9 Cg 24/99-72
Art 38 Abs 1, 40 EPRG
Ein Handelskauf ist nach liechtensteinischem Recht zu beurteilen, wenn der Verkäufer seinen Sitz in Liechtenstein hat. Im Falle der Lieferung der Ware nach Deutschland an einen deutschen Abnehmer und des beabsichtigten Weiterverkaufes in Deutschland ist die Frage, wem Markenrechte an der Ware zustehen und ob eine Verletzung von Markenrechten Dritter stattfindet, nach deutschem (Marken-)Recht zu beurteilen.
Art 349 Abs 2 ADHGB § 933 Abs 1 ABGB
Bei Rechtsmängeln - zu denen auch die Behaftung der Ware mit Markenrechten Dritter zählt - beginnt der Fristenlauf für die Gewährleistung mit dem Zeitpunkt, zu dem die Berechtigung des Dritten unzweifelhaft ist, dh der Käufer mit der Durchsetzung des von einem Dritten erhobenen Anspruches rechnen muss.
§ 24 dMarkenG Art 13 Abs 4, 5 und 6 MSchG Art 7 RL 89/104/EWG VO (EG) Nr 3295/94 vom 22.12.1994 (ABl Nr 1 341)
Die Frage der Erschöpfung von Markenrechten stellt sich im Zusammenhang mit der Zulässigkeit von sog Parallelimporten von Waren, die Schutz im Importland beanspruchen. Nach dem Prinzip der Erschöpfung hat der Markeninhaber sein Recht dann erschöpft, wenn er selbst die geschütze Ware in Verkehr bringt oder die Vermarktung durch einen Dritten gestattet. Gilt das Prinzip der internationalen Erschöpfung, wird das Markenrecht mit dem ersten Inverkehrbringen der Ware im Inland oder im Ausland, dh weltweit, hinfällig.
Mit dem am 01.01.1995 in Kraft getretenen MarkenG hat der deutsche Gesetzgeber ausdrücklich den bis dahin geltenden Grundsatz der internationalen Erschöpfung des Markenrechtes zugunsten einer eingeschränkten, auf den Europäischen Wirtschaftsraum beschränkten Erschöpfungswirkung aufgegeben. Hingegen löste das Schweizer Bundesgericht bislang die Frage der Erschöpfung des Markenrechtes iS des Grundsatzes der internationalen Erschöpfung. Dieser Rechtsansicht trat der EFTA-Gerichtshof in seinem Gutachten vom 03.12.1997, E 2/97-Maglite im Ergebnis bei. Letztlich hat aber der EuGH im U vom 16.07.1998 (Silhouette) ausgesprochen, dass nationale Rechtsvorschriften, die die Erschöpfung des Rechtes aus einer Marke für Waren vorsehen, die vom Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung unter dieser Marke ausserhalb des EWR in den Verkehr gebracht worden sind, nicht mit Art 7 Abs 1 der MarkenRL vereinbar seien; das Prinzip der internationalen Erschöpfung widerspreche also der Vorgabe der MarkenRL. Diese E des EuGH schuf objektives Recht und bindet alle Gerichte der Mitgliedstaaten der EU, zu denen auch Schweden und Deutschland gehören.
Hingegen hat der liechtensteinische Gesetzgeber den Grundsatz der internationalen Erschöpfung des Markenrechtes im Markenschutzgesetz (Art 13 Abs 6) verankert.
Jedenfalls setzt die Erschöpfung des Markenrechtes durch einen Parallelimport den Handel mit einem Originalprodukt voraus. Der Handel mit gefälschten Waren stellt den Tatbestand der Markenpiraterie dar, der nach der "AntipiraterieVO" zur sofortigen Beschlagnahme der Ware führt.
Die Klägerin, eine in Deutschland ansässige GmbH, kaufte im März 1998 ua von der Beklagten, einer liechtensteinischen AG, 3660 Stück Herrenhemden der Marke "Polo-Ralph Lauren". Die Hemden, die die Beklagte von der schwedischen Gesellschaft H AB gekauft hatte, welche sie ihrerseits aus den USA bezog, wurden an die deutsche Firma M (als Abnehmerin der Klägerin) zum Weiterverkauf in Deutschland ausgeliefert. Die Markenrechte von Polo-Ralph Lauren für den deutschen Markt stehen der französischen Firma P SA Paris zu. Über deren Antrag erliess das LG Hamburg am 26.06.1998 eine einstweilige Verfügung, mit der der deutschen Firma M der Vertrieb der Hemden verboten wurde. Die Klägerin war dadurch gezwungen, die Ware, soweit noch nicht verkauft, zurückzunehmen und der Firma M den Kaufpreis zurückzuerstatten.
