8 C 285/88
§§ 483f, 472 Z 2 ZPO
Die Feststellung oder Nichtfeststellung bestimmter Tatsachen resultiert aus der freien Beweiswürdigung der Untergerichte, die vom OGH, der nur Rechtsinstanz ist, nicht überprüft werden kann. Auch die Rüge, dass sich das Rekursgericht mit bestimmten Beweisergebnissen nicht auseinandergesetzt habe, bedeutet in Wahrheit nur eine im Revisionsrekursverfahren unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung des Rekursgerichtes.
Eine Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens wäre nur gegeben, wenn sich das Rekursgericht mit einer Beweisrüge überhaupt nicht auseinandersetzt, nicht aber schon dann, wenn es sich nicht mit jedem Argument des Rechtsmittelwerbers beschäftigt. Geht aus den Entscheidungsgründen der Rekursentscheidung hervor, dass das Rekursgericht seiner Pflicht, die Beweiswürdigung des LG zu überprüfen, nachgekommen ist und warum es die vom Rekurswerber geltend gemachten Bedenken gegen die Beweiswürdigung des LG nicht teilt, sondern die erstgerichtlichen Feststellungen für richtig hält, kann von einem Mangel des Rekursverfahrens nicht die Rede sein.
§§ 483f, 446, 465, 487 ZPO
Nur der völlige Ausschluss einer Partei von einer Verhandlung stellt den Nichtigkeitsgrund des § 446 Z 4 ZPO dar. Andere Fallkonstellationen wie zB der Fall, dass sich eine Partei zu einzelnen Urkunden vor der gerichtlichen E nicht äussern kann, werden von einer Nichtigkeit nicht ergriffen, sondern begründen im Allgemeinen nur eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Voraussetzung für die Relevanz eines Verfahrensmangels ist es aber, dass er eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Sache zu hindern geeignet ist. Dies muss von der Partei konkret behauptet werden.
Wenn das Berufungs- oder Rekursgericht eine Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens verneint, kann eine solche Nichtigkeit in dritter Instanz grundsätzlich nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden.
Art 275 Abs 1 lit c, 277 Abs 1 lit g, 287 EO
Ein Unterlassungsgebot hat begrifflich nur ein negatives, passives Verhalten des Verpflichteten zum Gegenstand, der eine bestimmte Handlung nicht setzen, dh etwas Bestimmtes nicht tun soll. In stRsp wird allerdings anerkannt, dass unter den Schutzumfang des Unterlassungsanspruches nicht nur völlig gleichartige, sondern auch alle solche Handlungen fallen, die den Kern der Verletzungshandlung unberührt lassen. Untersagt wird damit auch jedes andere, zwar nicht ausdrücklich verbotene aber doch abgewandelte (vom Unterlassungstitel mitumfasste) Verhalten, welches den Kern des Verbotes trifft.
Das Verbot an den Stiftungsrat einer Familienstiftung, an den Begünstigten Zahlungen aus dem Stiftungskapital, aus den Erträgnissen bzw dem Liquidationserlös zu leisten, beinhaltet kein Handlungsgebot dahin, dass der Stiftungsrat die zum Zeitpunkt des Sicherungsbotes bestehende Anlagestruktur des Stiftungsvermögens in eine konservativere und damit ertragsärmere Art zu ändern hat. Ein allenfalls daraus resultierender Mindererlös stellt keinen Schaden iS des Art 287 EO dar.
Art 275 Abs 1 lit c, Abs 2 EO
Dem Grundsatz, dass Dritte nicht den nachteiligen Wirkungen eines Verfahrens unterworfen werden dürfen, in das sie nicht eingebunden waren, wird im Sicherungsverfahren dadurch Rechnung getragen, dass einstweilige Verfügungen nach stRsp nicht in die Rechtssphäre Dritter eingreifen dürfen. Unmittelbare Zugriffe sind grundsätzlich auf diejenige Dritten beschränkt, die ihre Rechte vom Gegner der gefährdeten Partei ableiten. Das ist der typische und vom Gesetz mit dem Drittverbot vorgezeichnete Fall. Dem Dritten darf sohin nicht die Ausübung eines Rechtes verboten werden; zulässig ist nur ein Eingriff in die Verpflichtungen, die der Dritte ausschliesslich gegenüber dem Sicherungsgegner hat.
Art 270f, 287 Abs 1 EO
Als durch die einstweilige Verfügung verursacht sind nur jene Schäden anzusehen, die der Sicherungsgegner allein durch das Vorhandensein und die Befolgung der gerichtlichen Sofortmassnahme erlitten hat. Die einstweilige Verfügung muss also die alleinige und massgebende Ursache eines Vermögensnachteiles des Sicherungsgegners sein.
Wie bei jedem anderen Schadenersatzanspruch auch kommt es nicht allein auf die blosse Kausalität der einstweiligen Verfügung für einen allfälligen Schaden, sondern auch auf den sogenannten Schutzzweckzusammenhang zwischen dem nicht gerechtfertigten Sicherungsantrag und dem geltend gemachten Schaden an.
Die Behauptungs- und Beweislast für den Schadenersatzanspruch nach Art 287 EO liegt beim Sicherungsgegner. Genügt er dieser Behauptungslast nicht, muss sein Antrag schon aus diesem Grunde wegen Unschlüssigkeit abgewiesen werden. Wegen des summarischen Charakters des Schadenersatz-Feststellungsverfahrens hat insoweit eine Anleitung des Sicherungsgegners zur Verbesserung bzw ein Verbesserungsauftrag nicht stattzufinden.
Art 217 f, 283, 287 Abs 1, 292 EO
Der Sicherungsgegner erwirbt ein Pfandrecht an der vom Sicherungswerber erlegten Sicherheit. Dieses bleibt solange bestehen, bis ein gerichtlicher B über die Ausfolgung der Kaution über Antrag des Sicherungswerbers in Rechtskraft erwächst.
Erweist sich eine einstweilige Verfügung als nicht gerechtfertigt, muss der Sicherungsgegner nach Erlangung einer rechtskräftigen E über seinen Schadenersatzanspruch auf die Sicherheitsleistung Exekution führen und den Rückforderungsanspruch des Sicherungswerbers an sich überweisen lassen, sofern der Sicherungswerber der Ausfolgung nicht ohnehin zustimmt. Über die Ausfolgung der Sicherheitsleistung an den Sicherungsgegner ist im Verfahren nach Art 287 EO zu entscheiden.
Art 552 Abs 4 PGR iVm §§ 62, 65 TrUG
Die Stiftungsräte sind zu allen Geschäftshandlungen im Rahmen des Stiftungszwecks befugt und mit aller Sorgfalt auch verpflichtet. Ein Mandatsvertrag, auf Grund dessen Beteiligte oder Dritte ein Weisungsrecht gegenüber den Stiftungsräten zusteht, ändert an der Letztverantwortung der Stiftungsorgane und ihrer Bindung an das Gesetz nichts. Auch ein fiduziarischer, durch einen Mandatsvertrag gebundener Stiftungsrat ist verpflichtet, bei seinem Handeln die gleichen Sorgfalts- und Treuepflichten wie andere Stiftungsräte auch zu befolgen. Seine Verantwortlichkeit nach aussen, insbesondere gegenüber den Gläubigern ist in keiner Weise reduziert. An die Sorgfaltspflicht sind bei einem Treuhandmandat sogar besonders strenge Massstäbe anzulegen.
Art 130, 552 PGR iVm §§ 17 f, 98 TrUG
Die Begünstigten einer Familienstiftung sind nicht Träger des Vermögens der Stiftung, sondern haben nur einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf Zuwendung bestimmter Vorteile. Das Vermögen der Stiftung selbst stünde den Begünstigten bei entsprechender statutarischer Regelung nur im Falle der Beendigung der Stiftung ua von Gesetzes wegen oder durch Auflösung gemäss den Statuten zu. Eine Auflösung wiederum kann vorbehaltlich einer anderen statutarischen Regelung nur stattfinden, wenn alle Beteiligten, nämlich Stifter, Stiftungsrat, Stiftungsbegünstigte einschliesslich Anwartschaftsberechtigte dieser Auflösung zustimmen. Diese Auflösung richtet sich dann nach den Bestimmungen über die Liquidation und ist das Liquidationsergebnis unter den Begünstigten (oder ihre Gesamtrechtsnachfolger) zu verteilen.
