9 C 130/99-47
§§ 474, 41 ZPO
Der Verweis in der Revisionsschrift auf ein der Revision beigeschlossenes privates Rechtsgutachten oder den Inhalt anderer Schriftstücke ist unzulässig und sind nur die in der Revision selbst und unmittelbar erstatteten Ausführungen beachtlich.
Die Kosten für ein Privatgutachten über das inländische Recht können nur bei einer aussergewöhnlichen und schwierigen Rechtslage oder einer dem Gericht fremden Rechtsmaterie (ausländisches Recht) als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig und zweckmässig angesprochen werden.
§§ 432 Abs 2, 435 Abs 2, 438 Abs 2, 452 Abs 2, 473 Abs 2 ZPO
Das im Revisionsverfahren geltende Neuerungsverbot macht auch solche Einreden der beklagten Partei unzulässig, die den Tatsachenstoff zwar nicht erweitern, aber ein Element der Disposition enthalten. So muss sich die beklagte Partei bereits in erster Instanz ua auf die Verjährung, die relative Nichtigkeit der Klagsforderung sowie - wie hier - auf ihre angebliche Nichtexistenz als blosse Scheingesellschaft berufen. Von Amts wegen können solche Einreden nicht wahrgenommen werden; auch der erstmalige Neuvortrag von so genannten quaestiones mixtae im Rechtsmittelverfahren verstösst gegen das Neuerungsverbot.
Art 897 PGR §§ 1002 f ABGB
Ein liechtensteinischer Treuhänder, der fremde Gelder zur Verwaltung und Anlage entgegennimmt, schliesst mit seinem Kunden im Allgemeinen einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit fiduziarischen Elementen, auf den primär die Regeln der §§ 1002 f ABGB Anwendung finden.
Ein Auftrag iS der §§ 1002 f ABGB ist ein Konsensualvertrag, mit dem sich der Beauftragte zur Besorgung von Geschäften auf Rechnung des Auftraggebers verpflichtet. Zu den Kernpflichten eines Gewalthabers zählt auch die, Weisungen des Machtgebers zu befolgen, die bei Vertragsabschluss oder danach erteilt werden. Gerade dieses Weisungsrecht ist Ausdruck der Fremdbestimmtheit des Handelns des Beauftragten.
§§ 1293 f, 1295, 1324 ABGB
Ein Schade ist dann inadäquat, wenn das schädigende Ereignis nach allgemeiner Lebenserfahrung für den eingetretenen Schaden gleichgültig ist und nur durch eine aussergewöhnliche Verkettung von Umständen eine Bedingung für den Schaden war; eine Haftung des Schädigers besteht grundsätzlich auch dann, wenn eine weitere Ursache, hier die Straftat eines Dritten dazugetreten ist, sofern dies nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge nicht ausserhalb der menschlichen Erfahrung liegt.
Einem auch weisungsgebundenen Treuhänder muss schon wegen des ihm als Fachmann zuzurechnenden Wissens- und Erfahrungsstandes bekannt sein, wie raffiniert Betrüger gerade bei internationalen Kapitalveranlagungen (hier mit hohen Rendite-Zusagen) vorgehen, weshalb er es bei seinem Vertrauen auf die persönliche Integrität von Verhandlungspartnern und auf die Existenz, Bonität und Seriosität von Gesellschaften nicht bewenden lassen darf, sondern eigene Nachforschungen anstellen muss.
Eine grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn einfache und naheliegende Überlegungen nicht angestellt wurden und damit von der gebotenen Sorgfalt extrem abgewichen wurde.
§ 1304 ABGB
Ein Mitverschulden des Geschädigten kann auch in vorwerfbarer Untätigkeit liegen. Der Geschädigte verletzt seine Sorgfaltspflicht, wenn er schuldhaft Handlungen unterlässt, die von Menschen mit vergleichbarem Wissens- und Erfahrungsstand gesetzt worden und geeignet wären, den Schaden abzuwehren. Was zugemutet werden kann, bestimmt sich nach den Interessen beider Vertragsteile nach den Grundsätzen des redlichen Verkehrs.
1). Gegenstand des Rechtsstreites ist die Klage der Klägerin auf Ersatz der von ihr im Jahre 1995 getätigten Geldanlage über insgesamt DEM 200 000.-, die zu einem Totalverlust führte.
Folgender Sachverhalt steht fest:
Die Klägerin ist die Mutter des am 20.10.1995 verstorbenen SB. Die Beklagte ist ein unter der Registernummer X registriertes Treuunternehmen mit dem Sitz in Balzers. Einziger Treuhänderrat mit Einzelzeichnungsrecht seit der Gründung am 12.04.1995 bis heute ist K. Als Zweck führt die Beklagte den Abschluss von Handels-, Finanz- und Rechtsgeschäften aller Art sowie Beteiligungen an kommerziellen und industriellen Unternehmen. Das Trustunternehmen kann satzungsgemäss überdies Geschäfte tätigen, welche geeignet sind, die Erreichung des Gesellschaftszweckes zu fördern oder zu erleichtern, einschliesslich des An- und Verkaufes von Liegenschaften. Als Treufonds ist ein Betrag von CHF 30 000.- festgelegt.
Zwischen dem (verstorbenen) SB und EB wurde am 11.04.1995 mit der F Verwaltungsanstalt, Balzers, im Hinblick auf die Errichtung der Beklagten ein Mandatsvertrag abgeschlossen. Die F Verwaltungsanstalt erklärte sich gemäss diesem Mandatsvertrag bereit, das Mandat als Mitglied des Verwaltungsorganes der Beklagten zu übernehmen und für die Herren SB und EB treuhänderisch nach deren Instruktionen auszuüben. Gleiches galt für die Übernahme der Repräsentanz. Es wurde weiter vereinbart, dass die F Verwaltungsanstalt dieses Mandat an K zu denselben Rechten und Pflichten zu delegieren berechtigt ist und sie sich verpflichtet, ausschliesslich nach den Instruktionen der SB und EB dieses Mandat auszuüben. Ferner wurde vereinbart, dass für das Verwaltungsratsmandat sowie die Übernahme des Mandates als Repräsentantin insgesamt eine Entschädigung von CHF 4000.- pro Jahr zu bezahlen ist. Letztlich wurde für Streitigkeiten aus diesem Mandatsverhältnis die Anwendung liechtensteinischen Rechtes sowie als aussschliesslicher Gerichtsstand Vaduz vereinbart. Festgehalten wurde auch, dass das Weisungsrecht SB und EB jeweils einzeln zusteht.
Gemäss den Beistatuten vom 09.05.1995 wurden bezüglich der Verwendung des Treufonds und seiner Erträge SB und EB als alleinige Erstbegünstigte zur Zeit ihres Lebens zu je 50 % eingesetzt. Nach dem Ableben des SB trat seine Tochter als Zweitbegünstigte in seine Rechte ein, wobei die Vermögensverwaltung für die Zweitbegünstigte bis zu deren 25. Lebensjahr von der Klägerin und einem NN durchgeführt wird.
Am Tag der Gründung der Beklagten (12.04.1995) schloss diese mit der ABC, einer deutschen GmbH, einen sogenannten Treuhandvertrag ab, mit dem die ABC als Treugeberin die Beklagte als Treuhänderin beauftragte, Klientengelder entgegenzunehmen, diese zu verwalten und auf ausschliessliche Weisung des Treugebers hin anzulegen. Vorbehalten blieb die Haftung der Treuhänderin auf Grund der Sorgfaltspflicht, die sie als Beauftragte treffe, wobei diese Haftung auf rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit beschränkt wurde. Diese Treuhandvereinbarung sollte integrierender Bestandteil der zwischen der Treugeberin und den Klienten abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsverträge sein. Die Firma ABC, die ursprünglich unter einer anderen Bezeichnung allein SB gehörte, war in der Folge EB und EB zuzurechnen und ist mittlerweile liquidiert worden.
Bereits am 01.03.1995 hatte die Klägerin mit der ABC einen Geschäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen. Am 17.08.1995 kam es zum weiteren Abschluss eines solchen Geschäftsbesorgungsvertrages. Gemäss diesen Geschäftsbesorgungsverträgen beauftragte die Klägerin die ABC, über ein Anlagekapital von DEM 130 500.- sowie DEM 69 500.- einen Kapitalanlagevertrag abzuschliessen, mit denen ein Ertrag von 12 % Pa zuzüglich Bonus zugesagt wurde. Es wurde vereinhart, dass die Zahlung des Anlagekapitals auf ein Konto der Beklagten bei der Liechtensteinischen Landesbank zu erfolgen hat. Zugleich wurde in den Geschäftsbesorgungsverträgen darauf hingewiesen, dass zwischen der ABC und der Beklagten als Treuhänderin ein Treuhandvertrag besteht, welcher zum integrierenden Bestandteil der Geschäftsbesorgungsverträge erklärt wurde.
