 2000.- bis 3000.- monatlich erzielt werden könne.
5). Im Unterhaltsprozess selbst hob das OG als Berufungsgericht das Ersturteil vom 08.08.1998 mit B vom 22.04.1999 auf und verwies die Rechtssache zur Neuverhandlung und neuerlichen E an die erste Instanz zurück. Auf Grund der am 01.04.1999 in Kraft getretenen Abänderung des EheG LGBl 1999/28 sei der Unterhaltsanspruch der Sicherungswerberin nach Art 68 EheG neu zu beurteilen und müssten die nunmehr massgeblichen Umstände in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vom Erstgericht, das den Unterhalt nach den Art 82, 83 EheG aF ermittelt habe, erst erhoben werden.
6). Mit Schriftsatz vom 31.05.2000 stellte der Sicherungsgegner ua den Antrag auf "Abänderung des Beschlusses vom 08.08.1998 betreffend den einstweiligen Unterhalt" dahin, dass er der Sicherungswerberin keinen Unterhalt mehr bezahlen müsse.
Die Einkommens- und Vermögenssituation des Sicherungsgegners hätten sich wesentlich verschlechtert. Auf Grund der Verschlechterung der Auftragslage seines Arbeitgebers sei der Sicherungsgegner nur mehr zu 50 % beschäftigt, weshalb sein monatliches Nettoeinkommen von CHF 3190.- (richtig: 3195.65) nur mehr 6 mal im Jahr zur Auszahlung gelange.
Damit reduziere sich der monatliche Arbeitsverdienst auf CHF 1595.-, wozu noch die Mieteinnahmen aus der Einliegerwohnung von CHF 800.- kämen, von denen allerdings Aufwendungen von CHF 626.35 abzuziehen seien. Aus dem Verkauf des Gasthofes H sei nur ein Erlös von CHF 399 889.20 verblieben, der in den vergangenen zwei Jahren restlos aufgebraucht worden sei. Im Einzelnen handle es sich um folgende Ausgaben:
CHF 22 729.90 für den Kauf eines Grundstückes von seinen Geschwistern,
CHF 121 662.60 für den Kauf zweier Motorräder, eines PKW Mercedes, eines Porsche sowie die damit verbundenen Versicherungsprämien etc,
CHF 60 438.70 für diverse Investitionen in seinem Haus,
ca CHF 100 000.- für Planungsaufwendungen für eine derzeit geplante "Baute",
CHF 47 544.70 für Rechtsanwaltskosten sowie CHF 32 130.- für Zinsen und Amortisationszahlungen für sein Einfamilienhaus.
Schliesslich habe der Sicherungsgegner für den Unterhalt der Sicherungswerberin in der Zeit von Juli 1998 bis Juni 2000 CHF 16 116.- auslegen bzw bezahlen müssen. Sein eigener Arbeitslohn seit dem Jahre 1999 sei zur Gänze für die Bestreitung des Lebensunterhaltes aufgegangen, so dass keine Ersparnisse mehr vorhanden seien.
Umgekehrt sei die Sicherungswerberin nunmehr selbsterhaltsfähig. Sie verfüge über ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von CHF 2450.-.
Damit müsse auch der seinerzeitige B des LG vom 08.08.1998, soweit der Sicherungsgegner darin zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltes von CHF 682.- verpflichtet worden sei, dahin abgeändert werden, dass er keinen einstweiligen Unterhalt mehr bezahlen müsse.
7). Mit dem in die Urteilsausfertigung vom gleichen Tag aufgenommenen B vom 04.08.2000 erkannte das Erstgericht, dass "sein Beschuss vom 08.08.1998 betreffend den einstweiligen Unterhalt aufgehoben wird".
Mit U vom gleichen Tag wies das LG das Klagebegehren der Sicherungswerberin auf Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von CHF 1500.- kostenpflichtig ab.
Der Entscheidung, die zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 08.08.1998 keine gesonderten Ausführungen enthält, ist zu entnehmen, dass das LG in tatsächlicher Hinsicht nunmehr ua feststellte, dass der "Beschäftigungsgrad" des Sicherungsgegners bei der Firma K AG im Jahre 2000 auf 50 % reduziert worden sei und sich bei Verbesserung der Auftragslage im Jahre 2001 wieder auf 80 % ausdehne. Das derzeitige monatliche Einkommen errechne sich deshalb mit insgesamt CHF 1993.75. Der Sicherungsgegner habe seine Baulichkeiten auf der Parzelle Nr 318 mit dem Neu- und Altbau H verkauft und getauscht und dafür neben einem Realersatz in der Bauzone - nach Abdeckung der Hypotheken und Kosten - am 16.12.1998 bar CHF 399 899.20 erlöst. Von diesem Erlös sei dem Sicherungsgegner iS seines Vorbringens nichts mehr übrig geblieben. Für die Vermietung der Kleinwohnung in seinem Einfamilienhaus erziele er nach Abzug der Zinsenbelastungen für die Hypothek CHF 500.- pro Monat, so dass sich seine gesamten Einkünfte mit gerundet CHF 2500.- errechneten.