1). Mit dem dem Antrag des Sicherungswerbers, späteren Klägers und im nunmehrigen Verfahrensstadium Antragsgegners (im Folgenden nur: Antragsgegner) vollinhaltlich stattgebenden Sicherungsbot vom 11.10.1988 ON 2 traf das LG zur Sicherung der vom Antragsgegner gegenüber seiner Ehegattin, Sicherungsgegnerin, späteren Beklagten und nunmehrigen Antragstellerin geltend gemachten Forderung von CHF 2 000 000.- ua folgende Anordnungen:
1. Der Sicherungsgegnerin IS wird bei sonstiger Ungültigkeit aller derartigen Rechtshandlungen untersagt, über ihre Ansprüche gegenüber der K-Stiftung, seien es Ansprüche auf das Stiftungsvermögen, die Erträgnisse oder den Liquidationserlös bis zum Betrage von CHF 2 000 000.- zu verfügen und diese einzuziehen.
2. Der Drittschuldnerin K-Stiftung, Vaduz, und deren Stiftungsräten ... wird bei sonstiger eigener Haftung untersagt, bis auf weitere gerichtliche Anordnung der Sicherungsgegnerin Frau IS in deren Eigenschaft als Begünstigte aus dem Stiftungskapital, aus den Erträgnissen bzw dem Liquidationserlös Zahlungen bis zum Betrag von CHF 2 000 000.- zu leisten, noch sonst etwas zu unternehmen, was die Exekutionsführung auf die Ansprüche und Geldforderungen des Sicherungswerbers gegenüber der Sicherungsgegnerin vereiteln oder erheblich erschweren könnte.
Bei der Drittschuldnerin handelt es sich um eine Ende 1984 offenbar im Auftrag der Streitteile treuhänderisch errichtete Familienstiftung liechtensteinischen Rechts, deren Erstbegünstigte nach dem Beistatut vom 13.12.1984 in Ansehung der Erträgnisse, des gesamten Stiftungsvermögens und eines allfälligen Liquidationserlöses zu je 50 % die Streitteile waren. Zwischen diesen und den in Pkt 2) des Sicherungsbotes namentlich angeführten Stiftungsräten wurde ebenfalls am 13.12.1984 ein sogenannter Mandatsvertrag abgeschlossen, laut dem die Streitteile berechtigt waren, den Stiftungsräten einzeln Instruktionen zu erteilen. Hinsichtlich einer Änderung von Statuten und Beistatuten sollten beide Streitteile nur gemeinsam (kollektiv) weisungsbefugt sein (Blg C).
Die Stiftungsräte der K-Stiftung kamen dem ihnen am 28.02.1991 zugestellten Auftrag des LG vom 21.02.1991 zur Abgabe einer Drittschuldnererklärung iS des Art 223 EO nicht nach (ON 28, 30).
Der Antragsgegner schied im Oktober 1990 als Begünstigter und Instruktionsberechtigter der Stiftung aus.
Das Zahlungsbegehren des Antragsgegners, zu dessen Gunsten das Sicherungsbot vom 11.10.1988 erlassen worden war, wurde mit U des OGH vom 12.07.1993 ON 60 abgewiesen. Über Antrag der Beklagten und Sicherungsgegnerin (im Folgenden nur: Antragstellerin) wurde das Sicherungsbot mit B des LG vom 21.07.1993 ON 82 gem Art 291 Abs 1 lit d EO aufgehoben.
2). Dem nunmehrigen Rechtsstreit liegt die Eingabe der Antragstellerin vom 19.08.1993 ON 85 zugrunde, mit dem diese gem Art 287 Abs 1 EO den Antrag stellte, die ihr durch das Sicherungsbot verursachten Vermögensnachteile mit - nach Einschränkung mit Rekurs ON 81 und unter Berücksichtigung des mit B des LG vom 15.11.1993 ON 71 erfolgten (rechtskräftigen) Zuspruches von CHF 100.- - restlichen CHF 399 900.- festzulegen und den Antragsgegner zur Zahlung dieses Betrages zu verpflichten. Ein weiterer Antrag lautete auf gerichtliche Anweisung der Überweisung der vom Antragsgegner erlegten Sicherheitsleistung von CHF 200 000.- zu Lasten der von der Liechtensteinischen Landesbank übernommenen Bankgarantie an die Antragstellerin.
Durch das Sicherungsbot sei das Guthaben der Antragstellerin gegenüber der K-Stiftung in der Zeit vom 12.10.1988 bis 05.08.1993 (rechtskräftige Aufhebung des Sicherungsbotes) blockiert gewesen. Dieses Guthaben habe sich per 30.09.1988 auf CHF 1 885 378.60 belaufen. Die Antragstellerin sei durch das Sicherungsbot daran gehindert gewesen, den für sie bei der Stiftung zum Abruf bereit liegenden Betrag wirtschaftlich zu nutzen, wodurch ihr aus den noch darzustellenden Gründen ein CHF 400 000.- weit übersteigender Schade erwachsen sei.
Der Antragsgegner beantragte die Abweisung des Antrages seiner Ehegattin. Diese habe durch das Sicherungsbot vor allem im Hinblick auf die von der Stiftung erzielten Renditen keine Vermögensnachteile erlitten.
3). Auszugehen ist von folgenden erstinstanzlichen Feststellungen:
Wäre das Sicherungsbot nicht erlassen worden, so hätte die Antragstellerin ihr Vermögen in der K-Stiftung dennoch im streitverfangenen Zeitraum belassen.
Die Auslagen der Antragstellerin im Zusammenhang mit der Beiziehung des Zürcher Rechtsanwaltes lic iur AM in Höhe von rund CHF 26 000.- wären ebenso nicht erfolgt. Dass die Erträge des durch das Sicherungsbot blockierten Vermögens kleiner waren im streitverfangenen Zeitraum als die von der Antragstellerin während der relevanten Zeit zu bezahlenden Hypothekarzinsen samt Zinseszinsen, ist nicht erwiesen.
Das Vermögen der K-Stiftung befand sich im Wesentlichen bei der LGT Bank in Liechtenstein AG sowie bei der Liechtensteinischen Landesbank AG. Die Verwaltung der Vermögenswerte bei der LGT erfolgte durch die BIL Finanz Zürich, währenddem die Vermögenswerte bei der LLB durch die Bank Laroche verwaltet wurden. Eine eigentlich vorgegebene Anlagestruktur bestand nicht. Insbesondere bestand keine spezielle Instruktion hinsichtlich der Anlagestrategie. Es war dies jeweils eine Angelegenheit der Hauspolitik des verwaltenden Institutes. Die ursprüngliche Anlagepolitik war eine ganz normale mit unterschiedlichen Anteilen diverser Anlagemöglichkeiten.
Durch das Sicherungsbot war der Stiftungsrat gehalten und tat dies auch, zum einem auf eine schnelle Verfügbarkeit der betroffenen Vermögenswerte zu drängen und zum anderen darauf zu achten, dass sich diese Verfügbarkeit auf die gesamte verfahrensrelevante Summe von ca CHF 2 000 000.- bezog. Dies wurde durch den Stiftungsrat dadurch erreicht, dass der grösste Teil der betroffenen Vermögenswerte nach und nach in Festgelder angelegt wurde. Die Anlagestrategie wurde dementsprechend konservativer.
Wiewohl im streitverfangenen Zeitraum das Guthaben in der Stiftung CHF 2,000.000.- überstieg, hat die Antragstellerin keinerlei Ausschüttungen an sich verlangt.
Zum Zeitpunkt des Erlasses des Sicherungsbotes war folgende Anlagestruktur in der K-Stiftung gegeben:
Ungefährer Aktienanteil: 37 %; Rest in Obligationen; Hauptwährung: Schweizer Franken (54 %); keine Festgelder.
Zum Zeitpunkt der Beendigung des Sicherungsbotes war die Anlagestruktur mit ca 20 % Aktienanteil, Rest in CH-Festgeldern, Hauptwährung: CHF (92 %); Hauptwährung des Festgeldes: CHF (100 %) gegeben.
Ohne Sicherungsbot wäre die Vermögensverwaltung weiterhin so gemacht worden wie bislang, durch das Sicherungsbot wurde nach und nach hauptsächlich in CHF-Festgeldern veranlagt.
Die Performance des gemischten Portefeuilles (ursprüngliche Anlagestruktur) wäre nach Ablauf des Zeitraumes 12.10.1988 bis 05.08.1993 um ca 6 % höher gewesen als diejenige des Portefeuilles mit hauptsächlich CH-Festgeldern im selben Zeitraum. Hiebei ist jedoch auch nicht berücksichtigt, dass die ursprüngliche Anlagestruktur nicht plötzlich am 12.10.1988, sondern nur "nach und nach" in die Anlagestruktur bei Beendigung des Sicherungsbotes geändert wurde.