Mit der am 18.12.1998 erfolglos zur Vermittlung anbegehrten und binnen der gesetzten Erledigungsfrist am 25.01.1999 beim LG überreichten Klage begehrte die Klägerin die Rückzahlung des von ihr im April 1998 bezahlten Kaufpreises von ca DEM 177 000.- sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für die künftigen aus der Unverkäuflichkeit der Ware resultierenden Schäden. Die Beklagte habe ausdrücklich - und schriftlich am 30. und 31.03.1998 - zugesichert, dass die Hemden im Markt der EU frei verkäuflich seien und keine Rechte Dritter bestünden. Auf Grund der Markenrechte der Firma P habe die Klägerin nunmehr den Rücktritt vom Vertrag begehrt. Überdies habe sich mittlerweile herausgestellt, dass sämtliche gelieferten Hemden gefälscht seien.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Sie habe bereits mit Schreiben vom 05.03.1998, somit vor Ver-tragsabschluss darauf hingewiesen, dass es beim Verkauf von parallel importierter Ware in Deutschland Probleme geben könne und die Klägerin die Frage der Verkaufsmöglichkeit in Deutschland selbst abklären müsse. Die später abgegebenen Bestätigungen der Beklagten vom 30. und 31.03.1998 seien nicht mehr kausal für den Vertragsabschluss gewesen. Im Übrigen habe die schwedische Firma H AB als Lieferant die Echtheit der Hemden bestätigt und sei auch nach Auskunft der ELT-Kommission mit keinen Problemen auf dem deutschen Markt zu rechnen gewesen.
Mit U vom 05.07.2000 gab das LG dem Klagebegehren vollinhaltlich Folge.
Es stellte - auf Grund einer schriftlichen Zeugenaussage - fest, dass es sich bei den verkauften Hemden um Fälschungen und nicht um echte Produkte der Marke Polo Ralph Lauren handle. Bei den dem Verkauf vorausgegangenen Verhandlungen habe die Klägerin eine Bestätigung der Beklagten verlangt, dass die Ware vom Markenrechtsinhaber oder einem autorisierten Importeur stamme. Die Beklagte habe nach anfänglichem Zögern am 30. und 31.03.1998 eine schriftliche Bestätigung ausgestellt, dass die Ware nur aus Originalposten bestehe und auf dem EU-Markt frei verkäuflich sei. Die Hemden würden derzeit auf Kosten der Klägerin eingelagert. Es sei noch offen, ob die Ware vernichtet oder anderweitig verwendet werde. Diesbezüglich seien noch Gerichtsverfahren anhängig. Es sei nicht abschätzbar, welche Schadensfolgen aus diesen Umständen auf die Klägerin von Seiten der Firma B zukämen.
Aus rechtlicher Sicht beurteilte das LG diesen Sachverhalt im Wesentlichen wie folgt:
Auf das gegenständliche Kaufgeschäft sei mangels einer Rechtswahl gemäss Art 40 IPRG liechtensteinisches Recht anzuwenden. Der Vertrag sei als Kaufvertrag gem § 1053 ABGB und als Handelsgeschäft iS der Art 1 f ADHGB zu qualifizieren. Wesentlicher Bestandteil der Vereinbarung sei die Bestätigung gewesen, wonach die gelieferten Markenartikel für den Handel in der Europäischen Union zugelassen seien, die Ware aus Originalposten bestehe und Dritte keine Rechte an den Waren hätten. Tatsächlich bestünden jedoch Rechte Dritter an dieser Ware und handle es sich ausserdem um Fälschungen. Die Ware sei deshalb mit einem Rechtsmangel behaftet.
Gemäss § 349 Abs 1 ADHGB könne der Mangel der vertragsgemässen Beschaffenheit der Ware nicht geltend gemacht werden, wenn dieser erst nach Ablauf von 6 Monaten seit der Ablieferung entdeckt werde. Die Lieferung habe spätestens Anfang April 1998 stattgefunden. Der Rechtsmangel sei erst mit Erlass der einstweiligen Verfügung vom 26.06.1998 erkennbar gewesen und entdeckt worden. Die in Art 349 Abs 1 ADHGB vorgesehene Frist sei daher gewahrt. Bei Rechtsmängeln beginne die Verjährungsfrist erst mit der Erkennbarkeit der Mängel zu laufen.