Die Sicherungswerberin habe in den Jahren 1999 und 2000 inklusive Nebenverdienst aus Reinigungsarbeiten ein Einkommen von zumindest CHF 2750.- erzielt.
Der Wohnungsaufwand der Streitteile (CHF 1550.- für die Sicherungswerberin und CHF 1100.- für den Sicherungsgegner) sei unverändert geblieben.
In rechtlicher Hinsicht vertrat das LG den Standpunkt, dass sich der Unterhaltsanspruch der Sicherungswerberin nach Art 68 EheG nF bestimme. Der Ehegattenunterhalt sei verschuldensunabhängig. Er werde lediglich auf objektive Kriterien gestützt, nach welchen der Richter zu entscheiden habe, ob, gegebenenfalls in welcher Höhe und wielange Unterhalt zugesprochen werde. Im vorliegenden Fall verfüge die Sicherungswerberin derzeit über ein Einkommen von CHF 2750.-, während auf Seiten des Sicherungsgegners nur von einem monatlichen Einkommen von derzeit CHF 2500.- ausgegangen werden könne. Letzterer schulde deshalb keinen Unterhalt. Auch wenn es fast rechtsmissbräuchlich scheine, wenn der Sicherungsgegner die ihm von der Gemeinde Mauren ausbezahlten CHF 400 000.- in weniger als zwei Jahren total verbraucht habe, so könne doch abschliessend festgehalten werden, dass dem Sicherungsgegner hinsichtlich der Verwendung seines Vermögens keine Vorschriften gemacht werden könnten und er diesbezüglich frei sei. Der Sicherungsgegner verfüge nunmehr über keine einkommensrelevanten Vermögenserträgnisse mehr. Seinem Antrag auf Aufhebung des einstweiligen Unterhaltes sei deshalb Folge zu geben und auch die Unterhaltsklage abzuweisen.
8). Die Sicherungswerberin erhob sowohl gegen den B des LG vom 04.08.2000 den Rekurs als auch gegen das klagsabweisende U vom gleichen Tag Berufung.
Das Berufungsverfahren, in dem das OG bei der Berufungsverhandlung am 09.11.2000 eine ergänzende Beweisaufnahme einerseits zur Feststellung des Handelswertes der dem Sicherungsgegner gehörenden zwei Tauschgrundstücke in M und andererseits über die Ansprüche der Streitteile gegenüber der AHV und den Pensionsversicherungskassen beschloss, wurde bei der Berufungsverhandlung am 15.02.2001 geschlossen.
Die Berufungsentscheidung steht noch aus.
9). Mit dem nunmehr angefochtenen B vom 09.11.2000 gab das OG dem Rekurs der Sicherungswerberin teilweise Folge und änderte den B des LG vom 04.08.2000 dahin ab, dass es den Sicherungsgegner verpflichtete, der Sicherungswerberin ab 01.09.1998 einen monatlichen Unterhalt von CHF 682.- zu bezahlen.
Die von der Klägerin beantragte Ausmessung eines anständigen Unterhaltes gründe auf Art 60 Abs 2 EheG. Ob und in welcher Höhe ein solcher Unterhalt des einen Ehegatten an den anderen zu bestimmen sei, richte sich nach den beiderseitigen Einkommens- und Vermögensverhältnissen. Entgegen der Auffassung des LG und entsprechend dem "Anspannungsgrundsatz" könne sich der Sicherungsgegner nicht auf die schlechte Auftragslage seines Arbeitgebers berufen und seine Arbeitstätigkeit auf 50 % einschränken. Vielmehr scheine es durchaus als gerechtfertigt, für ihn einen Beschäftigungsgrad von 90 % anzunehmen. Mit der Einbusse von 10 % sei das Problem der früheren wetterbedingten Zwangspausen in genügendem Ausmasse abgefedert. Gestützt auf den Grundsatz der Anspannung sei das Arbeitseinkommen des Sicherungsgegners auf der Basis der E vom 08.08.1998 mit CHF 3595.10 festzulegen, dh, das in der früheren E festgestellte Arbeitseinkommen von CHF 3195.65 um 10 % zu erhöhen (90 % statt 80 %).