4). Das anspruchsbegründende Vorbringen der Antragstellerin lässt sich wie folgt zusammenfassen:
4.1). Durch die Blockierung der CHF 1 885 378.60 über insgesamt 1756 Tage sei es ihr unmöglich gewesen, diesen Betrag zur Ablösung von Hypotheken zu verwenden, die auf ihrer Liegenschaft in Zürich lasteten. Sie habe bedingt durch die in der Zeit vom 15.03.1989 bis 05.08.1993 in Anschlag gebrachten Zinsen zwischen 5,5 bis 7,25 % für CHF 2 Mio ein Zinsenbetreffnis von insgesamt CHF 644 577.67 entrichten müssen, das, hätte die Antragstellerin über das blockierte Geld verfügen können, nicht angefallen wäre (vgl Schriftsätze ON 96, 140).
4.2). Damit sei der gesamte Schade noch nicht abgedeckt. Ohne Sicherungsbot wäre es der Antragstellerin möglich gewesen, durch Anlage ihrer Gelder eine Rendite von CHF 966 666.66 bzw im Falle deren Verwaltung durch den Walca Fonds sogar CHF 1 468 .000.- zu erzielen (vgl Schriftsatz ON 65, 90a, AS 895).
4.3). Darüberhinaus seien der Antragstellerin noch andere Kosten und Auslagen entstanden. Sie habe insbesonders einen Züricher Anwalt einschalten müssen, der wegen des Sicherungsbotes mehrfach nach Vaduz zur Besprechung mit den liechtensteinischen Rechtsanwälten habe anreisen müssen.
Der schweizerische Anwalt habe für seien Bemühungen im Verfahren 8 C X/X eine Honorarnote von CHF 26 210.70 gelegt. Sein Einschreiten sei wegen des durch das anzuwendende schweizerische Recht sehr komplizierten Verfahrens notwendig gewesen (vgl ON 65, AS 891, 907).
Die von der Antragstellerin zunächst mit CHF 5000.-veranschlagten eigenen Reisekosten wurden fallen gelassen (AS 905). 4.4) Das bei der Stiftung blockierte Vermögen habe nur einen sehr bescheidenen Ertrag bzw, weil auch Verluste eingefahren worden seien, nur eine minimale Rendite erzielen können, die durch Verwaltungskosten und Anwaltspesen aufgezehrt worden sei. Die Vermögensverwaltung des Stiftungsrates sei durch das Sicherungsbot stark eingeengt, ja geradezu verunmöglicht worden. Die Höhe des Ertrages sei der Antragstellerin nicht bekannt, weil sie über keine Abrechnung verfüge. Selbst bei Anrechnung der Erträge verbliebe immer noch eine sehr hohe Differenz (9 bis 10 % pa), um welche die Antragstellerin auf jeden Fall geschädigt worden sei (vgl AS 693, 897, 899, 901).
Mit Schriftsatz vom 26.01.2001 ON 42 berief sich die Antragstellerin ua auf eine - zugleich vorgelegte - Vermögensaufstellung der Stiftung per 31.07.1993, laut der das Stiftungsvermögen - einschliesslich des dort für die Zeit vom 01.01. bis 31.07.1993 ausgewiesenen Gewinnes von CHF 129 134.21 - CHF 2 132 134.21 betragen habe. Durch einen Vergleich mit dem Status per 31.12.1988 von CHF 1 885 378.60 lasse sich damit berechnen, wie hoch die tatsächliche Rendite (offensichtlich gemeint: CHF 246 755.60) des blockierten Vermögens - nach Abzug der Verwaltungskosten - gewesen sei (ON 142).
5). Mit dem im zweiten Rechtsgang gefassten B vom 17.04.2001 setzte das LG den Schadenersatzanspruch der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner gem Art 287 Abs 1 EO mit insgesamt CHF 300 000.- fest und verpflichtete den Antragsgegner, unter Berücksichtigung des rechtskräftigen Teilzuspruches von CHF 100.-(ON 71) zur Zahlung von restlich CHF 299 900.- sowie eines Teiles der Verfahrenskosten an die Antragstellerin. Der Liechtensteinischen Landesbank wurde die Auszahlung der vom Antragsgegner erlegten Sicherheit von CHF 200 000.- an die Antragstellerin aufgetragen.
Ausgehend von den zu Pkt 3 wiedergegebenen Feststellungen bezifferte das LG den der Antragstellerin durch das Sicherungsbot erwachsenen Schaden gem § 273 ZPO mit CHF 300 000.-. Hiebei sei zum einen zu berücksichtigen, dass die Performance des gemischten Portefeuilles nach Ablauf des Blockierungszeitraumes um ca 6 % höher gewesen wäre als diejenige des Portefeuilles mit hauptsächlich CHF- Festgeldern im selben Zeitraum; zum anderen sei ins Kalkül zu ziehen, dass auch dieses Ergebnis nur ein annäherungsweiser, grob geschätzter allgemeiner prozentualer Vergleich sein könne und keine Rücksicht darauf nehme, dass die ursprüngliche Anlagestruktur nicht plötzlich am 12.10.1988, sondern nur nach und nach in die Anlagestruktur bei Beendigung des Sicherungsbotes geändert worden sei. Diesbezüglich werde deshalb ein weiterer prozentualer Abzug in Höhe von etwa 3 % vorgenommen, so dass sich letztlich ein anzuwendender "Mischprozentsatz" von etwa 3 % pa ergebe. Berücksichtige man weiter, dass das Sicherungsbot nicht ganz fünf Jahre gedauert habe, zumindest zu Beginn nicht CHF 2 000 000.- erreicht habe, und berücksichtige man weiter, dass zumindest zum Teil - eine genaue ziffernmässige Benennung würde dem Geist des § 273 ZPO widersprechen - auch eine Ersatzpflicht hinsichtlich der Zürcher Anwaltskosten durch den Antragsgegner geboten sei, so erscheine insgesamt eine Summe von CHF 300.000.- als jener Betrag, der gem § 273 ZPO festgesetzt werde und der vom Antragsgegner zu ersetzen sei.
6). Die erstinstanzliche E wurde sowohl von der Antragstellerin als auch dem Antragsgegner mit rechtzeitig erhobenen Rekursen bekämpft. Die Antragstellerin focht den B vom 17.04.2001 hinsichtlich der Abweisung ihres Mehrbegehrens mit einer Mängel-, Aktenwidrigkeits-, Beweis- und Rechtsrüge an und beantragte eine entsprechende Abänderung. Die Beschwerde (richtig: Rekurs) des Antragsgegners richtete sich gegen den gesamten Inhalt der erstinstanzlichen E (gemeint wohl den antragsstattgebenden Tei1) unter Geltendmachung der Rekursgründe der Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. In jeweiligen Gegenäusserungen stellten die Streitteile den Antrag, dem Rechtsmittel der Gegenseite keine Folge zu geben (ON 147 bis 150).
Mit dem nunmehr angefochtenen B vom 02.08.2001 ON 153 gab das OG dem Rekurs der Antragstellerin keine Folge, hingegen dem Rekurs des Antragsgegners teilweise und dahin Folge, dass es den Schadenersatzanspruch der Antragstellerin mit insgesamt CHF 100 000.-festsetzte und das Mehrbegehren von CHF 300 000.- abwies.
Der Überweisungsauftrag an die Liechtensteinische Landesbank hinsichtlich der Bankgarantie für die vom Antragsgegner aufgetragene Sicherheitsleistung von CHF 200 000.- wurde dahin modifiziert, dass an die Antragstellerin nur CHF 76 602.20 (CHF 100 000.- abzüglich der dem Antragsgegner zuerkannten Verfahrenskosten von insgesamt CHF 23 297.80) überwiesen werden sollten (Pkt 1 bis 4 des Tenors ON 153).
Das Rekursgericht erachtete die Beweisrügen beider Streitteile für unbegründet und übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen als Ergebnis auch eines mängelfreien Verfahrens. Insbesondere die Behauptung der Antragstellerin, ihr Restvermögen bei der Stiftung habe per 31.7.1993 CHF 2 132 143.21 betragen, woraus sich gegenüber dem Anfangsstand von CHF 1 885 378.60 nur ein Vermögenszuwachs von CHF 246 755.6l ergebe, sei offenkundig unrichtig.