Die von der Klägerin begehrte Wandlung sei zulässig, da der Rechtsmangel wesentlich und unbehebbar sei. Der Klägerin stehe ein bereicherungsrechtlicher Rückabwicklungsanspruch zu und habe diese gemäss § 932 ABGB auch Anspruch auf Ersatz des aus der Vertragsverletzung entstandenen Schadens.
Über Berufung der Beklagten modifizierte das OG die erstinstanzliche E und fällte ein Zwischen- und Teilurteil. Auch das Berufungsgericht bejahte allerdings die grundsätzliche Verpflichtung der Beklagten zur Rückzahlung des Kaufpreises sowie deren Haftung für die künftigen Schäden der Klägerin. Hinsichtlich der Höhe des Zahlungsbegehrens sei das Verfahren aber noch nicht spruchreif, zumal nicht feststehe, wieviele Hemden von der Firma M bis zur einstweiligen Verfügung vom 26.06.1998 verkauft worden seien. In diesem Umfange müsse die Klägerin den Kaufpreis nicht an die Firma M zurückerstatten. Entsprechende Feststellungen seien im fortgesetzten Verfahren nachzuholen. Das OG übernahm die Feststellungen des LG mit Ausnahme jener, dass es sich bei den Hemden um Fälschungen handle. Die als Beweisgrundlage hiefür herangezogene schriftliche Zeugenaussage widerspreche dem Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit des Verfahrens und hätte als Beweismittel nicht herangezogen werden dürfen. Allerdings komme der Frage der Echtheit der Hemden keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu.
Die schriftlichen Zusicherungen der Beklagten vom 30. und 31.03.1998 seien Bestandteil des Kaufvertrages gewesen. Ob bereits vor Vertragsunterzeichnung vereinbart gewesen sei, dass nachträglich eine schriftliche Bestätigung dieses Inhalts ausgestellt werde, oder ob diese Bestätigung erst nachträglich verlangt worden sei, sei rechtlich irrelevant. Eine nachträgliche Vertragsergänzung binde die Parteien im selben Masse wie der Hauptvertrag selbst.
Ungeachtet der Frage der Fälschung hafte den von der Beklagten verkauften Hemden ein Rechtsmangel in der Form an, dass diese nicht frei von Rechten und Ansprüchen Dritter aus gewerblichem Eigentum seien. Sachen, an denen Markenschutzrechte Dritter bestünden und die daher ohne Zustimmung des Markenrechtsinhabers nicht frei verkauft werden könnten, litten an einem Rechtsmangel. Das LG habe unbekämpft festgestellt, dass an den Hemden zugunsten der französischen Firma P SA Markenrechte bestünden und diese Firma gegen die deutsche Firma M eine einstweilige Verfügung erwirkt habe, mit der der Weiterverkauf der Hemden verboten worden sei.
Die Feststellung im Ersturteil, bei den verkauften Hemden handle es sich um einen Parallelimport, stehe dieser Beurteilung nicht entgegen. Parallelimporte in den Europäischen Wirtschaftsraum seien grundsätzlich nicht verboten; sie implizierten auch nicht automatisch eine Verletzung von Markenrechten. Es sei durchaus möglich, Waren "parallel" zu importieren, ohne Markenrechte zu verletzen, zB dann, wenn die Ware in einem anderen Land mit Zustimmung des Markeninhabers in Verkehr gesetzt, das Markenrecht dadurch erschöpft und erst dann die Ware an den "Parallelimporteur" weiterveräussert werde. Die Frage der Erschöpfung von Markenrechten werde in verschiedenen Ländern unterschiedlich beurteilt. Die Schweizer Rechtsprechung vertrete den Standpunkt der internationalen Erschöpfung, das deutsche Recht hingegen beschränke die Erschöpfung auf den Europäischen Wirtschaftsraum, dh das Markenrecht sei nur dann erschöpft, wenn die Ware mit Zustimmung des Markenrechtsinhabers in den Europäischen Wirtschaftsraum importiert worden sei. Im vorliegenden Fall sei das Markenrecht der Firma P SA nicht erschöpft worden; dies hätte die Beklagte der Klägerin mitteilen müssen; sie hätte deshalb nicht eine Bestätigung ausstellen dürfen, aus der sich das Gegenteil, nämlich die Lastenfreiheit der Ware ergebe.