Auch sei es rechtsmissbräuchlich, dass der Sicherungsgegner in weniger als 2 Jahren ein Vermögen von CHF 400 000.- verbraucht bzw mindestens teilweise verpulvert habe. Auf Grund einzelner Ausgaben sei es geradezu manifest, dass der Sicherungsgegner zumindest den Zweck mitverfolgt habe, der Klägerin keinen Unterhaltsbeitrag mehr zahlen zu müssen. So habe er für Motorräder und Motorwägen über CHF 110 000.- ausgegeben. Ferner habe er für sich bei seinem Wohnhaus ein Biotop und einen Sitzplatz für ca CHF 40 000.- einrichten lassen.
Dieses Verhalten des Sicherungsgegners stehe klar im Widerspruch zu Art 2 PGR, der in seinem Abs 1 jedermann verpflichte, in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln und in seinem zweiten Absatz dem offenbaren Missbrauch eines Rechtes den Rechtsschutz versage.
Es liege auf der Hand, dass der Sicherungsgegner bei einem Barvermögen von CHF 400 000.- (latent) verpflichtet sei, der vermögenslosen und nur ein bescheidenes Einkommen verdienenden Ehegattin einen Beitrag zu ihrem Unterhalt nach Art 60 EheG zu leisten. Es sei offenkundig, dass der Sicherungsgegner durch die obigen Ausgaben den Zweck mitverfolgt habe, der Beitragspflicht zu entgehen. Dies sei ein rechtsmissbräuchliches Verhalten, das keinen Rechtschutz verdiene.
Dazu komme, dass die bereits im angefochtenen erstgerichtlichen B erwähnten Tauschgrundstücke des Sicherungsgegners einen Wert von zumindest CHF 1 304 500.- repräsentierten. Jedenfalls rechtfertigten es die Vermögenswerte des Sicherungsgegners (rechtsmissbräuchlich Verbrauches Vermögen und Grundvermögen), für die Ermittlung des anständigen Unterhaltes der Klägerin dem Sicherungsgegner ein zusätzliches Einkommen von monatlich CHF 1734.90 hinzuzurechnen.
Auf diese Weise und unter Berücksichtigung des monatlichen Arbeitseinkommens der Sicherungswerberin von CHF 2750.- sowie der monatlichen Mieteinnahmen des Sicherungsgegners von CHF 500.- errechne sich das Familieneinkommen mit insgesamt CHF 8580.-, von dem der Sicherungswerberin 40 %, das seien CHF 3432.- zustünden. Ziehe man das Eigeneinkommen der Klägerin von CHF 2750.- wieder ab, verblieben CHF 682.- monatlich, die der Sicherungsgegner der Sicherungswerberin als "Beitrag an den anständigen Unterhalt" zu bezahlen habe.
10). Gegen die Rekursentscheidung richtet sich der fristgerecht überreichte und zulässige Revisionsrekurs des Sicherungsgegners, der ihn wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung vollumfänglich anzufechten erklärt und dessen Abänderung iS der Bestätigung bzw Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses vom 04.08.2000 begehrt.
Die am Kernproblem der nunmehr zu fällenden E vorbeizielenden Rekursausführungen lassen sich wie folgt zusammenfassen:
Die Sicherungswerberin habe nur Anspruch auf Unterhalt nach Massgabe der Kriterien des Art 68 Abs 2 EheG. Gemäss der hier analog heranzuziehenden schweizerischen Rechtsprechung habe die während der Ehe stets erwerbstätige Sicherungswerberin schon deshalb keinen Anspruch auf nachehelichen Unterhalt, weil die kinderlos gebliebene Ehe der Streitteile nach kurzer Zeit geschieden worden sei. Es sei daher von den wirtschaftlichen Verhältnissen auszugehen, die vor der Heirat bestanden hätten.
Aber selbst dann, wenn man vom Einkommen während aufrechter Ehe ausgehe, sei ein Unterhaltsanspruch der Sicherungswerberin zu verneinen. Nach Abzug der vom Sicherungsgegner für seine Vermögensbildung aufgewendeten Beträge sei für die Dauer der Ehe ein Betrag von maximal CHF 5524.60 zu unterstellen, der zur Bestreitung des gemeinsamen Unterhaltes gedient habe.