Die Nichtigkeitsrüge des Antragsgegners, der sich durch die nicht rechtzeitige bzw Nichtzustellung der Schriftsätze und Schreiben ON 138, 140, 142 und 144 vor der erstinstanzlichen E in seinem rechtlichen Gehör verletzt erachtete, sei nicht berechtigt. Der Antragsgegner habe in keiner Weise dargelegt, inwieweit er vom Ergebnis durch die von ihm gerügte Verletzung des rechtlichen Gehörs in seinen Interessen verletzt worden wäre. Es sei deshalb nicht geboten, den erstgerichtlichen B wegen eines Formfehlers aufzuheben, nachdem dieser Fehler ohne Folgen geblieben sei.
Das Rekursgericht könne der Auffassung des Antragsgegners nicht folgen, wonach der Stiftungsrat der K-Stiftung auf Grund des Sicherungsbotes nicht verpflichtet gewesen sei, die Anlagepolitik konservativer zu gestalten. Zwar treffe es zu, dass bei rein grammatikalischer Interpretation des Sicherungsbotes dem Stiftungsrat kein Handeln geboten worden sei. In Berücksichtigung des gesamten Kontextes des Sicherungsbotes sei aber zu beachten, dass die Exekutionsführung auf die Ansprüche und Geldforderungen des Antragsgegners nicht vereitelt oder erheblich erschwert werden habe dürfen. Zu beachten sei ferner, dass mit dem Stiftungsvermögen eine Forderung von CHF 2 000 000.- besichert werden sollte. Bei bestehendem Sicherungsbot habe der Stiftungsrat nicht das Risiko des Kurszerfalles irgendwelcher Aktien eingehen dürfen. Es sei ihm deshalb bei richtiger Interpretation des Sicherungsbots aufgetragen gewesen, eine die Forderung des Antragsgegners absichernde Anlagepolitik zu betreiben.
Der Antragsgegner habe aber richtig erkannt, dass dem LG bei der rechtlichen Beurteilung insoferne ein Fehler unterlaufen sei, als es die von der Liechtensteinischen Landesbank AG angegebene Performance-Differenz fälschlicherweise als jährliche Differenz per annum interpretiert habe. Gegenteiliges ergebe sich aus dem Schriftsatz der liechtensteinischen Landesbank ON 144 und dem vom Antragsgegner mit Rekurs vorgelegten Schreibens vom 27.04.2001, wonach sich die Differenz auf den gesamten Zeitraum beziehe.
Aus dem Gesagten folge, dass die erstgerichtliche Berechnung von je 3 % von CHF 2 000 000- für 5 Jahre, was CHF 300 000.- ergebe, nicht richtig sei. Auf Grund der vom LG angestellten Berechnung würde lediglich ein Betrag von CHF 60 000.- resultieren, weil eben die 3 % für die gesamte Blockierungsdauer gelten würden und nicht per annum.
Das OG halte dafür, dass in Anwendung von § 273 ZPO auf Grund der Auskunft der Liechtensteinischen Landesbank AG, worin es heisse, dass die Performance-Differenz zwischen ca 6 % bis 11 % berechnet worden sei, dass ihr Analyst diese Differenz aber eher bei 6 % sehe und dass nochmals ein prozentualer Abzug gerechtfertigt sei, weil die ursprüngliche Anlagestruktur nicht plötzlich am 12.10.1988, sondern nach und nach geändert worden sei, durchaus mit einem Prozentsatz von 4 bis 5 % gerechnet werden könne statt mit 3 %, wie dies das LG getan habe. Unter Einbezug der Zürcher Anwaltskosten halte das OG eine Summe von CHF 100 000.- als Schadenersatz für angemessen, dies unter Einbezug der bereits rechtskräftig zugesprochenen CHF 100.-.
Bei der Zahlungsanweisung an die Liechtensteinische Landesbank AG sei zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin dem Antragsgegner Verfahrenskosten zu ersetzen habe. Es liege auf der Hand, dass der Antragsgegner die ihm zugesprochenen Verfahrenskosten mit dem Schadenersatzanspruch der Antragstellerin verrechnen könne.
7). Die Rekursentscheidung wird sowohl von der Antragstellerin als auch vom Antragsgegner mit Revisionsrekurs bekämpft.
Das Rechtsmittel der Antragstellerin releviert als Revisionsrekursgründe eine Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens, eine Aktenwidrigkeit sowie die unrichtige rechtliche Beurteilung und mündet im Begehren auf Festsetzung des Schadenersatzanspruches mit CHF 400 000.-und dementsprechenden Zahlungs- und Anweisungsverpflichtungen gegenüber dem Antragsgegner und der Liechtensteinischen Landesbank. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Antragsgegner wendet sich gegen die Festsetzung des Schadenersatzanspruches mit insgesamt CHF 100 000.- mit einer Nichtigkeits-, Mängel- und Rechtsrüge und strebt die gänzliche Abweisung des Ersatzbegehrens seiner Gegnerin an. Weitere Eventualanträge lauten auf Aufhebung der Rekursentscheidung sowie Abänderung der Zahlungsanweisung an die Liechtensteinische Landesbank, letztere dahin, dass "nur derjenige Betrag zur Anweisung gelange, welcher sich aus der Differenz bzw aus der Verrechnung der der Revisionsrekursgegnerin zugesprochenen Höhe des Schadenersatzes einerseits und den von der Revisionsrekursgegnerin dem Revisionsrekurswerber geschuldeten und zu ersetzenden Kosten (inklusive der drittinstanzlich zugesprochenen Kosten) andererseits ergebe".
Von beiden Teilen wurden Gegenäusserungen zu den Revisionsrekursen erstattet mit dem wechselseitigen Antrag, dem Rechtsmittel der Gegenseite keine Folge zu geben.
8). Zum Revisionsrekurs der Antragstellerin:
Dieses Rechtsmittel ist nicht begründet. Im Einzelnen ist dazu wie folgt Stellung zu nehmen:
8.1). Erneut wendet sich die Antragstellerin gegen die er-stinstanzliche und vom Rekursgericht übernommene Feststellung dahin, sie hätte auch ohne Sicherungsbot die Vermögenswerte in der K-Stiftung belassen; zu Unrecht seien die Untergerichte auch davon ausgegangen, dass die für einen Vermögensvergleich notwendige Feststellung, welchen Ertrag die Gelder der Klägerin in der Stiftung erzielten, daran scheitere, dass die Antragstellerin den diesbezüglichen Beweis durch die fehlende Entbindung des Stiftungsrates Dr G von der Verschwiegenheitspflicht vereitelt habe. Soweit das Rekursgericht die von der Antragstellerin mit Urkunden belegte tatsächliche Performance der Vermögenswerte der K-Stiftung als unrichtig und aktenwidrig erachte, unterliefen ihm folgenschwere, im Einzelnen in der Rechtsmittelschrift dargelegte Fehler.
Mit ihren Rechtsmittelausführungen zu den Punkten 1 bis 3 bekämpft die Antragstellerin die irrevisible Beweiswürdigung der Vorinstanzen. Die Feststellung oder Nichtfeststellung bestimmter Tatsachen resultiert aus der freien Beweiswürdigung der Untergerichte, die vom OGH, der nur Rechtsinstanz ist, nicht überprüft werden kann. Auch die Rüge, dass sich das Rekursgericht mit bestimmten Beweisergebnissen nicht auseinandergesetzt habe, bedeutet in Wahrheit nur eine im Revisionsrekursverfahren unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung des Rekursgerichtes (RIS-Justiz RS 0043131).
Eine Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens wäre nur gegeben, wenn sich das Rekursgericht mit einer Beweisrüge überhaupt nicht auseinandersetzt, nicht aber schon dann, wenn es sich nicht mit jedem einzelnen Argument des Rechtsmittelwerbers auseinandersetzt (RIS Justiz RS 0043162; 9 Ob A 232/OOh). Geht hingegen aus den Entscheidungsgründen der Rekursentscheidung hervor, dass das Rekursgericht seiner Pflicht, die Beweiswürdigung des LG zu überprüfen, nachgekommen ist und warum es die vom Rekurswerber geltend gemachten Bedenken gegen die Beweiswürdigung des LG nicht teilt, sondern die erstgerichtlichen Feststellungen für richtig hält, kann von einem Mangel des Rekursverfahrens nicht die Rede sein (RIS-Justiz RS 0043268).
Im vorliegenden Fall hat das LG die inkriminierten Konstatierungen zutreffend und überzeugend begründet (ON 145 S 13). Das Rekursgericht schloss sich dieser Beweiswürdigung vor allem unter Hinweis auf die Aussage der Antragstellerin bei der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2000 sowie deren Beweisvereitelung durch die Nichtentbindung des Stiftungsrates von seiner Verschwiegenheitspflicht an (Rekursentscheidung S 8, 9).