Auch die Einwendung der Beklagten, die Klagsforderung sei wegen Verstreichens der 6-monatigen Verjährungsfrist gemäss Art 349 Abs 2 ADHGB verjährt, sei nicht berechtigt. Bei Rechtsmängeln beginne der Fristenlauf erst, wenn die Berechtigung des Dritten völlig zweifelsfrei sei. Diese Kenntnis habe die Klägerin frühestens mit der einstweiligen Verfügung vom 26.06.1998 erlangt.
Der gegen die Berufungsentscheidung gerichteten Revision der Beklagten gab der OGH keine Folge.
Die Beurteilung des zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Handelskaufes nach liechtensteinischem Recht (Art 40 IPRG) und die Massgeblichkeit des deutschen Rechtes für die hier zu entscheidenden markenrechtlichen Fragen bilden im Revisionsverfahren keinen Streitpunkt mehr, so dass es mit dem Hinweis auf die zutreffenden Erwägungen im Berufungsurteil sein Bewenden haben kann. Gemäss Art 38 Abs 1 IPRG (ident mit § 34 Abs 1 öIPRG) sind das Entstehen, der Inhalt und das Erlöschen von Immaterialgüterrechten - zu denen auch das Markenrecht zählt - nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem eine Benützungs- oder Verletzungshandlung gesetzt wird.
Zwischen den Streitteilen war vereinbart, dass die gegenständlichen Hemden nach Deutschland geliefert und auf dem deutschen Markt vom Käufer der Klägerin, der Firma M, verkauft werden sollten. Damit ist die Frage, wem die Markenrechte an den Waren zustehen und ob eine Verletzung von Markenrechten Dritter - hier der Firma P SA - stattgefunden hat, ausschliesslich nach deutschem (Marken)Recht (vgl Schwimann, Internationales Privatrecht2 112; Appel in RabelsZ 1997, 530 f zum flIPRG).
Die Beklagte wiederholt ihren schon vom Berufungsgericht mit überzeugender Begründung abgelehnten Standpunkt, dass selbst dann, wenn ein - von ihr bestrittener - Rechtsmangel in Gestalt der Markenrechte der P SA der Ware anhaftete, die 6-monatige Verjährungsfrist des Art 349 Abs 2 ADHGB vor Klagseinbringung bzw vor dem Vermittlungsbegehren am 18.12.1998 verstrichen gewesen und die Klagsforderung deshalb verjährt sei. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes habe die Verjährungsfrist schon mit der Erkennbarkeit des Mangels und nicht erst zu dem Zeitpunkt begonnen, als die Berechtigung des Dritten "völlig zweifelsfrei" gewesen sei. Diese "Erkennbarkeit" des Mangels sei bereits am 25.02.1998, spätestens aber am 05.03.1998 eingetreten. Mit letzterem Schreiben sei die Klägerin darauf aufmerksam gemacht worden, dass die gesamte Verantwortung für den Verkauf der Ware in Deutschland bei ihrem Kunden liege; die Beklagte habe zwar im Schreiben vom 05.03.1998 hinzugefügt, dass es laut ihrem Anwalt kein Problem für die Klägerin sein sollte, die Waren zu verkaufen, da diese in Schweden gekauft worden seien, wo sich die Gesetze betreffend Parallelimporte von jenen in Deutschland unterschieden; die Beklagte könne keinerlei Bestimmung im Zusammenhang mit deutschem Recht unterzeichnen, da sie es nicht kenne. Frau P bzw die Klägerin habe diese Mitteilung mit Schreiben vom 06.03.1998 zur Kenntnis genommen und erklärt, sie werde versuchen, die Rechtslage mit dem Kunden in den nächsten Tagen abzuklären; daraus ergebe sich, dass die Klägerin die Problematik der parallel importierten Ware nach Deutschland erkannt habe und ihr diese Problematik voll bewusst gewesen sei.
Damit wiederholt die Beklagte im Grunde nur ihren bereits vom LG abgelehnten und vom Berufungsgericht an mehrfacher Stelle widerlegten Standpunkt sinngemäss dahin, die Bestätigungen vom 30. und 31.03.1998 seien irrelevant; massgeblich seien die in der zum Kaufvertragsabschluss führenden Korrespondenz gegebenen Informationen und Erklärungen.