Das Rekursgericht habe den Sicherungsgegner zu Unrecht auf ein Einkommen von monatlich CHF 3995.10 angespannt, weil er es nicht schuldhaft unterlassen habe, einen höheren Erwerb zu erzielen. Dem Sicherungsgegner könne kein Vorwurf gemacht werden, dass ihn sein Arbeitgeber derzeit mit nicht mehr als zu 50 % beschäftigen könne. Überhaupt hafte der Berechnung des Rekursgerichtes ein Fehler insoferne an, als sich das Arbeitseinkommen des Sicherungsgegners von seinerzeit CHF 3190.65 unter Berücksichtigung eines 10 %igen Zuschlages mit CHF 3589.50 errechne, wobei in diesem Fall allerdings auch die höheren Sozialabgaben und Steuern zu berücksichtigen seien.
Entgegen den unterinstanzlichen Beschlüssen seien von den Mieteinnahmen des Sicherungsgegners von CHF 800.- für Zinsen- und Amortisationszahlungen CHF 502.10 in Abzug zu bringen, weshalb nur ein Ertrag von CHF 297.90 (während aufrechter Ehe CHF 163.65) verbleibe.
Zu Unrecht sei der Sicherungsgegner auf einen hypothetischen Vermögensertrag angespannt worden, zumal seine Grundstücke keinen Ertrag abwerfen würden. Der Verkaufserlös von CHF 400 000.- habe ebenfalls ausser Betracht zu bleiben, weil er nicht während aufrechter Ehe erzielt worden sei und selbst ein verschuldeter Vermögensschwund, der nicht rückgängig gemacht werden könne, nicht zu berücksichtigen sei.
Das Rekursgericht habe parteiisch entschieden, weil es sich bei der hypothetischen Erhöhung des Einkommens des Sicherungsgegners an dem von ihm gewünschten Ziel orientiert habe, einen Unterhaltsbeitrag von CHF 682.- zusprechen zu können.
Der Sicherungsgegner habe im Übrigen den Verkaufserlös von CHF 400 000.- nicht in Schädigungsabsicht rechtsmissbräuchlich verbraucht. Das Rekursgericht habe in diesem Zusammenhang selbst nur Ausgaben von CHF 150 000.- namentlich angeführt und den Verbrauch der restlichen CHF 250 000.- offenbar als unbedenklich angesehen.
Zu allerletzt stehe der Sicherungswerberin nach der kurzen Ehedauer wenn überhaupt nur ein befristeter Unterhaltsanspruch zu, der durch die Unterhaltszahlungen des Sicherungsgegners seit über drei Jahren mittlerweile erloschen sei.
11). In ihrer Gegenäusserung zum Revisionsrekurs stellte die Sicherungswerberin den Antrag, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben. Den Erwägungen des Rekursgerichtes sei vollinhaltlich beizupflichten. Im Unterschied zum Sicherungsgegner beziehe die Sicherungswerberin ein "instabiles Zeit-Lohn-Einkommen" von CHF 2750.-, sei vermögenslos und damit auch hypothetisch nicht in der Lage, wesentliche Vermögenserträge zu erzielen.
12). Der Senat hat erwogen:
Es erscheint vorerst notwendig, den verfahrensrechtlichen Hintergrund des gegenständlichen Unterhaltsstreits klarzustellen.
Die Ehe der Streitteile wurde nach altem Eherecht getrennt und erfolgte im Zusammenhang mit dem Trennungsurteil keine Unterhaltsfestsetzung.
Die Sicherungswerberin brachte noch vor dem Inkrafttreten der Ehegesetznovelle LGBl 1999/28 (am 01.04.1999) eine Unterhaltsklage ein, mit der sie einen Provisorialantrag iS der Art 270, 277 Abs 1 lit h EO auf Zuerkennung eines einstweiligen Unterhaltes verband.
Demgemäss stellt sich der in Rechtskraft erwachsene B des LG vom 08.08.1998 als einstweilige Verfügung dar, die schon nach ihrem Wortlaut bis zur Rechtskraft des U über die Unterhaltsklage befristet war.
Das vom Sicherungsgegner am 31.05.2000, sohin nach Inkrafttreten des neuen Eherechtes gestellte Begehren sinngemäss auf Befreiung von seiner einstweiligen Unterhaltspflicht ist als Antrag iS des Art 291 Abs 1 lit b EO anzusehen, mit dem er die Aufhebung der einstweiligen Verfügung verlangte. Die Berechtigung dieses Aufhebungs- bzw Einschränkungsantrages ist daher ausschliesslich im Lichte des Art 291 EO (§ 399 öEO) nach exekutionsrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen.