In der Tat bestehen sehr gewichtige Anhaltspunkte für die Annahme, die Antragstellerin hätte auch ohne das Sicherungsbot die Gelder in der Stiftung belassen, deren Anlagestrategie bis zum Sicherungsbot auf ein normales durchschnittliches Risiko ausgerichtet war (PV Antragstellerin ON 25 S 19). Es ist kein Grund ersichtlich, warum diese von den Streitteilen gemeinsam entschiedene Anlagepolitik eine Änderung erfahren hätte sollen, wäre das Sicherungsbot nicht erlassen worden. Für die unterinstanzlichen Feststellungen spricht weiters, dass die Antragstellerin auch den den blockierten Betrag übersteigenden Überling nicht behoben und anderweitig nutzbringender anlegte sowie trotz rechtskräftiger Aufhebung des Sicherungsbotes per spätestens 05.08.1993 die von ihr beanspruchte Ausschüttung ebenfalls erst im Frühling 1994 realisierte (ON 20 S 20).
In jedem Fall lassen die Ausführungen des Rekursgerichtes erkennen, dass eine Überprüfung der Beweiswürdigung stattgefunden hat. Ob die diesbezügliche Begründung richtig ist, fällt, wie schon erwähnt, in den Bereich der irrevisiblen Beweiswürdigung. Eine Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens läge nur vor, wenn sich das Rekursgericht mit der Beweisfrage überhaupt nicht oder so mangelhaft befasst hätte, dass keine nachvollziehbaren Überlegungen über die Beweiswürdigung angestellt und in der E festgehalten sind (Kodek in Rech-berger ZPO Rz 3 zu § 503 mwN; RIS- Justiz RS 0042993 ua).
Überhaupt erwecken die über weite Strecken - weil nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgehend - einer prozessordnungsgemässen Darstellung entbehrenden Rekursausführungen den Eindruck, die Antragstellerin betrachte das Hälftevermögen der - offenbar immer noch existenten - K-Stiftung als ihr ihrer alleinigen Verfügungsgewalt unterliegendes Eigentum, mit dem sie nach Belieben schalten und walten habe können. Dabei setzte sie sich freilich in Widerspruch zur Rechtslage, wonach der Stiftung eine eigene Rechtspersönlichkeit zukommt, diese deshalb Trägerin des Vermögens ist und nur durch ihre Organe handeln kann (Art 557 Abs 2; 109 f PGR). Sofern die - von der Antragstellerin nie vorgelegten - Stiftungsstatuten keine anderen Regeln aufstellen, steht die Geschäftsführung den Stiftungsräten gemeinsam zu und sind diese verpflichtet, in guten Treuen gemeinsam zu handeln und zu entscheiden. Die Stiftungsräte sind zu allen Geschäftshandlungen im Rahmen des Stiftungszweckes befugt und mit aller Sorgfalt auch verpflichtet (Art 552 PGR iVm § 62 Abs 2 und 4 TrUG).
Auch der hier nicht näher zu erörternde Mandatsvertrag, auf Grund dessen der Antragstellerin ein Weisungsrecht gegenüber den Stiftungsräten der K-Stiftung zustand, ändert an der Letztverantwortung der Stiftungsorgane und ihrer Bindung an das Gesetz nichts. Auch ein fiduziarischer, durch einen Mandatsvertrag gebundener Stiftungsrat ist verpflichtet, bei seinem Handeln die gleichen Sorgfalts- und Treuepflichten wie andere Stiftungsräte zu befolgen, und ist seine Verantwortlichkeit nach aussen, insbesondere gegenüber den Gläubigern in keiner Weise reduziert. An diese Sorgfaltspflicht sind bei einem Treuhandmandat sogar besonders strenge Massstäbe anzulegen (vgl BGE 113 II 57; BGE 122 III 195 E 3 mwN).
Der Antragstellerin konnte also auf Grund der Gesetzeslage keinesfalls die alleinige und von ihrem Gutdünken abhängige Dispositionsbefugnis über das Stiftungsvermögen zukommen. Im Übrigen stand das Instruktionsrecht auf Grund des Mandatsvertrages jedenfalls bis zum Oktober 1990 auch dem Antragsgegner zu, der somit einseitige Verfügungen der Antragstellerin über das Stiftungsvermögen hätte verhindern können.
8.2). Soweit die Antragstellerin in Bezug auf die Entbindung des Stiftungsrates Dr G von der Verschwiegenheitspflicht dem Rekursgericht sogar eine Aktenwidrigkeit unterstellt, trifft sie dieser Vorwurf selbst.
Entgegen der von der Antragstellerin behaupteten Entbindung des Genannten im Schriftsatz ON 96 stellte sich bei der Einvernahme des Zeugen Dr G anlässlich der mündlichen Verhandlung am 19.05.2000 heraus, dass dieser mangels Entbindung durch die Antragstellerin keine Bilanzen zum Aufschluss über die von der Stiftung vom 12.10.1988 bis 05.08.1993 erzielte Erträge vorlegen konnte (ON 125 S 14). Auf dieser Weigerung einer Entbindung beharrte die Antragstellerin bzw ihr Vertreter auch in der Folge trotz entsprechender Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht durch den Antragsgegner (ON 125 S 16).
Die Antragstellerin hat damit den Nachweis des für ihren angeblichen Begünstigungsbesitz im massgebenden Zeitraum erzielten Ertrages und damit überhaupt eine verlässliche Berechnung des allfälligen durch das Sicherungsbot verursachten Vermögensnachteiles selbst vereitelt. Jede tragfähige Schadensermittlung könnte nämlich nur auf einem Vergleich zwischen dem von der Stiftung tatsächlich erzielten Ertrag und jenen Einkünften beruhen, die ohne das Sicherungsbot angereift wären.
Der Antragstellerin ist es zuzurechnen, dass ein solcher Vermögensvergleich nicht stattfinden kann. Sie hat es auch im gesamten erstinstanzlichen mehrjährigen Verfahren unterlassen, unter Vorlage lückenloser Vermögensaufstellungen und Bilanzen der Stiftung für die Jahre 1998 bis 1992 den tatsächlich erzielten Ertrag und damit Vermögenszuwachs darzulegen.
Die Vermögensaufstellung per 31.07.1993 über CHF 2 132 134.21 ist nicht aussagekräftig, da sie keinen Aufschluss über Entnahmen und anderweitige Mittelverwendungen in den Vorjahren gibt (Schriftsatz ON 142 samt Beilagen). Immerhin fällt auf, dass diese Vermögensaufstellung für die ersten 7 Monate des Jahres 1993 einen Gewinn von CHF 129 253.90 ausweist. Eine aliquote Umlegung dieses Gewinns auf die rund 50 Monate von Oktober 1988 bis Dezember 1992 ergäbe einen Ertrag von rund CHF 923 000.-, so dass auch aus diesem Grunde die von der Antragstellerin behauptete Summe von insgesamt CHF 246 755,6l für knapp 5 Jahre sehr fragwürdig ist.
Somit muss sich die Antragstellerin die jeder einigermassen verlässlichen Schadensschätzung entgegenstehenden Unsicherheitskomponenten und Ungereimtheiten selbst zuschreiben. Die Beweisvereitelung durch die für ihren Schaden behauptungs- und beweispflichtige Antragstellerin ist umso unverständlicher, als der Zeuge Dr G den Sachverhalt (Nettoerträge des "blockierten" Vermögens vom 12.10.1998 bis 05.08.1993) durch Vorlage der Bilanzen leicht aufklären hätte können (ON 125 S 14, 16).
8.3). Soweit die Antragstellerin in ihrem Revisionsrekurs auf die von ihr angeblich belegte Performance "ihres" Geldes in der K-Stiftung in Höhe von CHF 246 755.6l zurückkommt, entfernt sie sich unzulässigerweise von den bindenden Feststellungen der Untergerichte und kann insoweit auf das Vorgesagte, im Übrigen aber auf die zutreffenden Überlegungen des Rekursgerichtes auf S 9 f seiner E verwiesen werden. Wenn der Gewinn der Stiftung allein im Jahre 1991 CHF 103 694.17 (Blg BB) betragen hat, ist es unerklärlich, warum sich - selbst bei Ausserachtlassung der Performance in den Jahren 1989 und 1990 - der Aktivstand per Ende 1991 auf CHF 1,877.000.- verringert haben konnte. Damit bei der mündlichen Verhandlung konfrontiert war die Antragstellerin zu einer plausiblen Erklärung nicht in der Lage. Ihren Angaben konnte aber immerhin entnommen werden, dass im genannten Zeitraum Ausschüttungen ua auch für Anwaltskosten vorgenommen wurden (ON 125 S 20). Ob es sich dabei um solche für Stiftungszwecke handelte, blieb nach den Verfahrensergebnissen offen.