Die Rechtsrüge ist jedenfalls insoferne nicht dem Gesetz gemäss ausgeführt, als sie den Boden der erstinstanzlichen Urteilsannahmen verlässt. Die Korrespondenz gibt nur den Zwischenstand der Vertragsverhandlungen zwischen den Streitteilen wieder, die aber nach den Feststellungen in der Zusage der Beklagten ua dahin mündeten, dass die Markenartikel auf dem EU-Markt frei verkäuflich seien und Dritte keine Rechte daran hätten. Das LG stellte in diesem Zusammenhang auch ausdrücklich fest, dass ohne eine derartige Zusage der Beklagten der Vertrag mit der Klägerin nicht zustande gekommen wäre.
Damit ist aber der Argumentation der Beklagten der Boden entzogen, da massgeblich nur die bei Vertragsabschluss gegebenen Erklärungen und Zusicherungen der Vertragsteile und nicht die im Verhandlungsstadium früher vertretenen Standpunkte sein können. Ganz abgesehen davon könnte die Verjährungsfrist von vorneherein nur frühestens mit der vollständigen Ablieferung der Ware, und nicht, wie die Klägerin meint, schon vor Vertragsabschluss beginnen.
Bei Rechtsmängeln beginnt der Fristenlauf für die Gewährleistung mit jenem Zeitpunkt, zu dem der Mangel erkennbar ist. Dies ist bei Rechten Dritter der Zeitpunkt, zu dem die Berechtigung des Dritten unzweifelhaft ist, dh der Käufer mit der Durchsetzung des von dem Dritten erhobenen Anspruches rechnen muss (Koziol-Welser, Grundriss I 8. Auflg 251; Reischauer in Rummel, KommzABGB Is Rz 3c zu § 933). Die in der Revision zitierte Literaturstelle besagt in ihrem Zusammenhalt gerade das Gegenteil der ihr von der Beklagten zuteil gewordenen Auslegung, führt doch Reischauer ua aus, dass selbst die Glaubhaftigkeit des Rechtes des Dritten nicht genügt, weil sie keine ausreichende Grundlage biete, den vom Dritten belangten Käufer schon deshalb zum Gewährleistungsprozess zu zwingen. Die 6-monatige Gewährleistungs- bzw Verjährungsfrist des Art 349 Abs 2 ADHGB konnte deshalb, wenn überhaupt, "frühestens" mit der einstweiligen Verfügung des LG Hamburg vom 26.06.1998 zu laufen beginnen, wenn man davon absieht, dass die Markenrechte der Firma P SA für die Klägerin zu diesem Zeitpunkt höchstens glaubhaft gemacht, aber iS der obigen Ausführungen nicht unzweifelhaft waren. Davon ausgehend kann von einer Verjährung bzw Verfristung der am 18.12.1998 zur Vermittlung anbegehrten Klage keine Rede sein (§ 37 VAG).
Die Revisionswerberin ist schliesslich nach wie vor der Auffassung, ihre Bestätigung, wonach keine Rechte an den Hemden bestünden und diese Hemden im EU-Raum frei verkäuflich seien, sei richtig und korrekt gewesen. Das OG könne nicht von ihr den Beweis für die Richtigkeit dieser Bestätigungen verlangen. Die Beklagte sei nur in der Lage gewesen, die damals geltende Rechtsprechung zu zitieren. Das Gericht hätte von sich aus die Rechtslage klären müssen (jura novit curia).
Nach der damaligen Rechtsprechung der europäischen Behörden wären die deutschen Gerichte nicht berechtigt gewesen, die streitgegenständlichen Hemden zu beschlagnahmen. Im Lichte der ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (98/104/EWG, Art 7, 1: gemeint offenbar: RL 89/104/EG) und Art 100 A des EG-Vertrages sei es für Schweden und für das liechtensteinische als für die Beklagte anwendbare Recht erlaubt gewesen, den Grundsatz anzuwenden, dass die Rechte des Markenrechtsinhabers durch den Parallelimport von Gütern in den EU-Raum für den Weiterverkauf nicht nur im gesamten europäischen Wirtschaftsraum, sondern international erschöpft seien. Zum hier relevanten Zeitpunkt habe der sogenannte Silhouette-Fall noch nicht existiert. Herrschende Rechtsprechung sei ein U des EFTA-Gerichtshofes gewesen, welches an der globalen und internationalen Erschöpfung der Markenrechte festgehalten habe (MAG Instrument Inc. v California Trading Company Norwe Alsten, 03.12.1997). Im Lichte dieser E sei die Bestätigung, welche die Beklagte abgegeben habe, korrekt gewesen. Die Beklagte könne daher keine Verantwortung dafür tragen, dass ein nationales deutsches Gericht entgegen den damals existierenden europäischen Richtlinien in unberechtigter Weise den Verkauf der Hemden vereitelt habe.