An dieser verfahrensrechtlichen Situation hat sich durch die Ehegesetznovelle LGBl 1999/28 nichts geändert, sehen doch dessen Übergangsbestimmungen im § 4 Abs 1 vor, dass nach einem Trennungsurteil nach altem Recht auf Klage der Ehegattenunterhalt nach neuem Recht, somit gem Art 68 EheG nF festzusetzen ist. Entgegen der Meinung des Rekursgerichtes stellt also nicht der Art 60 Abs 2 EheG die Grundlage für die Unterhaltsbemessung dar, zumal sich diese Bestimmung nach ihrem Wortlaut und im Zusammenhalt mit Art 277 Abs 1 lit h EO (idF LGBl 1999/34) nur auf "vorsorgliche Massnahmen" im Zuge eines Scheidungs- und Trennungsprozesses bezieht.
Dies ändert freilich nichts daran, dass die verfahrensrechtliche Zulässigkeit und materielle Berechtigung des Antrages des Sicherungsgegners ausschliesslich nach den Kriterien des Art 291 EO zu beurteilen sind.
Gemäss Art 291 Abs 1 lit b EO (§ 399 Abs 1 Z 2 öEO) ist eine einstweilige Verfügung dann aufzuheben oder einzuschränken, "wenn sich inzwischen die Verhältnisse, wegen derer die einstweilige Verfügung bewilligt wurde, derart geändert haben, dass es des Fortbestandes dieser Verfügung zur Sicherung des Sicherungswerbers nicht mehr bedarf".
Ein Aufhebungsantrag kann sich demnach nur darauf stützen, dass die Gefahr (Gefährdung) der Sicherungswerberin wegen geänderter Verhältnisse aufgehört hat, nicht aber beispielsweise darauf, dass sich der bei der Erlassung einer einstweiligen Verfügung als bescheinigt angenommene Sachverhalt als unrichtig herausgestellt hat, die einstweilige Verfügung also zu Unrecht erlassen worden ist oder sich die Unterhaltsbemessungskriterien änderten (vgl EFSlg 44.362 ua).
Die Aufhebung einer Sicherungsverfügung (auch einer solchen in Unterhaltssachen) setzt also nach der Textierung des Art 291 Abs 1 lit b EO den Wegfall des Sicherungsbedürfnisses der gefährdeten Partei voraus (vgl SZ 69/61; 4 Ob 534/95; Heller-Berger-Stix Komm 2886).
Besteht nämlich für den Sicherungswerber keine Gefahr mehr, ist auch sein Sicherungsbedürfnis weggefallen und die einstweilige Verfügung aufzuheben (Rintelen, Die einstweilige Verfügung 174; Petschek, Das österr. Zwangsvollstreckungsrecht 236; Neumann, EO 473). Die Prüfung, ob ein Sachverhalt vorliegt, der einen Aufhebungs- oder Einschränkungsgrund iS des Art 291 Abs 1 EO bildet, hat ausschliesslich anhand dieser im Gesetz zum Ausdruck kommenden Wertung zu erfolgen; zu beurteilen ist also nur, in welchem Umfang sich die Gefahr der Vereitelung des durch die Provisorialmassnahme gesicherten Anspruches verringert hat bzw ob diese Gefahr allenfalls zur Gänze weggefallen ist (vgl SZ 69/61).
Dieses Kriterium gilt grundsätzlich auch für eine Unterhaltsverfügung, für deren Einschränkung oder Aufhebung die liechtensteinische EO anders als ihr österr Vorbild (vgl §§ 399a, 399b öEO idF des BGBl 1987/645) keine besonderen Bestimmungen enthält. Das Sicherungsbedürfnis des Unterhaltsberechtigten käme, bezogen auf den vorliegenden Fall, nur dann in Wegfall, wenn sein durch die einstweilige Verfügung gesicherter Unterhalt durch eigenes Einkommen oder aber Vermögen gedeckt bzw auf andere Weise sichergestellt ist.