Die zwischen der ABC und der Beklagten abgeschlossenen Kapitalanlageverträge über USD 48 581.84 und USD 91 221.08 datieren vom 11.9.199$ und entsprechen diese Beträge der von der Klägerin geleisteten Anlage von insgesamt DEM 200 000.-. Mit diesen Kapitalanlageverträgen übernahm die Beklagte die Funktion einer Vermögensverwalterin. Es wurde vereinbart, dass die Beklagte als Treuhänderin und Vermögensverwalterin auf Weisung des Treugebers das Anlagekapital auf das vorgesehene Konto "des Programmdirektors" überweisen wird, nachdem auf dem Treuhandkonto eine Bankbesicherung zum Nennwert des Anlagekapitals eingegangen und die Verifizierung durch die kontoführende Bank abgeschlossen ist.
Weiters wurde auch in diesen Kapitalanlageverträgen vereinbart, dass Vertragspartei ausschliesslich die ABC und nicht der Klient (Anleger) selbst sei und eine Haftung der Beklagten nur gegenüber der ABC als Abwicklungsgesellschaft und nicht gegenüber dem Anleger, dem Kunden direkt bestehe.
Bereits vor Gründung der Beklagten haben EB und SB Geld auf ein auf sie lautendes Konto bei der Liechtensteinischen Landesbank in Vaduz einbezahlt. Auf dieses Konto sind dann am 01.03.1995 DEM 370 500.- (umgerechnet USD 250 202.57) einbezahlt worden. Davon sind gemäss der Weisung der SB und EB im Mai 1995 USD 250 000.- auf ein Bankkonto der beiden nach Monaco bei der "Credit Foncier de Monaco" überwiesen worden, von wo am 07.08.1995 eine Rücküberweisung in Höhe von USD 251 381.22 stattfand. Darin enthalten waren die Gelder der Klägerin in Höhe von DEM 200 000.-.
Im Zusammenhang mit und vor dieser Überweisung richtete K ein Fax an EB, in dem er um einen ausdrücklichen Überweisungsauftrag ersuchte und zugleich sinngemäss mitteilte, er habe in Bezug auf die Empfangsbank nur die mit SB abgesprochenen Prüfungshandlungen vorgenommen, nach denen die Bank und das Konto in Ordnung zu sein scheinen, dies aber nicht mit Sicherheit behauptet werden wolle. Die Beklagte übernehme keine Verantwortung für die Überweisung.
Im August 1995 schloss die Beklagte mit der Firma L Finance Corp, vertreten durch den Geschäftsführer D (im Folgenden kurz Firma L) einen Investmentvertrag, zu dem SB am 10.08.1995 sein Einverständnis gab. Eine Bankbesicherung, wie sie in den Kapitalanlageverträgen vom 11.09.1995 für eine solche Verfügung über das Anlagekapital bedungen war, lag nicht vor. Gemäss dem abgeschlossenen Investmentvertrag hatte die Beklagte insgesamt USD 700 000.- der Firma L zur Verfügung zu stellen und konnte die Firma L diese Summe in ein Investitionsprogramm investieren. Über Empfehlung der Firma L sollte die Investition mit der Firma S Holding Co Ltd, Nassau, vertreten durch den Geschäftsführer B (im Folgenden Firma S) durchgeführt werden. Zu diesem Zweck fand eine Vorbesprechung in Frankfurt statt, bei der ein Vertreter der Firma S (B) und K von Seiten der Beklagten anwesend waren. Diese Besprechung fand Ende Juli, Anfang August 1995 statt. Zu diesem Zeitpunkt befand sich das Anlagegeld der Klägerin noch immer auf dem Konto bei der Liechtensteinischen Landesbank AG in Vaduz.
In der Folge wurde im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Anlagegeschäft ein Treffen für Anfang August 1995 in Paris terminisiert. Da EB und SB nicht französisch sprachen und sie für dieses Geschäft zur Sicherheit der Anlage einen Treuhänder involvieren wollten, erteilten sie K, der der französischen Sprache mächtig war, den Auftrag, am Treffen teilzunehmen. Weitere Teilnehmer waren D von der Firma L, B von der Firma S und C von der Firma F Internazionale di Mutualita Soc Coop arl mit dem Sitz in Milan (Italien) und einem Büro in Luxemburg (im Folgenden Firma F).
Die Durchführung des Investitionsprogrammes mit den Geldern der Klägerin über die Firmen 1 und S auf ein Konto der F geschah auf Weisung von SB. Hiebei war zwischen ihm und EB mit der Beklagten und insbesondere K zunächst abgesprochen, dass das Anlagegeld erst nach Erhalt einer entsprechenden Bankgarantie in Höhe des Anlagegeldes weiterzuleiten ist. Da eine solche Garantie jedoch nicht einlangte, wurde zwischen SB, EB und der Beklagten bzw K vereinbart, das Anlagegeld und damit auch den von der Klägerin stammenden Betrag von DEM 200 000.- auf ein Konto bei der F einzuzahlen, über welches nur kollektiv zu Zweien verfügt werden kann. Man kam diesbezüglich überein, in Paris bei der F ein Konto einzurichten, hei dem der Vertreter der Beklagten K sowie der Vertreter der SB nur gemeinsam bzw kollektiv zu Zweien verfügen können. Weiters war vereinbart, dass ohne Zustimmung oder Unterschrift seitens des Vertreters der Beklagten K keine Verfügung über die bei F einbezahlten Anlagegelder möglich ist. Der Vertreter der Beklagten K hat auch die entsprechende Weisung erhalten, bei der Eröffnung des Kontos dieses Kollektivzeichnungsrecht zu Zweien sicherzustellen. In der Folge unterfertigten sowohl K als auch B eine sogenannte "Demande d'Admission", deren (italienischer) Text im Wortlaut auf S 8 des Ersturteils wiedergegeben ist. Mit diesem Gesuch ersuchten K und B namens der Firma S um Aufnahme in die F als Genossenschaftsmitglied mit der Absicht, eine Vorzugsaktie zu jeweils LIT 50 000.- mit einer Gesamtsumme von LIT 50 000.- zu zeichnen, die zum Zeitpunkt der Annahme des Gesuches zu zahlen seien. Dieses Aufnahmegesuch wurde von K und B als Gesuchsteller unterfertigt und vom Verwaltungsrat der F, C unterzeichnet. K erblickte in diesem Aufnahmegesuch die Errichtung eines Kontos bei einer Bank mit Kollektivzeichnungsrecht zu Zweien. Es kann nicht festgestellt werden, dass bei der Firma F in Paris ein Konto mit einem solchen Kollektivzeichnungsrecht zu Zweien oder ein Konto, bei dem Verfügungen über das Anlagekapital nur mit der Unterschrift von K möglich gewesen wäre, tatsächlich errichtet wurden.
Bereits am 09.08.1995 erteilte die Beklagte den Auftrag, USD 700 000.- auf das Konto bei der F zu überweisen, was dann mit Valuta per 14.08.1995 auch geschehen ist. Tatsächlich erfolgte die Überweisung auf ein Konto Nr 500363 bei der "Cregem International Bank SA, Luxembourg" mit der Mitteilung "REF. F.".
Diese Überweisung erfolgte auf eine Weisung, die SB dem Vertreter der Beklagten K nach Übermittlung des Schreibens der Firma L. vom 20.07.1995 (Blg 31) am 09.08.1995 erteilte. Vorausgegangen war die Information des B durch K, dass ein Konto bei der Bank F eingerichtet worden sei, bei welchem nur mit Zustimmung oder Unterschrift des K Verfügungen über das Geld vorgenommen werden können. Erst am 15.09.1995 bestätigte die Firma F gegenüber K, dass ohne dessen Zustimmung keine Kontobewegungen bei F stattfinden.
Das Geld ist seit der Überweisung vom 09./14.08.1995 verschwunden und wurde offenbar von Herrn C veruntreut.
Die Firma ABC und die Klägerin schlossen am 21.11.1998 die im Ersturteil im Einzelnen wiedergegebene Abtretungsvereinbarung, in deren Präambel auf den am 11.09.1995 vereinbarten Kapitalanlagevertrag hingewiesen wird. Weiters heisst es in dieser Abtretungsvereinbarung, dass der Firma ABC aus dem Kapitalanlagevertrag Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte aus nicht ordnungsgemässer Vertragserfüllung zustünden, weil die Beklagte die ihr anvertrauten Gelder nicht ordnungsgemäss angelegt habe. Durch diese Pflichtverletzung der Beklagten sei der Firma ABC ein Schade entstanden, für den die Beklagte schadenersatzpflichtig sei. Die Firma ABC trete ihre Ansprüche an die Klägerin "erfüllungshalber" ab.
Die Kapitalanlage wurde mit Schreiben der ABC vom 04.O3.1996 gekündigt und diese Kündigung von der Beklagten angenommen. Die Beklagte erklärte als Treuhänderin gegenüber der Klägerin im März 1996, dass das Anlagekapital ordnungsgemäss, nachweislich auf die von der Investmentgesellschaft angegebenen Konten zur Rendite-Erwirtschaftung weitergeleitet worden seien und die Renditeauszahlung frühestens Mitte April 1996 erfolgen könne. Im Juli 1996 wurde die Klägerin auf Verzögerungen bei der Auszahlung hingewiesen. Im September 1996 wurde die Klägerin davon in Kenntnis gesetzt, dass der Geschäftsführer der F die überwiesenen Gelder veruntreut habe. Letztlich hat die Beklagte im März 1998 der Klägerin definitiv erklärt, dass keine Auszahlungen vorgenommen werden können.