Die Beklagte habe auch die E der deutschen Gerichte nicht beeinflussen können. Im Lichte der danach herrschenden Rechtsprechung sei die Bestätigung der Beklagten korrekt gewesen. Die einstweilige Verfügung des LG Hamburg vom 26.06.1998 sei im Widerspruch mit der Europäischen Rechtsprechung gestanden.
Die Klägerin hätte die Firma M anhalten müssen, gegen die einstweilige Verfügung zu opponieren oder hätte mindestens gegenüber der Firma M den Standpunkt einnehmen müssen, dass die damalige Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofes die Beschlagnahme nicht rechtfertige. Dass sie dies unterlassen habe, sei nicht das Verschulden der Beklagten und dürfe der Beklagten nicht zugerechnet werden. Es könne nicht angehen, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten den Ersatz eines Schadensbetrages verlange, den die Klägerin ungeprüft -nämlich auf Basis einer angefochtenen und im Widerspruch zur herrschenden Rechtsprechung stehenden einstweiligen Verfügung - an die Firma M bezahlt habe.
Auch diese Argumentation kann nach Auffassung des Senates die Erwägungen des Berufungsgerichtes nicht erschüttern.
Die Markenrechte der Firma P SA an den von der Klägerin verkauften Hemden, die zu einem Verbot des Weiterverkaufs der Ware in Deutschland führten, stellen unzweifelhaft selbst unter Ausserachtlassung der hier von der Beklagten abgegebenen Zusage der freien Weiterveräusserungsmöglichkeit im gesamten EU-Raum (zu dem auch der deutsche Markt zählt) einen Rechtsmangel dar, der verhinderte, dass der Klägerin nicht die ihr von der Beklagten geschuldete Rechtsposition verschafft wird (vgl Reischauer aaO Rz 8 zu §§ 922, 923). Damit traf die Beklagte die Beweislast für die ordnungsgemässe Erfüllung (Reischauer aaO Rz 19 zu § 932 mwN).
Die Beklagte hat diesen Beweis nicht erbracht.
Die Revisionsausführungen können an diesem Befund nichts ändern. Sie beruhen schon insoferne auf einer fehlerhaften Prämisse, als die Lieferung und der Weiterverkauf der Ware vertragsgemäss in Deutschland erfolgen sollte und der Rechtsmangel der Verletzung fremden Markenrechte nicht nach liechtensteinischem oder schwedischem Recht, sondern ausschliesslich nach deutschem Recht zu beurteilen ist (Art 38 Abs 1 IPRG). Nach dem seit 01.01.1995 in Deutschland in Kraft getretenen Markengesetz und der einschlägigen Rechtsprechung hiezu war aber, wie noch aufzuzeigen sein wird, das Markenrecht der Firma P SA selbst dann nicht erschöpft, wenn unterstellt würde, dass die gegenständlichen Hemden aus den USA nach Schweden mit Zustimmung des Inhabers der Markenrechte in den Vereinigten Staaten von Amerika bzw eines Lizenzberechtigten importiert wurden. Die Beklagte konnte freilich nicht einmal einen solchen "Parallelimport" unter Beweis stellen.
Vielmehr blieb die Herkunft der Hemden und deren Lieferant in den USA im gesamten Verfahren im Dunkeln. Die Beklagte hat auch lediglich vorgebracht und unter Beweis gestellt, dass sie die Ware von der Firma H AB in Schweden bezogen hat. Ob diese Firma die Hemden "legal", dh mit Zustimmung des Markenberechtigten aus den USA, bezogen hat, steht nach den Verfahrensergebnissen gerade nicht fest. Eine solche Feststellung wäre schon deshalb gar nicht möglich, da nach dem Akteninhalt ungeklärt ist und offenbleiben muss, ob es sich bei den Hemden überhaupt um Originalprodukte der Firma Ralph Lauren handelte. Die Erschöpfung des Markenrechtes durch einen Parallelimport würde aber gerade den Handel mit einem Originalprodukt voraussetzen, das - auf den vorliegenden Fall angewandt - nach Schweden durch den Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung aus den USA importiert worden ist (Katja Gey-Ritter, Internationalrechtliche und Europarechtliche Aspekte des liechtensteinischen Immaterialgüterrechtes; GMG-Verlag [1999] S 265).