Ein solcher Tatbestand wurde vom Sicherungsgegner aber gar nicht behauptet geschweige bescheinigt. Nach den bindenden Beschlussannahmen in den erstinstanzlichen Beschlüssen vom 08.08.1998 und vom 04.08.2000 errechnet sich der zu sichernde Unterhaltsanspruch der Sicherungswerberin mit insgesamt CHF 3076.- (eigene Einkünfte von CHF 2394.- zuzüglich des vorläufigen Unterhaltes von CHF 682.-). Im Jahre 2000 bringt die Sicherungswerberin nunmehr CHF 2750.- monatlich ins Verdienen. Dieser Betrag liegt nicht nur unter dem mit einstweiliger Verfügung gesicherten Unterhaltsanspruch, sondern unter Berücksichtigung vor allem auch der Wohnungskosten im Bereich des sogenannten sozialen Existenzminimums iS der Art 1 ff SHG LGBl 1985/17 und Art 20 ff SHV LGBl 1987/18, das sich für September 1998, freilich damals noch unter Berücksichtigung der Sorgepflicht für die Tochter, mit CHF 3407.20 errechnete (s Blg bei ON 26). Unter Einschluss des Unterhaltsbeitrages des Sicherungsgegners verfügt die Sicherungswerberin nunmehr im Jahre 2000 über insgesamt CHF 3432.-, was in etwa dem gesicherten seinerzeitigen Unterhalt entspricht, zumal die 11 %ige Erhöhung überwiegend durch die gestiegenen Lebenshaltungskosten ausgeglichen wird. Von einem Wegfall der Anspruchsgefährdung iS des Art 291 Abs 1 lit b EO kann schon aus diesem Grunde nicht die Rede sein. Ein Unterhaltsbetrag von CHF 3432.- entspricht unter Bedachtnahme auf die Wohnungskosten von CHF 1550.- monatlich dem sogenannten Grundbedarf II (Art 20 lit c SHV), ermöglicht also annähernd die Teilhabe der Sicherungswerberin am sozialen und gesellschaftlichen Leben (vgl sog Berechnungsblatt in ON 26).
Diese CHF 3432.- zur Deckung aller Bedürfnisse einschliesslich der Wohnungskosten von CHF 1550.- liegen bei der hier vorzunehmenden vorläufigen Beurteilung jedenfalls auch unter dem der Sicherungswerberin gem Art 68 EheG "gebührenden" Unterhalt, bei dessen Bemessung gem Abs 2 lit c leg cit auch auf den Lebensstandard der Streitteile während aufrechter Ehe abzustellen ist.
Es kann also abschliessend und wiederholend nicht davon die Rede sein, dass wegen geänderter Verhältnisse der der Sicherungswerberin mit einstweiliger Verfügung vom 08.08.1998 zuerkannte vorläufige Unterhalt nicht mehr gefährdet wäre bzw keine Gefahr mehr für die Sicherungswerberin besteht (vgl auch NZ 2000, 136; EFSlg 88.399; ÖBl 1996, 98; 6 Ob 26/99p; Heller-Berger-Stix aaO 2883).
Nun machte der Sicherungsgegner in seinem Aufhebungsantrag aber auch inhaltlich das Erlöschen des Unterhaltsanspruches der Sicherungswerberin mit der Behauptung geltend, er sei nur mehr zu 50 % berufstätig und habe sein Vermögen mittlerweile verbraucht. Hingegen erziele die Sicherungswerberin nunmehr ein zur Deckung ihrer Bedürfnisse ausreichendes Einkommen.
Auch dieses Vorbringen ist abgesehen von seiner sachlichen Berechtigung, auf die an dieser Stelle nicht näher einzugehen ist, schon aus formalen Gründen nicht geeignet, dem Standpunkt des Revisionsrekurswerbers zum Durchbruch zu verhelfen.
Bedacht zu nehmen ist in diesem Zusammenhang nämlich auf die Bestimmung des Art 291 Abs 1 lit d EO (§ 399 Abs 1 Z 4 öEO), wonach die einstweilige Verfügung ua dann aufzuheben ist, wenn das "Erlöschen des Anspruches des Sicherungswerbers rechtskräftig festgestellt ist". Daraus ist nach Auffassung des OGH der Gegenschluss zu ziehen, dass selbst das Erlöschen eines Unterhaltsanspruches nur im Rahmen dieses Aufhebungsgrundes releviert werden kann, was aber eine rechtskräftige E über den gesicherten Anspruch voraussetzt (SZ 69/61; SZ 66/108; 4 Ob 70795; Heller-Berger-Stix aaO 2886 f). Dies gilt umsomehr dann, wenn eine gegenüber der Erlassung der EV veränderte finanzielle Situation auf Seiten des Unterhaltsberechtigten und/oder -verpflichteten nur eine Herabsetzung des Unterhalts rechtfertigen würde.