2). Gestützt ua auf diesen Sachverhalt begehrte die Klägerin mit der am 30.03.1999 beim LG überreichten Klage von der Beklagten die Zahlung von DEM 200 000.- sA. Die Beklagte hätte Verfügungen über das Anlagegeld nur gegen entsprechende Bankbesicherung vornehmen dürfen. Trotz Fehlens einer solchen Besicherung habe die Beklagte mit der Firma L den Investmentvertrag abgeschlossen. Die Firma L wiederum habe empfohlen, das Anlagekapital bei der Firma S anzulegen, wobei diese Anlage über die Bank F mit dem Sitz in Paris hätte erfolgen sollen. Tatsächlich sei die Überweisung ohne die zugesagte Bankbesicherung und überdies auf ein Privatkonto bei der Cregem Bank erfolgt, über das C allein habe verfügen können. Ausserdem habe die Beklagte als Vermögensverwalterin die Aufgabe gehabt, bei der Bank, über die die Investition gelaufen sei, ein Konto einzurichten, über das nur mit ihrer (der Beklagten) Zustimmung verfügt werden hätte können. Auch gegen diese Verpflichtung habe die Beklagte verstossen. Im Falle der Einzahlung auf ein Konto der S bei der F-Bank wäre es C unmöglich gewesen, über die Anlagegelder ohne Zustimmung der Beklagten zu verfügen. Die ABC habe ihre Schadenersatzansprüche an die Klägerin abgetreten.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung.
Sie habe den Investmentvertrag mit der Firma L im Auftrag der EB und SB abgeschlossen. Die Firma L wiederum habe Beziehungen zur Firma S (B) gehabt, mit der die Beklagte einen Investment-Vertrag abgeschlossen habe, dem SB ausdrücklich zustimmte. Es sei B gewesen, der die F ins Spiel gebracht habe, bei der es sich angeblich um eine grosse Bank mit arabischer Beteiligung handelte. Auch habe D erklärt, man habe mit C mehrmals erfolgreiche Geschäfte getätigt. Die Firma S habe jedenfalls bei der F ein Konto eröffnet, wohin die Gelder über ausdrücklichen Auftrag von SB überwiesen worden seien. Der am 11.09.1995 abgeschlossene Kapitalanlagevertrag sei weder für die Kontoeröffnung noch für die Überweisung des Geldes von Bedeutung gewesen, da zu diesem Zeitpunkt die Geldtransaktion bereits abgeschlossen gewesen sei. Der Vertrag sei auch über Wunsch der EB und SB abgeschlossen worden, da diese in Deutschland gegenüber den Steuer- und anderen Behörden ausschliesslich als Vermittler auftreten wollten, nicht aber in Deutschland Geld sammeln durften. Im Übrigen habe B von der Firma S noch mit Schreiben vom 15.10.1995 bestätigt, dass die Bankgarantie bei der Beklagten eintreffen solle. Dies sei aber nie der Fall gewesen. Die Beklagte habe mehrmals versucht, C zu erreichen, jedoch habe es geheissen, dass dieser nicht mehr bei der F arbeite. Bei den zuständigen Stellen habe man über die überwiesenen Gelder nicht Bescheid gewusst. Seit 1996 laufe in Paris ein Strafverfahren gegen C, in dem sich die Beklagte als Privatbeteiligte angeschlossen habe. In jedem Falle sei das Verhalten der Beklagten weder rechtswidrig noch schuldhaft und auch für den Schaden nicht kausal gewesen. Die Beklagte habe nur auf Weisung der ABC gehandelt. Nicht durch die Überweisung, sondern erst durch die Veruntreuung des Geldes sei der Firma ABC bzw der Klägerin der Schade entstanden.
3). Mit U vom 01.03.2000 gab das LG dem Klagebegehren hinsichtlich der Hauptsache in vollem Umfange statt. Anstelle der geforderten Zinsen von 12 % pa wurden der Klägerin aber nur die gesetzlichen Zinsen von 5 % pa zugesprochen und das Zinsenmehrbegehren abgewiesen.
Rechtlich vertrat das LG die Auffassung, dass zwischen der Beklagten und der ABC ein Vertrag geschlossen worden sei, weshalb die Grundsätze der Vertragshaftung gelten würden.
Das Verhalten der Beklagten, nämlich die Überweisung der Gelder an die F ohne Sicherstellung durch die besondere Ausgestaltung des Kontos durch Schaffung des Kollektivzeichnungsrechtes für K sei für die Schadensentstehung kausal gewesen. Zwar lägen für die einzelnen Handlungen von K Weisungen in der Form vor, dass die einzelnen Schriftstücke jeweils von einem Begünstigten und einzelnen Weisungsberechtigten unterschrieben retourniert worden seien. Dies gelte mit einem Vorbehalt auch für die Überweisung der USD 700 000.- an die F in Paris. Zwar sei in den Kapitalanlageverträgen vorgesehen gewesen, dass eine solche Verfügung nur nach Vorliegen einer entsprechenden Bankbesicherung vorgenommen werden dürfe; es sei aber davon auszugehen, dass der Treuhänderrat K die Verfügung habe vornehmen dürfen, da der Weisungsberechtigte SB sein Einverständnis dazu erklärt habe. Entscheidend in diesem Zusammenhang sei aber die Frage, unter welchen Bedingungen und auf Grund welchen Informationsstandes dieses Einverständnis gegeben worden sei. Es sei nämlich die Absicht aller Beteiligten und damit auch Inhalt des Einverständnisses und der Weisung SB gewesen, dass das Konto bei der F in der Weise einzurichten sei, dass eine Verfügung über das Anlagegeld nur mit Zustimmung oder Unterschrift des Vertreters der Beklagten K geschehen könne. Das Beweisverfahren habe ergeben, dass ein solches Konto nicht eingerichtet worden sei. Vielmehr habe K ein Aufnahmegesuch als Genossenschaftsmitglied der F zusammen mit B unterfertigt. Es sei unverständlich, wie K dieser Urkunde die Bedeutung von Kontoeröffnungsunterlagen beimessen habe können. Von einem Treuhänder müsse erwartet werden, Urkunden, die Kontoeröffnungsunterlagen darstellen sollten, zu prüfen. Eine solche Prüfung habe K offenkundig nicht vorgenommen. Damit habe die Beklagte das Geld nicht auf ein sicheres Konto bei einer Bank, sondern im Rahmen eines Aufnahmegesuches für eine Genossenschaft an eine Finanzierungsgesellschaft einbezahlt, ohne dass zu diesem Zeitpunkt sichergestellt gewesen sei, dass Verfügungen über dieses Konto nur mit Zustimmung von K durchgeführt werden könnten. Es liege ein weisungswidriges und somit vertragswidriges Verhalten der Beklagten vor, das sie zum Schadenersatz verpflichte. Die Klagsforderung sei auch nicht verjährt.
4). Der gegen dieses U nur von der Beklagten erhobenen Berufung gab das OG mit seiner nunmehr angefochtenen E vom 05.10.2000 keine Folge. Es erachtete die in der Berufung erhobene Beweisrüge in allen Punkten für unbegründet und übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen. Nach Auffassung des Berufungsgerichtes hafteten dem Ersturteil keine rechtlichen Feststellungsmängel an.
Das LG habe die Rechtssache schliesslich auch rechtlich zutreffend beurteilt.
Zunächst schlage der Einwand der Beklagten nicht durch, die Klägerin könne aus dem Abtretungsvertrag vom 21.11.1998 keine Ansprüche ableiten, zumal zum Zeitpunkt der Kapitalanlageverträge vom 11.09.1995 die Überweisung des Geldes bereits stattgefunden hätte. In den Kapitalanlageverträgen vom 11.09.1995 fänden bloss die bereits vorher abgeschlossenen Vereinbarungen zwischen der ABC und der Beklagten über die Geldanlage, die den Inhalt der Geschäftsbesorgungsverträge und des Treuhandvertrages bildeten, ihren schriftlichen Niederschlag. Die eigentlichen Vereinbarungen über die Geldanlage seien bereits vor der Überweisung des Geldes nach Luxemburg getroffen worden, ansonsten die Überweisung gar nicht stattfinden hätte können. Die Abtretung der Ansprüche der ABC an die Klägerin umfasse daher zweifellos auch alle Schadenersatzansprüche der ABC gegenüber der Beklagten aus der Verletzung der vor der Überweisung des Geldes getroffenen Vereinbarung zwischen der ABC und der Beklagten.