Da die Beklagte den Beweis einer solchermassen "legalen" Lieferung der Hemden aus den USA nach Schweden nicht einmal angetreten hat, geschweige im Verfahren den amerikanischen Lieferanten nicht einmal nennen konnte, würden sich weitere Überlegungen zum sog zulässigen Parallelimport und dem damit allenfalls verbundenen Erlöschen von Markenrechten - hier der Firma P SA in Ansehung des deutschen Marktes - an sich erübrigen.
Dennoch soll zu dieser Frage wie folgt Stellung genommen werden:
Sowohl Schweden (seit 01.01.1995) als auch Deutschland sind Mitglieder der Europäischen Union. Für beide Länder ist deshalb das Recht der Europäischen Union (EU Recht) verbindlich, zu dem auch das sogenannte sekundäre Gemeinschaftsrecht, darunter die Markenrichtlinie 89/104/EWG zählt (Amtsblatt ABl EG Nr 1 40/1 vom 11.02.1989).
Nach dem die "Erschöpfung des Rechtes aus der Marke" regelnden Art 7 Abs 1 dieser Richtlinie "gewährt die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benützen, die unter dieser Marke von ihrem oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind."
Entgegen der Meinung der Beklagten ist also das Markenrecht nach dem Wortlaut der einschlägigen Richtlinie nur im Falle eines Parallelimportes aus dem Europäischen Wirtschaftsraum erschöpft, nicht hingegen, wenn die Lieferung aus den USA erfolgt.
Richtig ist freilich, dass zu diesem sogenannten "markenrechtlichen Erschöpfungsgrundsatz" zahlreiche Judikatur sowohl des EuGH als auch deutscher Gerichte existierte (vgl Sack in WRP 1998, 549 f mwH).
Divergenzen bestanden vor allem zur Frage, ob die zitierte Richtlinie das Prinzip der EWR-weiten Erschöpfung zwingend normiert oder aber auch iS einer internationalen Erschöpfung interpretiert werden kann.
Die Frage der Erschöpfung von Markenrechten stellt sich im Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Parallelimporten betreffend Güter, die markenrechtlichen Schutz im Importland beanspruchen. Es wurde aber bereits darauf hingewiesen, dass es sich immer um Parallelimporte von Originalware und nicht um Fälschungen oder Nachahmung von markenrechtlichen Produkten handeln darf.
Nach dem Grundsatz der internationalen Erschöpfung würde das Markenrecht des Rechtsinhabers mit dem ersten Inverkehrbringen der Ware durch ihn selbst oder mit seiner Zustimmung unabhängig davon erlöschen, ob die Inverkehrsetzung im Inland oder im Ausland (hier die USA) erfolgt ist, dh weltweit. Hingegen setzt eine sogenannte nationale oder regionale (hier: EWR-weite) Erschöpfung des Markenrechtes voraus, dass die Lieferung der Ware durch den Rechtsinhaber (oder mit seiner Zustimmung) im Inland bzw im Europäischen Wirtschaftsraum erfolgt.
Mit der Umsetzung der Markenrichtlinie im deutschen Markengesetz (§ 24), welches am 01.01.1995 in Kraft trat, ging der deutsche Gesetzgeber - im Gegensatz zum liechtensteinischen MSchG (Art 13 Abs 6; vgl Katja Gey-Ritter aaO, S 264, 295) - ausdrücklich vom Prinzip der internationalen Erschöpfung ab. So erkannte das LG Düsseldorf mit U vom 04.07.1995, dass seit Inkrafttreten des MarkenG der Grundsatz der internationalen Erschöpfung nicht mehr anwendbar sei (WRP 1995, 979). Gleiche E ergingen von Seiten des OLG München noch im Jahre 1995, die im Jahre 1996 in den einschlägigen Fachzeitschriften publiziert wurden (WRP 1996, 232 ua). Die Abkehr vom Prinzip der internationalen Erschöpfung wurde schliesslich auch vom deutschen Höchstgericht in seinem U vom 14.12.1995, I ZR 210/93, bestätigt (GRUR-Int. 1996, 271). Der deutsche BGH führte in diesem Erkenntnis ua wörtlich aus:
"In Abweichung zu den früheren Grundsätzen der Rechtsprechung zur Erschöpfung im Warenzeichenrecht tritt eine Erschöpfung des Rechts aus der Marke nicht bereits ein, wenn sein Inhaber die Ware unter der Marke irgendwo in der Welt in Verkehr gebracht hat oder mit seiner Zustimmung in Verkehr hat bringen lassen, sondern erst dann, wenn die Ware mit der Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der EU, oder in einem anderen Vertragsstaat des EWR in Verkehr gebracht worden ist. Der nationale Gesetzgeber hat im § 24 Abs 1 MarkenG entsprechend den Vorgaben des Art 7 der RL 89/104/EWG den bis dahin geltenden Grundsatz der internationalen Erschöpfung des Zeichenrechtes zugunsten einer eingeschränkten, auf den Europäischen Wirtschaftsraum beschränkten Erschöpfungswirkung aufgegeben."
