8 CG 2006.349-41
§§ 41, 50 ZPO
Fehlt es an der Beschwer zum Zeitpunkt der Beschlussfassung und auch zum Zeitpunkt der Rekurserhebung, so ist das Rechtsmittel zurückzuweisen und dem Rechtsmittelwerber der Kostenersatz aufzutragen.
Im Zuge des gegenständlichen Rechtsstreites, in dem die Verlassenschaft nach der am 19.10.2006 verstorbenen K Ch von der Beklagten die Bezahlung eines Betrages von CHF 24 892.14 begehrt, fasste das am 07.03.2007 den B auf Einholung eines Sachverständigengutachtens. Mit B vom 03.05.2007 bestellte es die medizinische Abklärungsstelle MEDAS St. Gallen mit der Gutachtenserstellung.
Mit Schreiben vom 18.05.2007 erklärte Dr C M, Chefarzt MEDAS, diesen Auftrag nicht annehmen zu können, da er grundsätzlich keine (Akten-)Gutachten mache und bis auf absehbare Zeit mit der Begutachtung für die Invalidenversicherung ausgelastet sei.
Mit B vom 13.06.2007 enthob das LG die medizinische Abklärungsstelle MEDAS, St. Gallen, als Sachverständige und bestellte neu Prof Dr X, Zürich, zum Sachverständigen mit dem Auftrag zur Erstellung des (Akten-)Gutachtens.
Begründet wurde dieser B nicht.
Angeschlossen war die Rechtsmittelbelehrung, dass dieser B durch ein abgesondertes Rechtsmittel nicht angefochten werden könne.
In der Folge wurden seitens des Sachverständigen die Kosten für das Gutachten mit ca CHF 3500.- beziffert. Diese Mitteilung wurde den Streitteilen zur allfälligen Gegenäusserung zugestellt.
Mit Schreiben vom 27.06.2007 teilte der Vertreter der klagenden Partei dem Gericht mit, dass sie gegen den Bestellungsbeschluss Rekurs erheben werde, da die Streitteile vorweg nicht über die Person des Sachverständigen angehört wurden und es ihr nicht klar ist, in welchem Naheverhältnis der bestellte Prof Dr X zur beklagten Partei steht. Ferner wurden die veranschlagten Gebühren in der Höhe von ca CHF 3500- als überzogen erachtet und die Auffassung vertreten, dass ein derartiges Gutachten von einem österreichischen Sachverständigen wesentlich günstiger eingeholt werden könne.
Gegen den Bestellungsbeschluss vom 13.06.2007 brachte die klagende Partei rechtzeitig, nämlich am 28.06.2007, Rekurs beim OG ein, wobei als Rekursgrund Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht wurde, mit dem Antrag, den angefochtenen B iS der Bestellung eines anderen Sachverständigen abzuändern, allenfalls aufzuheben und zur neuerlichen E an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Die beklagte Partei erstattete am 17.08.2007 die Rekursbeantwortung, mit der die Zurück-, allenfalls Abweisung des Rekurses beantragt wurde.
Mit Schreiben vom 28.06.2007 setzte das LG Prof Dr X über das Schreiben der klagenden Partei vom 27.06.2007 und den Rekurs vom 28.06.2007 in Kenntnis und forderte ihn auf, zu jenen Ausführungen, die im weitesten Sinne als Ablehnung seiner Person als Sachverständigen auf Grund einer allfälligen Befangenheit durch das Tätigwerden für die beklagte Partei in der Vergangenheit aufgefasst werden können, sowie zur Höhe der veranschlagten Gebühr Stellung zu nehmen.
Mit Schreiben vom 03.07.2007 teilte der Sachverständige Prof Dr X mit, dass er die Durchführung des Gutachtensauftrages ablehne, da er offensichtlich nicht in Übereinstimmung mit beiden Streitteilen zum Sachverständigen bestellt worden sei.
Dieses Schreiben wurde dem Vertreter der klagenden Partei am 11.07.2007 zugestellt.
Mit B vom 20.08.2007 wurde Prof Dr X als Sachverständiger enthoben und der klagenden Partei aufgetragen, dem Gericht einen oder mehrere Sachverständige für die Erstattung des medizinischen Aktengutachtens namhaft zu machen.