Zu Recht habe das LG auch ein rechts- weil vertragswidriges Verhalten der Beklagten in der Überweisung des Anlagekapitals ohne Sicherstellung, dass ihr Verfügungsrecht über dieses Geld gewahrt bleibe, erblickt. Es sei festgestellt worden, dass die Beklagte nach der ihr erteilten Weisung das Geld auf ein Konto bei der F einzuzahlen gehabt hätte, über welches nur kollektiv zu Zweien verfügt werden könne. Daran habe sich der Vertreter der Beklagten nicht gehalten. Zwar sei K von C versichert worden, dass über das im Zahlungsauftrag vom 07.08.1995 angeführte Konto nur mit Zustimmung der Beklagten verfügt werden könne; tatsächlich sei aber weder bei der F in Paris ein Konto eröffnet worden noch habe die Beklagte über das Konto, auf das das Geld einbezahlt worden sei, verfügen können. Wer Inhaber des Kontos bei der Cregem International Bank bzw darüber verfügungsberechtigt gewesen sei, sei ebenso ungeklärt wie das Schicksal des Geldes nach seiner Überweisung. Sicher sei aber, dass die Beklagte über dieses Konto keinerlei Verfügungsrecht gehabt habe. Daran ändere weder das von K irrtümlich für einen Kontoeröffnungsantrag gehaltene Aufnahmegesuch etwas noch die interne Vereinbarung, laut der dem Vertreter der Beklagten zwar so zugesagt worden sei, dass ohne seine Zustimmung keine Kontobewegungen stattfänden, die Kontoeröffnung aber nicht bestätigt, sondern bloss für die Zukunft zugesagt worden sei. Sicherlich sei dem Vertreter der Beklagten K zugute zu halten, dass er bei der Unterredung in Paris von C irregeführt und getäuscht worden sei. Dies könne ihn aber nicht exkulpieren, zumal einem Treuhänder bewusst sein müsse, dass er über fremdes Geld verfüge, das er nicht den gleichen Risken aussetzen dürfe wie sein eigenes und überdies an die Geschäftsführung des Treuhänders ein strenger Massstab anzulegen sei.
Die Überweisung des Anlagebetrages von immerhin USD 1 000 000.- auf ein Konto bei einer anderen Bank als der vertraglich vereinbarten und ohne Sicherstellung der Verfügungsberechtigung der Beklagten über dieses Konto müsse als grobe Fahrlässigkeit der Beklagten gewertet werden, so dass die Frage, ob der im Treuhandvertrag vereinbarte Ausschluss der Haftung des Treuhänders für leichte Fahrlässigkeit rechtswirksam sei, nicht näher geprüft werden müsse.
Der Einwand der Beklagten, die Firma ABC treffe ein Mitverschulden, sei nicht berechtigt. Die ABC habe nach den bisherigen Prozessergebnissen weder vertragswidrig noch deliktisch gehandelt. Ihre Vertreter SB und EB hätten von der Beklagten die Eröffnung eines Kontos verlangt, auf dem die Beklagte kollektiv zeichnungsberechtigt sei. Die ABC könne nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass die Beklagte diese Weisung nicht erfüllt habe.
Auch der Verjährungseinwand der Beklagten sei nicht berechtigt. Wie sich aus der Korrespondenz sowie den Bemühungen der Beklagten um Rückführung der Anlagegelder eindeutig ergebe, sei erst im März 1998 festgestanden, dass mit einer Rückzahlung der von C veruntreuten Gelder nicht mehr gerechnet werden könne. Erst von diesem Zeitpunkt an habe die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB zu laufen begonnen.
Hinsichtlich des übrigen Prozessvorbringens der Streitteile sowie der Feststellungen der Untergerichte kann, um Wiederholungen zu vermeiden, gemäss den §§ 469 Abs 2, 482 ZPO auf die unterinstanzlichen U verwiesen werden.
5). Gegen das Berufungsurteil richtet sich die Revision der Beklagten, die es vollinhaltlich anzufechten erklärt und dessen Abänderung iS einer Klagsabweisung begehrt. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragte, der Revision keine Folge zu geben.
Der Senat hat zur Revision erwogen:
6.1). Vorauszuschicken ist, dass die Streitteile gegen die Beurteilung ihres Rechtsverhältnisses nach liechtensteinischem Recht nichts vortragen und dies von den Parteien schon im Berufungsverfahren nicht in Zweifel gezogen wurde. Darauf muss deshalb nicht weiter eingegangen werden (vgl ZfRV 1996, 161).
6.2). Zugleich mit der Revision legt die Beklagte ein Rechtsgutachten des langjährigen Präsidenten des liechtensteinischen Höchstgerichtes vor, das in seinem wesentlichen Teil Eingang in die Revisionsschrift gefunden hat.
Soweit die Revisionswerberin allerdings auf das vorgelegte Rechtsgutachten verweist und dieses damit auch zum Inhalt der Revisionsschrift machen will, setzt sie sich in Widerspruch zur Bestimmung des § 474 Abs 1 ZPO, die der Partei nur die Überreichung eines Schriftsatzes (Revisionsschrift) gestattet.
Im Übrigen können nach stRsp des öOGH, der sich auch der Senat anschliesst, nur solche Ausführungen eines Rechtsmittelwerbers berücksichtigt werden, die im Rechtsmittel selbst geltend gemacht werden. Hingegen ist es unzulässig, durch blosse Verweisung den Inhalt eines anderen Schriftstückes oder Privatgutachtens zum Inhalt des Rechtsmittels zu machen und ist eine solche, auch der Verbesserung nicht zugängliche Verweisung wirkungslos (4 Ob 521/85; 10 ObS 2129/96b; 10 ObS 46/97f je mwN).
Für den Senat sind daher nur die in der Revision der Beklagten selbst und unmittelbar erstatteten Ausführungen beachtlich.
6.3). Aktenwidrig soll die vom Berufungsgericht übernommene Feststellung des LG sein, wonach die Firma ABC ihre Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte aus der nicht ordnungsgemässen Anlage der ihr als Treuhänderin anvertrauten Gelder an die Klägerin abgetreten habe. Tatsächlich, so meint die Revisionswerberin auch in ihrem drittinstanzlichen Rechtsbehelf, resultierten die verfahrensgegenständlichen Schadenersatzansprüche aus einer im Zusammenhang mit der Überweisung der Gelder der Klägerin im August 1995 getroffenen mündlichen Vereinbarung.
Diese Rüge ist nicht berechtigt:
Unbestritten ist, dass die Beklagte die Anlage der Klägerin über insgesamt DEM 200 000.- bereits im Frühjahr 1995 erhielt und hierüber zuletzt am 09.08.1995 disponierte. Zu diesem Zeitpunkt waren die Kapitalanlageverträge zwar noch nicht unterfertigt. Da die Klägerin aber nach dem 09.08.1995 keinerlei Einlagen mehr an die Firma ABC bzw die Beklagte leistete, können und konnten die am 11.09.1995 unterschriebenen Kapitalanlageverträge, in denen die Beklagte den Erhalt des Dollar-Gegenwertes der DEM 200 000.- quittiert, nur die bereits getätigte Anlage zum Gegenstand haben und die bereits vorher mündlich getroffenen Vereinbarungen schriftlich festhalten.
Darauf hat das Berufungsgericht im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung zu Recht hingewiesen. In der Gewinnung tatsächlicher Feststellungen durch Schlussfolgerungen kann aber von vornherein keine Aktenwidrigkeit liegen (vgl Kodek in Rechberger aaO Rz 7 zu § 471).
Davon abgesehen kann der vom LG in seinem vollen Wortlaut festgestellte Abtretungsvertrag vom 19./21.11.1998 ungeachtet der namentlichen Anführung des Kapitalanlagevertrages nach seinem Wortsinn und der dem Sinn und Zweck der Vereinbarung entsprechenden Parteiabsicht nur dahin verstanden werden, dass eben die Schadenersatzansprüche von der Firma ABC an die Klägerin abgetreten wurden, die aus der nicht ordnungsgemässen, bereits im August 1995 getätigten Veranlagung der DEM 200 000.- resultieren.
6.4). Die weitwendigen Revisionsausführungen zu Pkt A) lassen sich dahin zusammenfassen, dass die Beklagte nunmehr ihre rechtliche Selbständigkeit bestreitet.
Es handle sich bei ihr um ein Scheinunternehmen mit einer bloss scheinbaren Selbständigkeit (Scheinfirma); die Einbindung in ein Weisungsgestrüpp, welches der Beklagten keinerlei Spielraum für aktives Handeln gegeben habe, spreche gegen die juristische Selbständigkeit. Die Beklagte habe ihren Geschäftszweck auf Grund ihrer strikten Einbindung in die Weisungen der ABC bzw der von der ABC genannten Dritten eigenverantwortlich nicht erfüllen können. Tatsächlich habe die Beklagte nur eine blosse Betriebsabteilung der uneingeschränkt weisungsbefugten ABC dargestellt, weshalb ihr die formale Selbständigkeit abzusprechen und sie kein materiell selbständiges Rechtssubjekt sei. Daraus folge, dass die ABC keinen Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte bzw gegen sich selbst haben könne.
Zum gleichen Ergebnis führe die Judikatur des OGH zur Frage des Haftungsdurchgriffes auf Hintermänner; die von der ABC an die Klägerin zitierte Forderung existiere wegen der rechtlichen Identität der Firma ABC und der Beklagten nicht.
Alle Prämissen und Schlussfolgerungen dieser Rechtsansicht entbehren einer prozessualen und sachlichen Berechtigung.