Aus dem von der Antragstellerin präsentierten Zahlenmaterial lässt sich kein anderer Schluss als der ziehen, dass die Antragstellerin im hier massgebenden Zeitraum auch Abhebungen für eigene Zwecke in nicht feststellbarer Höhe vornahm. Dabei fällt es nicht ins Gewicht, dass sie solche Ausschüttungen oder Bezüge offenbar im Zeitraum vom 30.09.1988 bis 11.10.1988 nicht erhalten hat, was durch das mit dem Revisionsrekurs - entgegen dem Neuerungsverbot - vorgelegten Schreiben vom 20.08.2001 bescheinigt werden soll.
Neu, feststellungsfremd und damit unbeachtlich ist die im Revisionsrekurs aufgestellte Behauptung, der K-Stiftung seien durch verschiedene vom Antragsgegner angestrengte Prozesse jährliche Prozesskosten von CHF 30 000.- bis 40 000.- verursacht worden und habe das gesamte Portefeuilles zu 100 % wegen der durch das Sicherungsbot bewirkten Änderung der Anlagestrategie in Festgelder angelegt werden müssen.
Im Übrigen wird bei der Erörterung der Rechtsrüge des Antragsgegners noch darzulegen sein, dass das Sicherungsbot überhaupt keine Änderung der Anlagestrategie notwendig gemacht hätte.
8.4). Auch die Rechtsmittelausführungen zu den Punkten 6) und 7) beruhen auf den feststellungsfremden Prämissen, wonach der Vermögenszuwachs bei der K-Stiftung CHF 246 755.6l betragen haben soll, die Antragstellerin ohne das Sicherungsbot die Hypotheken abgezahlt und (gemeint wohl: oder) die Vermögenswerte in den Valca-Anlagefonds investiert hätte.
Auf all dies ist nicht weiter einzugehen.
8.5). Die Antragstellerin vertritt zu Pkt 8) die Meinung, dass entgegen der Rekursentscheidung bei der Schadensberechnung von einer Performance-Differenz von ca 7 % ausgegangen werden müsse, woraus ein Schade von CHF 140 000.- resultiere. Zusammen mit den Zürcher Anwaltskosten ergebe dies einen Schadensbetrag von CHF 166 210.70.
Der Senat vertritt, wie bei der Erörterung des Rechtsmittels des Antragsgegners noch näher darzulegen sein wird, den Standpunkt, dass auf Grund des Sicherungsbotes keine Notwendigkeit und/oder Verpflichtung des Stiftungsrates zu einer Änderung der Anlagepolitik in eine konservativere und damit ertragsärmere Richtung bestanden hat.
Damit erübrigt sich ein näheres Eingehen auf das Rechenwerk des Rekursgerichtes.
Davon abgesehen ist, wie in Pkt 9.4) noch näher begründet werden wird, das Verfahren in Ansehung der "Zürcher Anwaltskosten" noch nicht entscheidungsreif.
9). Zum Revisionsrekurs des Antragsgegners:
Dieses Rechtsmittel ist in seinem wesentlichen Teil begründet.
9.1). Der Antragsgegner wiederholt seine bereits vom Rekursgericht für nicht berechtigt erachtete Nichtigkeitsrüge nach § 446 Abs 1 Z 4 ZPO, weil ihm vor der erstinstanzlichen Beschlussfassung nicht die Schriftsätze bzw Schreiben ON 138, 140, 142 und 144 zugestellt worden seien. Durch die Zustellung dieser Urkunden erst zusammen mit dem B des LG vom 17.04.2001 sei er in seinem rechtlichen Gehör verletzt worden.
Wenn das Berufungsgericht eine Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens verneint, kann eine solche Nichtigkeit gem § 487 ZPO (§ 519 öZPO) in dritter Instanz grundsätzlich nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden. Die zitierte Gesetzesstelle ist analog auch im exekutionsrechtlichen Rekursverfahren anzuwenden (Art 51, 297 EO; vgl RIS-Justiz RS 0042981; U des OGH vom 05.04.2001, 9 C 509/98 ua).
Im Übrigen stellt nur der völlige Ausschluss einer Partei von einer Verhandlung den Nichtigkeitsgrund des § 446 Z 4 ZPO her. Andere Fallkonstellationen wie die gegenständliche, bei denen sich eine Partei vor einer gerichtlichen E zu einzelnen Urkunden nicht äussern konnte, werden von einer Nichtigkeit nicht ergriffen, sondern begründen im Allgemeinen nur eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Voraussetzung für die Relevanz eines Verfahrensmangels ist es aber, dass er eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern geeignet war, was von der Partei konkret zu behaupten ist (vgl LES 2000, 112 [114]). Behauptungen in dieser Richtung wurden und werden vom Antragsgegner nicht aufgestellt, so dass der Nichtigkeits- (richtig Verfahrens-)rüge auch sachlich keine Berechtigung zukäme.
9.2). Der Schwerpunkt der Rechtsrüge ist der Frage gewidmet, ob der vom LG mit CHF 300 000.- und vom Rekursgericht mit - einschliesslich Zürcher Rechtsanwaltskosten - CHF 100 000- festgesetzte Schade durch das Sicherungsbot vom 11.10.1988 verursacht wurde.
Das LG ging davon aus, dass der Stiftungsrat der K-Stiftung durch das Sicherungsbot gehalten war und dies auch tat, zum einen auf eine schnelle Verfügbarkeit der betroffenen Vermögenswerte zu drängen und zum anderen darauf zu achten, dass sich diese Verfügbarkeit auf die gesamte verfahrensrelevante Summe von ca CHF 2 000 000.- beziehe; dies sei durch den Stiftungsrat dadurch erreicht worden, dass der grösste Teil der betroffenen Vermögenswerte nach und nach in Festgelder angelegt worden sei; die Anlagestrategie sei dementsprechend konservativer geworden.
An dieser Stelle ist festzuhalten, dass die Frage, ob der Stiftungsrat auf Grund des Sicherungsbotes zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet war, nicht eine solche tatsächlicher Natur, sondern eine der Überprüfung durch den OGH zugängliche Frage rechtlicher Art ist.
Dem Einwand des Antragsgegners im Rekurs, das Sicherungsbot habe dem Stiftungsrat keine Änderung der Anlagestruktur aufgetragen, begegnete das Rekursgericht, wie oben wiedergegeben, im Wesentlichen mit dem Argument, dass zwar eine rein grammatikalische Interpretation des Sicherungsbotes dem Stiftungsrat kein Handeln aufgetragen habe. In Berücksichtigung des gesamten Kontextes des Sicherungsbotes habe der Stiftungsrat aber nicht das Risiko des Kursverfalles irgendwelcher Aktien eingehen dürfen und sei ihm deshalb bei richtiger Interpretation des Sicherungsbotes aufgetragen worden, eine die Forderung des Antragsgegners von CHF 2 000 000.- absichernde Anlagepolitik zu vertreten.
Mit Recht wendet sich der Antragsgegner gegen diese Rechtsauffassung.
Nach dem Inhalt des Sicherungsbotes wurde der Antragstellerin untersagt, über ihre Ansprüche gegenüber der K-Stiftung zu verfügen und diese einzuziehen. Im Kontext dazu wurde es den Stiftungsräten der Stiftung untersagt, der Antragstellerin in deren Eigenschaft als Begünstigte aus dem Stiftungskapital, aus den Erträgnissen bzw dem Liquidationserlös Zahlungen bis zum Betrag von CHF 2 000 000.- zu leisten, noch sonst etwas zu unternehmen, was die Exekutionsführung auf die Ansprüche und Geldforderungen des Antragsgegners gegenüber der Antragstellerin vereiteln oder erheblich erschweren könnte.
Auch nach der Überzeugung des erkennenden Senates traf die K-Stiftung und deren Organe damit eine reine Unterlassungsverpflichtung. Ein Unterlassungsgebot hat begrifflich nur ein negatives, passives Verhalten des Verpflichteten zum Gegenstand, der eine bestimmte Handlung nicht setzen, dh etwas Bestimmtes nicht tun soll; allerdings wird in stRsp anerkannt, dass unter den Schutzumfang des Unterlassungsanspruches nicht nur völlig gleichartige, sondern auch alle solche Handlungen fallen, die den Kern der Verletzungshandlung unberührt lassen. Untersagt wird damit auch jedes andere, zwar nicht ausdrücklich verbotene aber doch abgewandelte (vom Unterlassungstitel mitumfasste) Verhalten, welches den Kern des Verbots trifft (ÖB1 1991, 108; WBl 1991, 264; WBl 1993, 367; Klicka in Angst, KommzEO Rz 8 zu § 355 auch mit Hinweisen auf die deutsche Lehre und Rechtsprechung).