Mit B vom 29.08.2007 wies das OG den Rekurs mangels Beschwer der Rekurswerberin mit folgender Begründung zurück:
"Der Sachverständigenbestellungsbeschluss ist nicht nur ein Teil des Beweisbeschlusses. Mit diesem bringt das Gericht auch zum Ausdruck, der beauftragte Sachverständige besitze die für die Gutachtenserstellung notwendige Sachkunde und Erfahrung. Daraus hat der OGH in Änderung der bisherigen Rsp abgeleitet, dass aus diesen Gründen der Bestellungsbeschluss selbständig angefochten werden kann (vgl OGH vom 06.07.2000 zu 3 Cg 245/99-34 in LES 2000, 205). Dass das Erstgericht eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt hat, schadet nicht, da ein gesetzliches Rechtsmittel nicht durch eine unrichtige Rechtsbelehrung ausgeschlossen werden kann.
Der Rekurs ist aber mangels Beschwer der klagenden Partei zurückzuweisen. Dadurch nämlich, dass Prof Dr X nach Kenntnis der Bedenken gegen seine Person und gegen die Höhe der von ihm veranschlagten Gebühren die Annahme des Gutachtensauftrages verweigert hat, ist der Bestellungsbeschluss hinfällig geworden. Dementsprechend hat das Erstgericht mit B vom 20.08.2007 Prof Dr X als Sachverständigen enthoben und der klagenden Partei aufgetragen, dem Gericht einen oder mehrere Sachverständige für die Erstattung des medizinischen (Akten-) Gutachtens namhaft zu machen. Dadurch aber ist die klagende Partei durch den früheren Bestellungsbeschluss in ihrer Rechtsposition nicht mehr beschwert. Die Beschwer muss nicht nur im Zeitpunkt der Rekurserhebung, sondern auch in jenem über die Beschlussfassung darüber vorliegen. Letzteres ist nicht mehr der Fall, weshalb der Rekurs als unzulässig zurückzuweisen ist. Auf das übrige Rechtsvorbringen ist daher nicht näher einzugehen.
Der Kostenspruch stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO.
Da die beklagte Partei mit ihrer Rekursbeantwortung erfolgreich geblieben ist, hat ihr die klagende Partei die Kosten für die Rekursbeantwortung zu ersetzen. Diese sind ordnungsgemäss mit dem Betrag von CHF 1512.20 verzeichnet worden.
Der OGH hat dem Rekurs keine Folge gegeben.
Gegen den Kostenspruch des Rekursgerichtes richtet sich der vorliegende Rekurs der klagenden Partei. Als Rekursgrund wird unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Beantragt wird die Abänderung des angefochtenen B dahingehend, dass die beklagte Partei verpflichtet wird, der klagenden Partei die Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen, in eventu wolle der angefochtene B dahingehend abgeändert werden, dass jede Partei ihre Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen habe.
Eine Gegenäusserung der beklagten Partei liegt nicht vor.
Der Rekurs wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig, aber nicht begründet.
Mit dem vorliegenden Rechtsmittel bekämpft die klagende Partei den Zuspruch von CHF 1512.20 durch das OG als unrichtig, da sich die im Rekurs gegen den erstinstanzlichen B vorgebrachten Argumente als stichhaltig erwiesen haben und verweist auf die Bestimmung des § 50 Abs 2 öZPO, wonach der nachträgliche Wegfall eines Rechtsschutzinteresses bei der E über die Kosten nicht zu berücksichtigen sei.
Dem ist jedoch Folgendes entgegen zu halten:
Zum einen, dass die in § 50 Abs 2 öZPO vorhandene Gesetzesbestimmung im liechtensteinischen Recht keinen Eingang gefunden hat, eine Anwendung dieser Gesetzesbestimmung in Liechtenstein daher nicht möglich ist.
Zum anderen vertritt der OGH in stRsp den Standpunkt, dass die sogenannte "Beschwer" sowohl im Zeitpunkt der Rechtsmittelerhebung als auch im Zeitpunkt der E über das Rechtsmittel gegeben sein muss (s zB ÖBL 1991, 129; EvBl 1984/84; OGH vom 02.08.2006, 4 CG 2005.305-26). Das OG hat zutreffend erkannt, dass durch die Enthebung des von der klagenden Partei monierten Sachverständigen Prof Dr X die Beschwer in Wegfall geraten ist.
Da somit das von der klagenden Partei ergriffene Rechtsmittel nicht erfolgreich war, hatte die klagende Partei der beklagten Partei gem §§ 41, 50 ZPO die Kosten für die Rekursbeantragung zu ersetzen. Eine andere E, insbesondere nach Recht und Billigkeit oder iS der von Liechtenstein nicht rezipierten österreichischen Gesetzesbestimmung wäre verfehlt gewesen, da sich die liechtensteinischen Gerichte ausschliesslich nach den in Liechtenstein bestehenden Gesetzesbestimmungen zu halten haben.