6.4.1). Das im Revisionsverfahren gem § 473 Abs 2 ZPO geltende Neuerungsverbot macht auch neue Einreden der beklagten Partei in dritter Instanz ausnahmslos unzulässig. Unter solchen Einreden sind - im Unterschied zu den im Rahmen der umfassenden rechtlichen Beurteilung auch von Amts wegen zu berücksichtigenden Einwendungen - alle Klagsabweisungsgründe zu verstehen, die das Gericht selbst bei vollständigem Vortrag aller rechtshindernden, rechtshemmenden und rechtsvernichtenden Tatsachen durch eine beklagte Partei nie von Amts wegen wahrnehmen darf. Derartige Einreden enthalten ein Element der Disposition. So muss sich beispielsweise eine beklagte Partei ungeachtet eines Tatsachenvortrages ausdrücklich auf die Verjährung der Klagsforderung oder auf die relative Nichtigkeit eines Rechtsgeschäftes wegen Wuchers berufen. Geschieht dies nicht, so kann das Gericht eine solche rechtliche Schlussfolgerung von Amts wegen nicht ziehen (vgl Fucik in ÖJZ 1992, 425f mwN).
Alle diese Kriterien gelten vollinhaltlich für die nunmehrige Behauptung der Beklagten, sie sei nur eine Scheingesellschaft und/oder mit der Firma ABC rechtlich ident. Sie hat in dieser Richtung im gesamten unterinstanzlichen Verfahren nie ein Sachvorbringen erstattet, geschweige eine derartige Einrede erhoben. Schon das Neuerungsverbot steht also den erstmals in der Revision aufgestellten Behauptungen entgegen.
6.4.2). Unabhängig davon ist das Neuvorbringen von sogenannten quaestiones mixtae im Revisionsverfahren ausgeschlossen, für die kennzeichnend ist, dass sie neben einer rechtlichen Komponente auch aus einem Tatsachensubstrat bestehen (vgl Fasching ZPR2 Rz 1923).
Es stellt aber ein (unzulässiges) Neuvorbringen dar, wenn die Beklagte, ohne dass dies im Übrigen in den Feststellungen seine Grundlage finden könnte, nunmehr geltend macht, sie sei in ein Weisungsgestrüpp dreier Firmen eingebunden gewesen, welches ihr keinerlei Spielraum für aktives Handeln gegeben habe und es ihr unmöglich gewesen sei, gegenüber Dritten eigenverantwortlich zu handeln.
6.4.3). Die Revisionswerberin missversteht die Judikaturwende im liechtensteinischen Treuhandrecht und kann daraus für ihren nunmehr vertretenen Standpunkt nichts ableiten (LES 2000, 148 mit Besprechung 89).
Der Senat hat darin im Ergebnis seiner Überlegungen zum Ausdruck gebracht, dass ein liechtensteinischer Treuhänder, der fremde Gelder zur Verwaltung und Anlage entgegennimmt, mit seinem Kunden einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit fiduziarischen Elementen schliesst, auf den primär die Regeln der §§ 1002 f ABGB Anwendung finden.
Ein Auftrag iS der §§ 1002 f ABGB ist ein Konsensualvertrag, mit dem sich der Beauftragte zur Besorgung von Geschäften auf Rechnung des Auftraggebers verpflichtet. Zu den Kernpflichten eines Gewalthabers zählt auch die, Weisungen des Machtgebers zu befolgen, die bei Vertragsabschluss oder danach erteilt werden. Gerade dieses Weisungsrecht ist Ausdruck der Fremdbestimmtheit des Handelns des Beauftragten (Apathy in Schwimann Praxiskomm ABGB2 Rz 6 f, 12, 13 zu §§ 1009; Bösch, Die liechtensteinische Treuhänderschaft zwischen Trust und Treuhand, 386 f).
Aus dem Umstand, dass die Beklagte laut Treuhandvertrag vom 12.04.1995 die Fremdgelder nur auf ausschliessliche Weisung der Firma ABC anlegen konnte, sie aber bei Gesetzesverstössen die Befolgung von Weisungen auch ablehnen und bei nicht zeitgerechtem Eintreffen von Weisungen selbständig handeln konnte, lässt sich deshalb keinerlei rechtlicher Schluss auf eine nur scheinbare rechtliche Selbständigkeit ziehen.
6.4.4). Schliesslich hat der Senat bereits in seiner E vom 03.05.2000, 3 C 388/96-25 (LES 2000, 192 [197]), zu den Voraussetzungen eines sogenannten Durchgriffs Stellung genommen und ausgeführt, dass ein solcher Durchgriff in aller Regel nur zu Lasten der Beteiligten zuzulassen ist. Die Beteiligten selbst haben die von ihnen geschaffene Selbständigkeit einer juristischen Person gegenüber Dritten hinzunehmen.
Die Beklagte muss auch unter diesem Gesichtspunkt ihre von ihr selbst geschaffene Rechtsform und formalrechtliche Selbständigkeit als Verbandsperson gegen sich gelten lassen und kann sich nicht gegenüber einem Geschädigten auf einen Haftungsausschluss nach den Kriterien der Durchgriffsproblematik berufen (vgl auch Jabornegg in WBl 1989, 1 f).
6.5). Der Pkt B) der Revision ist in seiner Gesamtheit nicht dem Gesetz gemäss ausgeführt, da er nicht vom festgestellten Sachverhalt, sondern von Wunschfeststellungen ausgeht.
Es steht fest und wurde von K auch in seiner PV nicht bestritten, dass er als Treuhänderrat der Beklagten die Gelder der Klägerin am 09.08.1995 auf ein Bankkonto überwies, von dem er vorher nicht hatte sicherstellen lassen, dass darüber ohne seine Zustimmung nicht disponiert werden kann. Tatsächlich missverstand K (ebenso wie B) ein Aufnahmegesuch gegenüber der F als Mitglied der Genossenschaft als Errichtung eines Kontos mit Kollektivzeichnungsrecht und überwies das Anlagekapital auf ein Empfängerkonto bei der Cregem International Bank mit der Kontobezeichnung "cpt 50.363 Ref/Fondo". Wer der Inhaber dieses Kontos bzw darüber verfügungsberechtigt war, ist ungeklärt. Sicher ist hingegen, dass die Beklagte nicht das ausschliessliche Verfügungsrecht hierüber hatte.
Im Zusammenhang mit den vom LG festgestellten Kapitalanlageverträgen vom 11.09.1995 und der Abtretungsvereinbarung vom 21.11.1998 ging das Berufungsgericht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass die vorher abgeschlossenen Vereinbarungen zwischen der ABC und der Beklagten darin ihren schriftlichen Niederschlag fanden. Die Abtretung der Ansprüche der ABC an die Klägerin habe daher zweifellos auch alle Schadenersatzansprüche der ABC gegenüber der Beklagten aus der Verletzung der vor der Überweisung des Geldes getroffenen Vereinbarungen zwischen der ABC und der Beklagten mitumfasst.
Der nunmehrige Versuch der Beklagten, diese Feststellungen "durch richtige rechtliche Beurteilung der Urkunden Blg F, G, C, D, E, I" in Frage zu stellen, stellt sich insgesamt als unzulässiger Versuch einer im Revisionsverfahren nicht statthaften Beweisrüge dar.
Der Revision ist im Übrigen zu erwidern, dass nur die Auslegung einer nach Form und Inhalt unbestrittenen Urkunde eine revisible Frage der rechtlichen Beurteilung ist. Hängt aber die Beurteilung einer beurkundeten Vereinbarung wie hier von der Würdigung weiterer Beweismittel wie etwa Zeugen- und Parteiaussagen ab, handelt es sich dabei um eine vor dem OGH nicht mehr bekämpfbare, den Tatsachenbereich betreffende Beweiswürdigung. Eine Tatsachenfeststellung ist auch der Schluss von bestimmten Tatsachen auf die Parteiabsicht (SZ 46/69; SZ 68/161).
Urteilsfremd und damit unbeachtlich sind schliesslich auch die Unterstellungen in der Revision, wonach es sich bei den Kapitalanlageverträgen um Schein- und/oder Umgehungsgeschäfte handle, die Frage der Bankbesicherung offengelassen worden sei (auf die es im Übrigen nicht mehr ankommt, da SB festgestelltermassen den Überweisungsauftrag ohne Vorliegen einer solchen Bankbesicherung genehmigte), die Abtretungsvereinbarung vom 21.11.1998 den klagsgegenständlichen Schadensfall gar nicht erfasst habe und schliesslich die Behauptung, K habe weisungsgemäss bei der F ein Konto eröffnet, über das ohne seine Zustimmung nicht verfügt werden konnte und er habe das Geld auch dorthin überwiesen.
Verfehlt ist schliesslich die Meinung der Beklagten, die Abtretung der Schadenersatzansprüche unterliege dem deutschen Recht, nach dem die Zession gegen das Bestimmtheitsgebot verstosse. Eine solche Rechtswahl wurde im Abtretungsvertrag nur zwischen der Firma ABC und der Klägerin getroffen, an dem die Beklagte nicht beteiligt war.