Umgelegt auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass dem Stiftungsrat neben dem Auszahlungsverbot an die Antragstellerin einzig und allein sowie ausschliesslich Handlungen untersagt wurden, die die Exekutionsführung auf die Ansprüche und Geldforderungen des Antragsgegners gegenüber der Antragstellerin vereiteln oder erheblich erschweren hätten können. Abzustellen war naturgemäss auf die zum Zeitpunkt des Erlasses des Sicherungsbotes bestehende Situation. Ein Handlungsgebot in der Richtung, dass der Stiftungsrat die zum Zeitpunkt des Sicherungsbotes bestehende Anlagestruktur in eine konservativere Richtung abzuändern hat, kann dem Sicherungsbot auch bei weitherziger und sinngemässer Interpretation nicht entnommen werden. Dazu hätte es schon eigener Anträge von Seiten der Parteien bzw weiterer gerichtlicher Anordnungen bedurft.
In diesem Zusammenhang ist, wie bereits angedeutet, zu beachten, dass es sich bei der K-Stiftung um eine eigenständige, durch ihre Organe repräsentierte Verbandsperson handelt, deren Vermögen von jenem nicht nur der wirtschaftlichen "Stifter", sondern auch dem der Begünstigten und Instruktionsberechtigten wohl zu trennen ist (LES 1998, 332; LES 2000, 37). Bei der K-Stiftung handelt es sich somit um eine gegenüber den Streitteilen selbständige und dritte Person.
Dem Grundsatz, dass Dritte nicht den nachteiligen Wirkungen eines Verfahrens unterworfen werden dürfen, in das sie nicht eingebunden waren, wird im Sicherungsverfahren gem Art 275 Abs 1 lit c EO dadurch Rechnung getragen, dass einstweilige Verfügungen nach stRsp nicht in die Rechtssphäre Dritter eingreifen dürfen. Unmittelbare Zugriffe sind grundsätzlich auf diejenigen Dritten beschränkt, die ihre Rechte vom Gegner der gefährdeten Partei ableiten. Das ist der typische und vom Gesetz mit dem Drittverbot vorgezeichnete Fall. Gemäss Art 275 Abs 1 lit c EO darf dem Dritten nicht die Ausübung eines Rechtes verboten werden; zulässig ist nur ein Eingriff in die Verpflichtungen, die der Dritte ausschliesslich gegenüber dem Gegner der gefährdeten Partei hat (LES 2000, 197; RdW 1993, 246, SZ 67/226 ua).
Umstände, die eine Verneinung der rechtlich selbständigen Existenz der K-Stiftung rechtfertigen könnten (vgl LES 1998, 332), wurden von der Antragstellerin nicht vorgetragen und auch nicht bescheinigt.
Auch aus dieser Erwägung waren die Stiftungsräte auf Grund des Sicherungsbotes nicht berechtigt, geschweige verpflichtet, die zum Zeitpunkt der gerichtlichen Beschlussfassung am 11.10.1988 bestehende Anlagestruktur des Stiftungsvermögens zu ändern oder eine die (behauptete) Forderung des Antragsgegners absichernde Anlagepolitik einzuschlagen. Auch der Antragstellerin wurde in dieser Richtung nichts aufgetragen, traf sie doch nur ein Verfügungs- und Einziehungsverbot hinsichtlich der Begünstigungsrechte.
9.3). Gemäss Art 287 Abs 1 EO (§ 394 Abs 1 öEO) hat der Sicherungswerber dem Sicherungsgegner ua dann, wenn ihm der behauptete Anspruch rechtskräftig aberkannt wird, "für alle diesem durch die einstweilige Verfügung verursachten Vermögensnachteile Ersatz zu leisten".
Als durch die einstweilige Verfügung verursacht sind nur jene Schäden anzusehen, die der Sicherungsgegner (hier die Antragstellerin) allein durch das Vorhandensein und die Befolgung der gerichtlichen Sofortmassnahme erlitten hat. Die einstweilige Verfügung muss also die alleinige und massgebende Ursache eines Vermögensnachteiles des Sicherungsgegners sein (Kodek in Angst KommzEO Rz 2 f zu § 394; König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren2 Rz 2, 245 f; SZ 50/104; SZ 69/36 uva).
Wie bei jedem anderen Schadenersatzanspruch auch, kommt es aber nicht allein auf die blosse Kausalität der einstweiligen Verfügung für einen allfälligen Schaden, sondern auch auf den sogenannten Schutzzweckzusammenhang zwischen dem nicht gerechtfertigten Sicherungsantrag und dem geltend gemachten Schaden an (vgl Graff in ecolex 1994, 764; Koziol-Welser, Bürgerliches Recht II 286 f).
Die Behauptungs- und Beweislast für den Schadenersatzanspruch nach Art 287 EO lag bei der Antragstellerin. Genügt ein Sicherungsgegner seiner Behauptungslast nicht, muss sein Antrag schon aus diesem Grunde wegen Unschlüssigkeit abgewiesen werden. Wegen des summarischen Charakters des Schadenersatz-Feststellungsverfahrens hat insoweit eine Anleitung des Sicherungsgegners zur Verbesserung bzw ein Verbesserungsauftrag nicht stattzufinden (vgl SZ 69/115 mwN).
Nun wurde der Antragsstellerin durch das Sicherungsbot die Verfügung und Einziehung ihrer Ansprüche gegenüber der K-Stiftung, seien solche auf das Stiftungsvermögen, die Erträgnisse oder den Liquidationserlös bis zum Betrag von CHF 2 000 000.- untersagt.
Ausgehend von den Feststellungen der Untergerichte hätte die Antragstellerin ihr Vermögen in der K-Stiftung im streitverfangenen Zeitraum auch dann belassen, wenn das Sicherungsbot nicht erlassen worden wäre.
Für den Zuspruch eines Vermögensnachteiles, der daraus resultieren könnte, dass eine ertragreichere Anlage ihres "Guthabens" und/oder allenfalls die Abdeckung von Hypothekarzinsen gegenüber der tatsächlich von der K-Stiftung erwirtschafteten Rendite einen Mehrerlös bzw eine Minderbelastung ergeben hätte, fehlt damit von vorneherein die Sachverhaltsgrundlage.
Der von den Vorinstanzen unterschiedlich berechnete Schade aus der vom Stiftungsrat der K-Stiftung nach Erlass des Sicherungsbotes sukzessive umgestellten Anlagestruktur wurde damit, wie ausgeführt, nicht durch das Vorhandensein und die Befolgung des Sicherungsbotes verursacht, so dass die Haftung des Antragsgegners für die wirtschaftlichen Konsequenzen dieser Strategieänderung zu verneinen ist.
Damit erübrigt sich die einlässliche Prüfung der Frage, ob es sich bei dem von der Antragstellerin geltend gemachten Schaden überhaupt um ihren eigenen ersatzfähigen Schaden oder aber um einen solchen der K-Stiftung handelt. Nach den im Akt erliegenden Unterlagen stellt nämlich das durch das Sicherungsbot blockierte Vermögen von anfänglich CHF 1 885 378.60 offenkundig jenes der Stiftung und nicht das der Antragstellerin dar (vgl Blg AA, BB, 6). Die in diesen Urkunden ersichtliche Aufgliederung in "Vermögensanteile" der Streitteile beruht offenkundig auf einer Verkennung der eigenen Rechtspersönlichkeit der Stiftung und der Befugnisse der Begünstigten, die ja nicht Träger des Vermögens sind, sondern nur einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf Zuwendung bestimmter Vorteile haben (vgl Art 552 PGR iVm § 98 TrUG). Das Vermögen der Stiftung selbst stünde den Begünstigten bei entsprechender statutarischer Regelung (wie hier) nur im Falle der Beendigung der Stiftung ua von Gesetzes wegen oder durch Auflösung gemäss den Statuten zu. Eine Auflösung wiederum kann vorbehaltlich einer anderen statutarischen Regelung nur stattfinden, wenn alle Beteiligten, nämlich Stifter, Stiftungsrat, Stiftungsbegünstigte einschliesslich Anwartschaftsberechtigte dieser Auflösung zustimmen. Diese Auflösung richtet sich dann nach den Bestimmungen über die Liquidation und ist das Liquidationsergebnis unter den Begünstigten (oder ihre Gesamtsrechtsnachfolger) zu verteilen (Art 130 PGR; § 17 f TrUG).