Vor Rechtskraft einer den gesicherten Unterhaltsanspruch der Sicherungswerberin ganz oder teilweise verneinenden E kann somit eine Unterhaltsverfügung selbst dann nicht aufgehoben oder eingeschränkt werden, wenn der Unterhaltsberechtigte - aussergerichtlich - auf seinen Anspruch verzichtet (4 Ob 1088/92) oder sich eine Änderung der Sachlage in Bezug auf das finanzielle Leistungsvermögen des Sicherungsgegners ergibt. Art 291 Abs 1 lit d EO erfordert somit die rechtskräftige Feststellung des Erlöschens oder die gerichtliche Herabsetzung des Unterhaltsanspruches der Sicherungswerberin. Ausserhalb des Unterhaltsprozesses könnte dieses Erlöschen oder eine Unterhaltsherabsetzung nur im Rechtsstreit über eine Feststellungsklage des Unterhaltsverpflichteten oder aber auf Grund einer Oppositionsklage (wenn bereits Exekution geführt wird) festgestellt werden (SZ 69/61 mwN; 6 Ob 26/99p; Feil, Exekutionsordnung 4. Auflg Rz 13 zu § 399 mwN). Das Provisorialverfahren selbst stellt keinen diesbezüglichen Rechtsbehelf zur Verfügung.
Der Senat verkennt nicht, dass die zitierte Judikatur und Lehrmeinungen in der juristischen Literatur nicht unwidersprochen blieben und teilweise auch eine andere Auffassung vertreten wird bzw zum Teil eine gegenteilige Rechtsprechung des öOGH existiert.
Demnach soll ein Sicherungsgegner nicht weiterhin durch eine Provisorialmassnahme belastet bleiben, wenn er das nachträgliche Erlöschen des gesicherten Anspruches im Aufhebungsverfahren zu bescheinigen vermag (SZ 60/60; 2 Ob 258/97y; Rechberger/Simotta Exekutionsrecht Rz 966; Kininger EV 110 f).
Diese Argumentation beruft sich vor allem auf die in Österreich durch die schon erwähnte Exekutionsnovelle BGBl 1987/645 eingeführte Bestimmung des § 399a EO, die - expressis verbis - eine Einschränkung der Unterhaltsverfügung ua dann vorsieht, "wenn der Gegner bescheinigt, dass er dem Minderjährigen offenbar nicht in dieser Höhe zu Unterhalt verpflichtet ist" (EFSlg 79.268 ua).
Für den liechtensteinischen Rechtsbereich, in dem die genannte Exekutionsnovelle nicht nachvollzogen wurde, muss ein solcher Begründungsversuch von vorneherein scheitern. Einerseits beziehen sich die §§ 399a und b öEO auf den vorläufigen Unterhalt von Minderjährigen und sind Ausdruck jenes Rechtsfürsorgegedankens, der alle Bestimmungen über den vorläufigen Unterhalt an Minderjährige trägt. Solche Erwägungen sind auf das Rechtsverhältnis zwischen Erwachsenen bzw getrennten Eheleuten nicht übertragbar (vgl Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung, § 382 Rz 1).
Dagegen spricht aber vor allem auch, um es zu wiederholen, der klare Wortlaut des Art 291 Abs 1 lit b und d EO, wonach eine einstweilige Verfügung eben nur dann aufgehoben werden kann, wenn jene Gefahr, gegen die sich der Sicherungswerber absichern wollte, nicht mehr besteht oder aber wenn sein Anspruch "rechtskräftig" aberkannt oder dessen Erlöschen rechtskräftig festgestellt wurde. Dies muss mangels Sonderbestimmungen in den Art 270 f EO vollinhaltlich auch für eine Unterhaltsverfügung gelten.
Ein Aufhebungsverfahren nach Art 291 EO, in dem mit beträchtlichem Verfahrensaufwand die Frage zu prüfen wäre, ob der Unterhaltsanspruch eines Ehegatten nach Art 68 EheG durch Veränderungen der Einkommens- und Vermögenssituation der Parteien ganz oder teilweise erloschen ist, ist nach dem Verständnis des Senates auch mit dem Zweck des Provisorialverfahrens unvereinbar, einstweiligen und effizienten Rechtsschutz bis zur E in der Hauptsache zu gewähren. Dies manifestiert sich sehr plastisch auch in der gegenständlichen Rechtssache, in der es der Sicherungsgegner offenkundig darauf anlegt, sich seines Vermögens zu entledigen, um sich damit - jedenfalls auch - seiner allfälligen Unterhaltspflicht für die Sicherungswerberin zu entziehen. Die inhaltliche Prüfung und Beurteilung der verschiedenen Handlungen und finanziellen Transaktionen des Sicherungsgegners erforderten einen Aufwand, der den summarischen Rahmen des Provisorialverfahrens sprengen und die E in der Hauptsache unvertretbar verzögern würde.