Mit der Klage wird ein Schadenersatzanspruch der Firma ABC geltend gemacht, der der Klägerin zediert worden ist. Dieser Schadenersatzanspruch ist schon nach dem Treuhandvertrag zwischen der Firma ABC und der Beklagten nach liechtensteinischem Recht zu beurteilen, weshalb auch für die Zession als sogenanntes abhängiges Rechtsgeschäft gemäss Art 49 IPRG die Sachnormen des gleichen Staates massgebend sind. Selbstverständlich war auch die Zession der der Firma ABC aus der nicht ordnungsgemässen Anlage der DEM 200 000.- und damit Pflichtverletzung der Beklagten zustehenden Schadenersatzansprüche an die Klägerin iS der §§ I392 f ABGB (wie im Übrigen auch nach deutschem Recht) hinreichend bestimmt und wird hiezu von der Revisionswerberin konkret nichts vorgebracht.
6.6). Auch zu Pkt C) unternimmt die Beklagte einen weiteren, bereits vom Berufungsgericht bei der Erledigung der Beweisrüge widerlegten Versuch, unter dem Titel "falsche rechtliche Beurteilung von Kunden" die Urteilsfeststellungen zu bekämpfen. Es kann hiebei auf das Vorgesagte verwiesen werden.
Die Revisionswerberin lässt ausser acht, dass die Überweisung auf eine luxemburgische Bank namens Cregem International Bank erfolgte und C nicht hätte das Geld der Klägerin veruntreuen können, wenn ohne Zustimmung der Beklagten über das Empfängerkonto nicht hätte verfügt werden können.
6.7). Unter Pkt D) der Revision versucht die Beklagte unter Zitierung höchstgerichtlicher E darzulegen, dass sie den Verlust der DEM 200 000.- nicht adäquat verursacht habe. Das betrügerische Handeln von C bzw dessen Veruntreuungen habe die "natürliche Verursachungskette" abgerissen.
Die Beklagte habe gegen kein Schutzgesetz verstossen und werde auch eine Vertragshaftung in Abrede gestellt.
Die Veruntreuung von C sei als völlig untypische Ursache überraschend und nicht vorhersehbar gewesen, schon deshalb nicht, weil es sich dabei um den Verwaltungsrat einer Bank gehandelt habe. Das strafbare Verhalten eines Dritten bilde die Grenze jeder Vorhersehbarkeit. K sei von C als Verwaltungsrat der F in Paris in deren Bankräumlichkeiten durch falsche Zusagen und unrichtige Urkunden betrogen worden.
Eine Haftung bestehe auch unter dem Gesichtspunkt des rechtmässigen Alternativverhaltens nicht, weil die Frage, ob die Beklagte ein kollektives Zeichnungsrecht gehabt habe oder nicht, völlig unbedeutend sei: C hätte in jedem Fall das Konto geplündert und veruntreut.
Die Beklagte habe schliesslich bei ihrer Vorgangsweise sowohl die subjektiv als auch objektiv gebotene Sorgfalt eingehalten. In diesem Zusammenhang macht die Revisionswerberin verschiedene "sekundäre Feststellungsmängel" geltend. So seien insbesondere die Besprechungen Ende Juli/Anfang August 1995 in Frankfurt und am 07.08.1995 in Paris die ersten Schritte der betrügerischen Machenschaften von C und seiner Komplizen gewesen. Auch die Zahlungsanweisung an die Cregem International Bank könne nur so verstanden werden, dass bei dieser Bank die F ein Konto unterhalten habe und die Cregem Bank die Bank of America, New York, als Korrespondenzbank bemüht habe. Unter neuerlicher Zitierung der bereits vom Berufungsgericht im Einzelnen erörterten Beilagen möchte die Beklagte "für den Fall, dass kein Konto eröffnet worden sei, festgestellt haben, dass es K am 07.08.1995 nicht möglich und zumutbar gewesen sei, weiter zu prüfen, ob tatsächlich ein solches Konto bei der F mit einem Kollektivzeichnungsrecht eröffnet worden ist. K sei überzeugt gewesen, dass er die Weisung von SB auftragsgemäss erfüllt hatte. Auch daraus ergebe sich ein Ausschluss der Haftung, da auf Seiten der Beklagten berücksichtigungswürdige subjektive Gründe vorlägen."
Auch diese Revisionsausführungen, die die Verschuldensfrage mit der Kausalitätsproblematik vermengen, entfernen sich vom festgestellten Sachverhalt, wenn sie unterstellen, dass auch bei ordnungsgemässer Einrichtung eines Kontos das Geld jedenfalls von C geplündert und veruntreut worden wäre. Es fehlt schliesslich jedes Verfahrensergebnis für die Behauptung, die "Bank F" habe bei der Cregem Bank ein Konto unterhalten, und die Cregem Bank habe die Bank of America, New York, als Korrespondenzbank eingeschaltet. Auf all dies und die daran geknüpften Schlussfolgerungen ist deshalb nicht weiter einzugehen. Schliesslich fehlt für die nun geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel auch ein Vorbringen in den Tatsacheninstanzen.
Der haftungsbegründende Sachverhalt wurde bereits in Pkt 6.5) skizziert. Es kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass die Überweisung der Beklagten die Veruntreuung des Anlagegeldes ermöglicht hat und deshalb die sogenannte natürliche Kausalität, die im Übrigen als Tatfrage der Beurteilung durch den OGH entzogen ist, zu bejahen ist (MGA des ABGB 35. Auflg E 91 zu § 1295).
Als Geschäftsbesorger traf die Beklagte die Pflicht, die Aufträge der ABC entsprechend sorgfältig auszuführen und dabei die Interessen der Auftraggeberin zu wahren (§ 1009 ABGB). Es wäre die Obliegenheit der Beklagten gewesen, das Geschäft nach der erklärten Absicht der ABC als Geschäftsherrin zu besorgen und deren Weisung zu befolgen, die Gelder auf ein solches Konto zu überweisen, über das nur mit Zustimmung jedenfalls auch der Beklagten verfügt werden kann (vgl RdW 1985, 369; Strasser in Rummel KommzABGB2 Rz 2 f, 7 zu §§ 1009). Bei irgendwelchen Zweifeln oder Unklarheiten über die Verlässlichkeit und Bonität der F und/oder des C hätte die Beklagte eine weitere Weisung der ABC als Auftraggeberin einholen können und müssen (vgl RdW 1983, 106; WBl 1987, 212). Eine solche Verpflichtung bestand insbesondere in Bezug auf das Konto bei der Cregem Bank, von dem im unterinstanzlichen Verfahren unklar geblieben ist, auf welche Weise es in den Überweisungsauftrag Eingang gefunden hat.
Wenn K bei der gegebenen Sachlage und seinem spärlichen Informationsstand insbesondere über die "Bank F" und die Person des C die Überweisung dennoch vornahm, so hat er die ihm als Treuhänder und damit als Sachverständigen gem § 1299 ABGB erforderliche und zumutbare Sorgfalt verletzt, was seine Haftung nach Vertragsgrundsätzen schon gemäss den §§ 1009, 1012 ABGB begründet. Eines Zurückgreifens auf schriftliche Vereinbarungen, hier den Treuhandvertag bedürfte es insoweit gar nicht.
Entgegen den Revisionsausführungen ist auch der adäquate Kausalzusammenhang zu bejahen.
Nach Lehre und Rechtsprechung wird die Grenze, bis zu der dem Urheber eines Schadens die Haftung für die Folgen seiner Handlungen auferlegt wird, nach der sogenannten Adäquanztheorie bestimmt. Danach ist eine adäquate Verursachung eines später eingetretenen Schadens dann anzunehmen, wenn das Verhalten unter Zugrundelegung des zur Zeit der Beurteilung vorhandenen höchsten menschlichen Erfahrungswissens und unter Berücksichtigung der zur Zeit der Handlung dem Schädiger bekannten oder erkennbaren Umstände des Falles geeignet war, eine Schadensfolge von der Art der eingetretenen in nicht ganz unerheblichem Grade zu begünstigen (Koziol, Haftpflichtrecht, I Rz 8/10 mwN; SZ 54/108 ua). Anders formuliert ist ein Schaden also dann inadäquat, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung das schädigende Ereignis für den eingetretenen Schaden gleichgültig ist und nur durch eine aussergewöhnliche Verkettung vom Umständen eine Bedingung für den Schaden war (Koziol aaO 8/8; ZVR 1995/73 ua).
Eine Haftung besteht grundsätzlich auch dann, wenn eine weitere Ursache dazugetreten ist, sofern dieses Hinzutreten nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge nicht ausserhalb der menschlichen Erfahrung liegt (SZ 60/49; SZ 57/173; ZVR 1977/58 ua). Besteht die weitere Ursache in der Handlung oder auch Straftat eines Dritten, so wäre eine Haftung nur dann zu verneinen, wenn mit dem dadurch bedingten Geschehensablauf nach der Lebenserfahrung nicht zu rechnen war (ZVR 1980/150; RZ 1976/71).
Tatsächlich musste dem Treuhänderrat der Beklagten C schon wegen des ihm als Fachmann zuzurechnenden Wissens- und Erfahrungsstandes bekannt sein, wie raffiniert Betrüger gerade bei Kapitalveranlagungen vorgehen, weshalb er es bei seinem Vertrauen in die Integrität des ihm nicht näher bekannten C und in die Bonität und Seriosität der F und/oder der Cregem Bank nicht hätte bewenden lassen dürfen.