Nach den Verfahrensergebnissen war die K-Stiftung zumindest im hier massgebenden Zeitraum existent und wurde ihre Liquidation von der Antragstellerin nie behauptet. Ein Schade durch eine durch das Sicherungsbot verursachte nicht rentierliche Anlage des Stiftungsvermögens stellt deshalb primär einen solchen der Stiftung als Verbandsperson dar und nur mittelbar einen Indivi-dualschaden der einzelnen Begünstigten, denen im Allgemeinen kein selbständiger Ersatzanspruch zukommt (vgl Koziol-Welser aaO 302; ecolex 1995, 901; ZVR 1989, 159; Quaderer, Die Rechtstellung der Anwartschaftsberechtigten bei der Liechtensteinischen Familienstiftung [1999] 196; Riemer in BK, Art 83 N 28 S 496; Marxer, Familienstiftung [1990] 142).
Auch unter diesem Aspekt hat somit die Antragstellerin ihren Anspruch nicht schlüssig behauptet und unter Beweis gestellt. Auf Grund des vom LG zutreffend dargestellten summarischen Charakters des Ersatzverfahrens nach Art 287 EO bestand auch keine Verpflichtung der Vorinstanzen, die rechtsfreundlich vertretene Antragstellerin zu einem ergänzenden Vorbringen anzuleiten oder auf eine Stoffsammlung hinsichtlich solcher Umstände zu drängen, die von den Streitteilen gar nicht behauptet worden waren.
Eine Drittschuldneräusserung, zu der die Stiftungsräte der K- Stiftung gem Art 223 EO verpflichtet gewesen wären und die über die rechtliche Struktur und Vermögenssituation der Stiftung und ihrer Beteiligten allenfalls Aufschluss hätte geben können, wurde, wie schon erwähnt, nicht erstattet (ON 28, 30).
In der Konsequenz führen also alle obigen Überlegungen zum Ergebnis, dass der Antragstellerin ein Schadenersatzanspruch in Bezug auf einen behaupteten (aber nicht erwiesenen) durch das Sicherungsbot angeblich verursachten Mindererlös aus der Veranlagung von CHF 1 885 378.60 nicht zusteht. Insoweit ist die Sache entscheidungsreif und waren die Vorentscheidungen im abweisenden Sinne abzuändern.
An diesem Befund und seiner rechtlichen Wertung vermögen die Ausführungen der Antragstellerin in ihrer Äusserung zum Revisionsrekurs des Antragsgegners ON 157 nichts zu ändern: Immerhin interpretiert auch die Antragstellerin das Sicherungsbot als klaren Auftrag an den Stiftungsrat, den Stamm des Vermögens nicht zu verändern. Gerade eine solche Abänderung stellt aber die Umschichtung der zum Zeitpunkt der Einstweiligen Verfügung gegebenen Anlagestruktur in Richtung Abbau des Aktienanteils von 37 % auf 20 % und des Ersatzes der Obligationen durch Festgelder dar.
Entgegen der Meinung der Antragstellerin ist im gegenständlichen Verfahren auch nicht die Frage zu beurteilen, ob dem Stiftungsrat daraus, dass er den grössten Teil des (Stiftungs-)Vermögens überwiegend in Festgelder anlegte, mit denen - was freilich nicht festgestellt wurde - kaum eine Performance erzielt werden konnte, ein Vorwurf zu machen ist. Entscheidend ist allein, ob die vom Stiftungsrat angestrebte und auch realisierte schnelle Verfügbarkeit eines Vermögenswertes von CHF 2 Mio eine adäquate Folge der Einstweiligen Verfügung darstellt und durch deren Erlassung und Befolgung verursacht wurde. Diese Frage aber ist ausgehend von dem nach einem objektiven Massstab auszulegenden Wortlaut des Sicherungsbotes zu verneinen und hat hiebei die subjektive Interpretation des Sicherungsbotes durch den Stiftungsrat ebenso ausser Betracht zu bleiben wie der Umstand, dass der Stiftungsrat, wie es die Antragstellerin formuliert, mit seiner Neufestsetzung der Anlagepolitik dem Sicherungsbot "nachzuleben" trachtete.
Im Übrigen kann hiezu auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.
9.4). Nun hat die Antragstellerin allerdings auch einen Schaden von CHF 26 210.70 an Kosten ihres schweizerischen Rechtsanwaltes angesprochen, der ihr durch das Sicherungsbot entstanden sei (vgl Honorarnote AS 907).
Insoweit reichen die Feststellungen des LG für eine abschliessende Beurteilung der Berechtigung dieses Begehrens nicht aus.
Im Sinne der Ausführungen zu Pkt 9.3) hätte die Antragstellerin Anspruch auf Ersatz dieser Rechtsanwaltskosten, wenn diese allein durch das Vorhandensein und die Befolgung des Sicherungsbotes verursacht wurden.
Nach den bisherigen Vorbringen und Beweisergebnissen ist es nun durchaus möglich (und wahrscheinlich), dass die Honorarnote des Rechtsanwaltes M vom 01.07.1994 (AS 907) auch Leistungen im Zuge des Rechtfertigungsverfahrens und/oder des gegenständlichen Ersatzverfahrens betrifft, die natürlich nicht vom Ersatzanspruch des Art 287 EO gedeckt sind (vgl AS 891; Zeuge Dr M ON 125 S 17 f; Schreiben des Genannten ON 126). Auch blieb unklar, ob und in welcher Höhe die Antragstellerin, die offenbar von RA M wegen des Honorars geklagt wurde, tatsächlich Zahlung leistete, wobei es offenbar zu einem Vergleich gekommen ist.
All dies wird im - bedauerlicherweise - dritten Rechtsgang verlässlich zu klären und sodann eine neuerliche E zu fällen sein. Die unterinstanzlichen E waren also insoweit aufzuheben und die Rechtssache an das LG zurückzuverweisen.
9.5). In jedem Falle prozessual verfehlt ist aber der Antrag der Antragstellerin sinngemäss auf Überweisung der vom Antragsgegner in Form der Bankgarantie erlegten Sicherheit zur Deckung ihres Ersatzanspruches gem Art 287 Abs 1 EO, dem von den Vorinstanzen im unterschiedlichen Umfange entsprochen wurde.
Gemäss Art 287 Abs 1 EO hat das Gericht die Höhe des Schadenersatzes durch B festzustellen. Dieser B ist nach Eintritt der Rechtskraft in das Vermögen des Sicherungswerbers vollstreckbar.
Entgegen der Meinung der Vorinstanzen hat die Antragstellerin keinen verfahrensrechtlichen Anspruch auf direkte Liquidierung des ihr zugesprochenen Schadenersatzes aus der vom Antragsgegner erlegten Sicherheit.
Die Antragstellerin erwarb an dieser Sicherheitsleistung lediglich ein Pfandrecht, welches solange bestehen bleibt, bis ein gerichtlicher B über die Ausfolgung der Kaution gem Art 292 EO (§ 400 öEO) in Rechtskraft erwächst. Über diese Ausfolgung der Kaution ist im Rahmen des Provisorialverfahrens nur über Antrag des Sicherungswerbers zu entscheiden (EvBl 1951/425; König aaO 2/200f mwN).
Wie bei einem anderen Pfandrecht auch muss ein Sicherungsgegner nach Erlangung einer rechtskräftigen E über seinen Ersatzanspruch gem Art 287 EO Exekution, hier nach den Bestimmungen der Art 217 f EO (§ 294 z öEO) führen. Er muss also - sofern der Sicherungswerber nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens nach Art 287 EO nicht ohnedies seine Zustimmung erteilt - den Rückforderungsanspruch des Sicherungswerbers hinsichtlich der von ihm bei Gericht erlegten Sicherheit an sich überweisen lassen (vgl EvBl 1957/8; SZ 29/35; Kodek in Angst aaO Rz 6 zu § 400; MGA der EO 13. Auflg E 12, 13 zu § 400).
Die Beschlussfassungen der Vorinstanzen über die gänzliche bzw teilweise Ausfolgung der Sicherheitsleistung an die Antragstellerin unter Mitberücksichtigung und Verrechnung der in diesem Verfahren entstehenden wechselseitigen Kostenersatzansprüche sind also verfahrensrechtlich verfehlt. Vielmehr muss der diesbezügliche Antrag der Antragstellerin abgewiesen werden.