Nach Erlassung einer einstweiligen Verfügung auch in Unterhaltssachen hat also die neuerliche Prüfung der Tatfrage grundsätzlich - sieht man von einer separaten Feststellungs- und/oder Oppositionsklage ab - im Hauptverfahren stattzufinden und ist das Sicherungsbedürfnis der gefährdeten Partei, soweit dieses nicht offenkundig iS des Art 291 Abs 1 lit b EO in Wegfall gekommen ist, bis zur rechtskräftigen E im Hauptprozess zu bejahen. Die gegenteilige Ansicht führte auch zu dem nicht begründbaren Ergebnis einer jederzeitigen Wiederaufnahmemöglichkeit des Provisorialverfahrens, was weder mit dem vorläufigen Sicherungszweck der einstweiligen Verfügung noch dem Umstand in Einklang zu bringen ist, dass auch eine Sicherungsverfügung in Rechtskraft erwächst und bei gleichem Gefährdungssachverhalt unabänderlich ist (öRZ 2000/2).
Dieses Ergebnis ist letztlich für den Sicherungsgegner auch nicht unbillig, hat er doch die Möglichkeit, die auf Grund der EV erbrachten Unterhaltszahlungen zurückzufordern, soweit ihnen eine Rechtfertigung im Hauptverfahren versagt bleibt. Gesetzliche Grundlage hiefür ist der Art 287 EO (§ 394 öEO), der eine verschuldensunabhängige Haftung statuiert. Ob eine Beschränkung dieses Rückforderungsanspruches wegen gutgläubigen Verbrauchs überhaupt nicht stattzufinden hat oder aber -lt einem Teile der österr Judikatur - insbesondere bei Bedürftigkeit des Sicherungswerbers nur dann in Frage kommt, wenn der Unterhaltsempfänger nach objektiven Gesichtspunkten an der Rechtmässigkeit des einstweiligen Unterhaltes zumindest zweifeln musste, kann an dieser Stelle unerörtert bleiben (vgl König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren2 Rz 2/138 mwN; EvBl 1984/151; 1 Ob 295/00i mwN). In jedem Fall muss sich die Sicherungswerberin darüber im Klaren sein, dass der einstweilige Unterhalt gerechtfertigt und allenfalls zurückbezahlt werden muss.
Im Sinne dieser Erwägungen war der Antrag des Sicherungsgegners, die - rechtskräftige - Unterhaltsverfügung vom 08.08.1998 aufzuheben, schon mangels eines Tatbestandes iS des Art 291 EO abzuweisen. Im Ergebnis und inhaltlich hat das OG mit seiner nunmehr bekämpften Rekursentscheidung die einstweilige Verfügung vom 08.08.1998 wieder hergestellt, was der Sach- und Rechtslage entspricht.
Dem Revisionsrekurs ist deshalb ein Erfolg zu versagen.
Ein weiteres Eingehen auf die Rekursentscheidung und die dagegen ankämpfenden Revisionsrekursausführungen erübrigt sich damit.
Nur der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle jedoch angemerkt, dass das beim LG zu 9 Fa X/98 anhängige Verfahren wegen Aufteilung des ehelichen Vermögenszuwachses seit dem B des OGH vom 02.12.1999 auf eine Fortsetzung harrt und entgegen der Auffassung des Beklagten in seiner Eingabe vom 20.02.2001 schon nach dem Spruch und dem Inhalt der E des OG vom 27.08.1999 und des OGH vom 02.12.1999 sehr wohl "existent" ist.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Art 297, 51 EO iVm den §§ 40, 41, 50, 51 Abs 1 ZPO. Die Sicherungswerberin hat im Provisorialverfahren den auf Art 291 EO gestützten Aufhebungs- und Einschränkungsantrag des Sicherungsgegners im Ergebnis erfolgreich abgewehrt und damit in einem vom endgültigen Ausgang des Provisorialverfahrens losgelösten Zwischenstreit obsiegt. In einem solchen Fall besteht eine Kostenersatzpflicht des unterlegenen Sicherungsgegners, über die gem § 52 Abs 1 ZPO sofort entschieden werden kann, weil die Entscheidungsgrundlagen bereits vollständig vorliegen (7 Ob 613/95; 8 Ob A 401/97x; EFSlg 32.382).