Die in der Revision zitierte Judikatur und Lehre auch des OGH vermag den Standpunkt der Beklagten nicht zu stützen. In ihr wird zum Ausdruck gebracht, dass trotz Bejahung der Adäquanz eine Zurechnung der Schadensursache dann nicht mehr gerechtfertigt ist, wenn diese auf einem selbständigen, durch den haftungsbegründenden Vorgang nicht herausgeforderten Entschluss des Verletzten oder eines Dritten beruht, der sie darum allein zu verantworten habe (Koziol aaO Rz 8/77 mwN). Im vorliegenden Fall wurden aber die betrügerischen Machenschaften des C aber gerade durch die Sorglosigkeit der Beklagten ausgelöst und möglich gemacht. Die Beklagte kann sich schliesslich auch nicht mit ihrer Berufung auf das "rechtmässige Alternativverhalten" von ihrer Haftung befreien, da sie nicht beweisen konnte, dass der Schade auch bei vorschriftsmässigem Verhalten eingetreten wäre. Hätte K in Befolgung der Weisung das Geld auf ein Konto überwiesen, über das ohne seine Zustimmung nicht hätte disponiert werden können, hätte C darüber nicht verfügen können (vgl Reischauer in Rummel Rz 8 zu § 1311 mwN).
6.8). Die Revisionsausführungen zu Pkt E), in denen die Beklagte ihre Haftung aus Vertrag bestreitet, sind nicht nachvollziehbar.
Auch bei Ausserachtlassung der Kapitalanlageverträge hatte die Beklagte schon auf Grund des Treuhandvertrages vom 12.4.1995 sowie der zu Pkt 6.7) näher dargestellten Pflichten eines Geschäftsbesorger nach den §§ 1002 f ABGB im Gesetz normierte eigene Obliegenheiten gegenüber der Firma ABC und insbesondere die Pflicht, dem erteilten Auftrag nachzukommen, die Anlagegelder auf ein Konto der S zu überweisen, über das der Beklagten das Kollektivzeichnungsrecht zukommt. Die Beklagte war insoweit selbständiger Vertragspartner der ABC und nicht bloss deren Erfüllungsgehilfe iS des § 1313a ABGB, dessen sich die ABC zur Erfüllung ihrer gegenüber Dritten bzw der Klägerin bestehenden Vertragsverhältnisse bediente. Die Weisungsbefugnis der ABC gegenüber der Beklagten auf Grund des Treuhandvertrages berührte deren eigene Vertragspflichten nicht, sondern war, wie schon ausgeführt, für ein Auftragsverhältnis geradezu typisch.
6.9.1). Zu Pkt F) der Revision bestreitet die Beklagte den Vorwurf einer Fahrlässigkeit. Schon gar nicht könne ihr ein grobes Verschulden angelastet werden, auf das ihre Haftung im Treuhandvertrag eingeschränkt worden sei. Was das Verschulden der Beklagten betrifft, kann vorweg auf die Ausführungen zu Pkt 6.7) verwiesen werden. Diese Sorglosigkeit ist auch nach Auffassung des Senats als grob zu qualifizieren. Eine solche grobe Fahrlässigkeit - nach der Terminologie des § 1324 ABGB auch "auffallende Sorglosigkeit" - liegt vor, wenn von der gebotenen Sorgfalt extrem abgewichen wird und der Schadenseintritt wahrscheinlich und nicht nur möglich ist (EvBl 1987/94; RZ 1989/69; SZ 56/166). Sie ist vor allem dann zu bejahen, wenn einfache und naheliegende Überlegungen nicht angestellt wurden, die vom Schädiger nach seinen besonderen Verhältnissen, insbesondere aber auch seiner beruflichen Erfahrungen erwartet werden konnten und deren Vollziehung leicht möglich gewesen wäre (ZVR 1974/80; 1976/152; 1984/326 ua).
Ein "massgerechter" Treuhänder in der konkreten Situation der Beklagten hätte auf Grund seines unzureichenden Informationsstandes ohne weitere Erkundigungen nicht einen Betrag in dieser Grössenordnung auf eine ihm nicht bekannte Bank zugunsten eines ihm nicht näher bekannten Empfängers (F) überwiesen, ohne sich vorher Gewissheit zu verschaffen, dass Vertrags- oder rechtswidrige Dispositionen ohne seine Zustimmung nicht möglich sind. Für weitere Recherchen hätten schon die Vorgänge rund um das als Kontoeröffnung missverstandene Aufnahmegesuch in eine Genossenschaft Anlass gegeben.
Das Verhalten der Beklagten bzw ihres Treuhänderrats ist deshalb als grob fahrlässig einzustufen, weshalb die Untergerichte zutreffend die Voraussetzungen für den im Treuhandvertrag zwischen der ABC und der Beklagten vereinbarten Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit nicht für gegeben erachteten.
6.9.2). Im Ergebnis teilweise Berechtigung kommt der Rechtsrüge jedoch insoweit zu, als sie ein Mitverschulden der ABC reklamiert. Zwar ist das Revisionsbringen in diesem Punkt sehr knapp gehalten, was der Beklagten allerdings nicht schadet, weil der OGH bei gesetzmässiger Ausführung der Rechtsrüge die rechtliche Beurteilung der Untergerichte in jeder Richtung von Amts wegen zu überprüfen hat (LES 1993, 12; 1997, 251 uva).
Vorweg ist in diesem Zusammenhang zweierlei klarzustellen:
Zum einen hat sich die Beklagte in ihrem erstinstanzlichen Vorbringen stets sinngemäss auf das Alleinverschulden der Firma ABC am eingetretenen Schaden berufen, da sie nur über deren Weisung gehandelt und die Geschäftskontakte mit den Firmen L und S über deren Initiative aufgenommen habe. Es sei die Firma S (B) gewesen, die die Firma F ins Spiel gebracht habe und für die S ein Konto dort eröffnen habe wollen.
Nach stRsp liegt ein Mitverschuldenseinwand auch ohne ausdrückliche Einwendung bereits dann vor, wenn sich dem Parteienvorbringen entsprechende Behauptungen entnehmen lassen und/oder das Alleinverschulden des Geschädigten geltend gemacht wird (vgl ZVR 1973/1; 1978/167; 1987/24; 1991/128; EvBl 1962/248; SZ 53/164).
Zum anderen ist noch einmal zu wiederholen, dass die Klägerin mit der vorliegenden Klage einen Schadenersatzanspruch der Firma ABC verfolgt, der ihr abgetreten wurde. Da das Schuldverhältnis im Falle einer Zession inhaltlich unverändert bleibt, kann die Beklagte als Schuldnerin dem Zessionar (hier der Klägerin) auch alle Einwendungen entgegenhalten, die ihr gegenüber dem Zedenten (Firma ABC) zustanden, hier eben die Einrede des Mitverschuldens.
Der in der Berufungsbeantwortung von der Klägerin erstmals unternommene Versuch, die Klagsforderung als ihre eigene originäre Schadenersatzforderung zu deklarieren, da es sich beim Treuhandvertrag und den Kapitalanlageverträgen um echte Verträge bzw um Verträge mit Schutzwirkungen zugunsten der Klägerin handle, muss schon daran scheitern, dass eine Klagsänderung im Berufungsverfahren ausnahmslos unzulässig ist (LES 1982, 71; LES 1999, 308). Ein Vertrag iS des § 881 ABGB zugunsten der Klägerin konnte im Übrigen schon deshalb nicht zustande kommen, da die Haftung der Beklagten dem Geldanleger und damit der Klägerin gegenüber bereits im Treuhandvertrag vom 12.04.1995 ausdrücklich ausgeschlossen wurde. Dieser Treuhandvertrag war im Übrigen Bestandteil der Geschäftsbesorgungsverträge Blg C, D (Pkt 1) und wurde auch in den Kapitalanlageverträgen Blg F, G eine Haftung der Beklagten gegenüber dem Anleger ausgeschlossen (Pkt 1).
Das LG setzte sich mit der Frage eines Mitverschuldens der Firma ABC nicht auseinander. Das Berufungsgericht verneinte ein solches mit der wesentlichen Begründung, die ABC habe weder vertragswidrig noch deliktisch gehandelt und könne nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass die Beklagte die Weisung nicht erfüllte (einzufügen: bei der F), ein Konto einzurichten, auf dem die Beklagte kollektivzeichnungsberechtigt sei.
Diese Begründung greift zu kurz:
Der OGH hat bereits in seiner E vom 01.07.1999, 3 C 46/95, zum Ausdruck gebracht, dass der Schade gem § 1304 ABGB zu teilen ist, wenn bei einer Schädigung zugleich ein Verschulden des Geschädigten vorliegt. Ein Mitverschulden des Geschädigten setze nur die Sorglosigkeit voraus, mit der er sich in eine Lage bringe, in der sich das Verhalten eines anderen für ihn schädigend auswirken könne. Die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens sei dafür nicht nötig. Eine Sorglosigkeit des Geschädigten oder seiner Erfüllungsgehilfen gegenüber eigenen Gütern sei als Mitverschulden iS des § 1304 ABGB auch dann anzurechnen, wenn Schadenersatz wegen Verletzung von Vertragspflichten begehrt wird (LES 1999, 249 [260]).
Ein Mitverschulden kann auch in vorwerfbarer Untätigkeit liegen. Der Geschädigte verletzt seine Sorgfaltspflicht, wenn er schuldhaft Handlungen unterlässt, die von Menschen mit vergleichbarem Wissens- und Erfahrungsstand gesetzt worden und geeignet wären, den Schaden abzuwehren. Was zugemutet werden kann, bestimmt sich nach den Interessen beider Vertragsteile nach den Grundsätzen des redlichen Verkehrs (SZ 70/95; 70/108; Harrer in Schwimann2 § 1304 Rz 27 mwN).
Ein Mitverschulden in diesem Sinne ist der Firma ABC nach der Überzeugung des Senates aber anzulasten.
Die Firma ABC, die die Beklagte im Treuhandvertrag verpflichtete, die Klientengelder (für die die ABC in den Geschäftsbesorgungsverträgen einen Ertrag von 12 % pa zuzüglich eines Bonusses garantierte) auf ihre ausschliessliche Weisung hin anzulegen, war selbst ohne Bedachtnahme auf die anderen mit der Beklagten und den Klienten abgeschlossenen Vertragswerke nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, auch ihrerseits Erkundigungen über die Sicherheit der ins Auge gefassten Kapitalanlagen und die Bonität der Geschäftspartner anzustellen und insoweit nicht die alleinige Verantwortung auf die weisungsgebundene Beklagte zu überwälzen. Ausgehend von den Urteilsannahmen hat sich die Firma ABC ab der Einschaltung der Firmen L, S und F völlig passiv verhalten und lediglich gebilligt, dass laut Investmentvertrag vom August 1995 die Beklagte der Firma L USD 700 000.- zur Verfügung stellt und die Firma L diese Summe in ein Investitionsprogramm investiert, das wiederum über die Firmen S und F über die Bühne gehen sollte. Über die Seriosität all dieser Gesellschaften und der für diese handelnden Vertreter, deren allfällige Verflechtung mit dem Anlagebetrug im gegenständlichen Verfahren nicht erörtert wurde, hat die Firma ABC keinerlei Erkundigungen eingeholt. Hätte sie dies getan, dann wäre die Anlage bei der Firma F allein wegen der negativen (freilich nachträglich eingeholten) Auskünfte, über die Klägerin selbst in ihrem vorbereitenden Schriftsatz ON 38 berichtete, sicherlich nicht in Erwägung gezogen und getätigt worden. In diesem Zusammenhang ist die jeglicher Begründung entbehrende Verfahrensrüge der Klägerin in der Revisionsbeantwortung zu verwerfen, zumal der der Berufungsmitteilung nachfolgende Schriftsatz auf Grund der Einmaligkeit des Rechtsmittels offenkundig unzulässig war.
Sicherlich hätten auch Nachforschungen über die berufliche Tätigkeit und Person C sowie dessen Funktion bei der Firma F entsprechende Aufschlüsse geben können, die von einem Vermögenstransfer in der gegenständlichen Grössenordnung abgehalten hätten.
Die Firma ABC hat aber nicht nur eigene Recherchen unterlassen, sondern sie hat die Überweisung der Anlagegelder auf das ominöse Bankkonto gebilligt, obwohl keine Bankbesicherung für die "F-Bank" oder Cregem Bank vorgelegen ist, wie dies in den Kapitalanlageverträgen bedungen gewesen wäre.
Nach der Einschaltung der Firma L liess es die Firma ABC auch zu, dass fortan ua auch die Firma L an der Vertragsabwicklung teilnimmt und der Beklagten Weisungen erteilte. Auch mit der weiteren vom LG im Detail festgestellten Vorgangsweise erweckte die Firma ABC gegenüber der Beklagten jedenfalls den Eindruck, dass die Firmen L und S gewissermassen als ihre Gehilfen tätig werden, weshalb sie auch für deren Handlungen und Unterlassungen (insbesondere Nichteinholung entsprechender Bonitätsauskünfte über die F und C) einzustehen hat. Auch selbständige Unternehmer können Erfüllungsgehilfen sein und wird in der jüngeren Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass der Geschäftsherr (hier die ABC) auch für jene Personen einzustehen hat, für die der Anschein der Gehilfenhaftung besteht (Kletecka in JBl 1996, 84; ecolex 1997, 151; ÖBA 1998, 556). Die Firma ABC muss sich deshalb auch anlasten lassen, dass nicht nur K für die Beklagte, sondern auch B als Vertreter der Firma S das als Kontoeröffnung missverstandene Aufnahmegesuch an die F unterfertigte.
Diese Umstände und vor allem die schwerwiegende schuldhafte Untätigkeit begründen ein Mitverschulden der ABC am eingetretenen Schaden iSd § 1304 ABGB, das nach Ansicht des Senates gleichteilig mit jenem der Beklagten zu gewichten ist, zumal die ABC schon durch leicht mögliche und zumutbare Erkundigungen über die Fa F als "Empfängerbank" der Anlagegelder Nachteile von sich und ihren Kunden hätte abwenden können.
Zum gleichen Ergebnis gelangte man im Übrigen auch aus der Erwägung, dass der Treuhandvertrag zwischen der Firma ABC und der Beklagten nicht nur die darin normierten Hauptleistungspflichten begründete. Die ABC traf darüber hinaus noch die begleitende (sogenannte unselbständige) Nebenpflicht, die Beklagte als Treuhänderin nicht in ihren Rechtspositionen zu schädigen und deshalb bei jedem weiteren Verhalten, das mit der Durchführung des Vertragsverhältnisses in einem mehr oder minder engen Zusammenhang steht, auch ihrerseits die entsprechende Sorgfalt anzuwenden (Larenz, Lehrbuch 11. Auflg., I, 8 f; JBl 1979, 201 f; JBl 1987, 782; JBl 1991, 457; EvBl 1989/102).
Auch die Firma ABC bzw die für sie handelnden Herren SB und EB hätten bedenken müssen, dass Geldanlagen der hier getätigten Art - um die Revisionsbeantwortung zu zitieren - gewiefte Betrüger auf den Plan rufen, die spitzfindig und trickreich vorgehen und deshalb Geldanlagen in der gegenständlichen Grössenordnung nicht einfach auf Konten von Firmen bei Banken überwiesen werden dürfen, über deren tatsächliche Existenz, Bonität und Seriosität keine Auskünfte eingeholt wurden. Auf die Überzeugung der Beklagten bzw deren Organs, ein Konto eröffnet zu haben, über das ohne deren Zustimmung nicht verfügt werden darf, durfte sich die Firma ABC schon auf Grund ihrer eigenen vertraglichen Obliegenheiten und Pflichten gegenüber der Beklagten und den Geldanlegern nicht verlassen.
6.10). Geradezu unverständlich ist es, wenn sich die Beklagte auch in ihrer Revision neuerlich auf die Verjährung der Schadenersatzansprüche beruft. Massgebend ist die Bestimmung des § 1489 ABGB. Demnach beginnt die dreijährige Verjährung erst dann, wenn dem Beschädigten der Eintritt des Schadens und die Person des Schädigers so weit bekannt wurde, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg angestellt werden kann (MG A des ABGB 35. Auflg. E 70 zu § 1489).
Wenn nun die Beklagte selbst bis zu ihrem Schreiben vom 18.03.1998 an die Auszahlung der Gelder bis längstens 15.03.1998 glaubte und damit die Klägerin in Sicherheit wog, so kann auch der Firma ABC bzw der Klägerin eine frühere Kenntnis des Schadens geschweige des Schädigers nicht unterstellt werden. Es ist insoweit vollinhaltlich auf die Ausführungen im Berufungsurteil zu verweisen.
7). Auf Grund der gleichteiligen Mitschuld der Firma ABC an dem von der Klägerin eingeklagten Schaden waren deshalb die unterinstanzlichen U in teilweiser Stattgebung der Revision wie aus dem Spruch ersichtlich abzuändern.
Dies hat gemäss den §§ 50, 43 Abs 1 ZPO die gegenseitige Aufhebung aller Kosten sämtlicher Instanzen zur Folge. Die erstinstanzliche Abweisung des Zinsenmehrbegehrens der Klägerin, das keine besonderen Kosten verursachte, ist hiebei zu vernachlässigen.
Damit erübrigt sich auch ein Eingehen auf Pkt III der Revision, in dem die Beklagte die Kosten des von ihr eingeholten Privatgutachtens von insgesamt CHF 12 000.- anspricht.
Nur der Vollständigkeit halber sei klargestellt, dass Kosten für ein Privatgutachten über das inländische Recht schon wegen des Grundsatzes iura novit curia nur bei einer aussergewöhnlichen und schwierigen Rechtslage oder bei einer dem Gericht fremden Rechtsmaterie als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig und zweckmässig anzusehen wären. Im Regelfall muss es dem RA einer Prozesspartei zugesonnen werden, die anfallenden Rechtsfragen selbst zu beantworten und in einem Rechtsmittel zur Darstellung zu bringen (vgl Stein/Jonas, KommzZPO 21. Auflg.; Rz 62 zu § 91 V mwN).