Die Beklagte, der die Lieferung der streitgegenständlichen Hemden an einen deutschen Abnehmer und der Verkauf am deutschen Markt bekannt war, kann sich also mit Fug nicht auf eine unsichere Rechtslage und Judikatur in Deutschland berufen. Durch den Verkauf der aus den USA stammenden Ware nach Schweden war jedenfalls das Markenrecht der Firma P SA für den deutschen Markt nach der ständigen und auch publizierten Rechtsprechung der deutschen Gerichte nicht erloschen. Dennoch bestätigte die Beklagte am 30./31.03.1998 objektiv unrichtig, dass die von ihr gelieferten Markenartikel für den Handel in der Europäischen Union zugelassen und auf dem EU-Markt frei zu verkaufen sind.
Zutreffend zeigte das Berufungsgericht auf, dass beispielsweise das Schweizer Bundesgericht die Frage der Erschöpfung des Markenrechtes iS des Grundsatzes der internationalen Erschöpfung löste (21.10.1996, BGE 122 III 469 = GRUR-Int. 1998, 520; SZW 1997, 31 f ua). Dieser Rechtsansicht trat der EFTA-Gerichtshof in seinem Gutachten vom 03.12.1997, E 2/97-Maglite (GRUR-Int. 1998, 309 = ELR 1998, 1) im Ergebnis bei. Schlussendlich wurde aber durch den EuGH im U vom 16.07.1998 (Silhouette) klargestellt, dass nationale Rechtsvorschriften, die die Erschöpfung des Rechtes aus einer Marke für Waren vorsehen, die vom Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung unter dieser Marke ausserhalb des EWR in den Verkehr gebracht worden sind, nicht mit Art 7 Abs 1 der MarkenRL vereinbar seien; das Prinzip der internationalen Erschöpfung widerspreche also der Vorgabe der MarkenRL (ÖBl 1998, 296 = MR 1998, 205).
Der Europäische Gerichtshof bestätigte damit die oben wiedergegebene deutsche Rechtsprechung.
Für die Länder Schweden und Deutschland als Mitglieder der EU ist also klargestellt, dass Parallelimporte nur mehr innerhalb des EWR zulässig sind und zur Erschöpfung des Markenrechtes führen. Die E des EuGH binden nämlich alle Gerichte der Mitgliedstaaten auch für andere Fälle; sie schaffen objektives Recht (ecolex 1996, 697; 6 Ob 337/00b uva).
Wenn die Firma M also in den USA in den Verkehr gebrachte und nach Schweden gelieferte Markenware ohne Zustimmung der Firma P SA als deutsche Markenrechtsinhaberin in Deutschland weiterveräusserte, verletzte sie damit die Kennzeichenrechte des Markeninhabers, die nach dem deutschen Recht eine absolute und ausschliessliche Rechtsposition gegen jeden Dritten verleihen (§ 24 d MarkenG; Baumbach/Hefermehl, WarenzeichenR 12. Auflg., Einl WZG Rz 27; Fezer, MarkenR § 24 Rz 8 f mwH).
Entgegen der Meinung der Revisionswerberin war also ihre Zusicherung, die streitgegenständlichen Hemden seien auf dem EU-Markt (und damit in Deutschland) frei verkäuflich und nicht mit Rechten Dritter belastet, falsch. Wie aufgezeigt, hätte sich die Beklagte oder deren schwedische Lieferanten ohne Schwierigkeit auch über das deutsche Markengesetz und die ständige Judikatur hiezu informieren können, so dass ihr auch ein Verschulden (welches gar keine Voraussetzung für die Gewährleistung wäre) anzulasten ist. Ebenso folgt aus dem Vorgesagten, dass die einstweilige Verfügung des LG Hamburg vom 26.06.1998 zu Recht erfolgte und keine erfolgversprechende Möglichkeit für die Klägerin bestanden hätte, diese E zu bekämpfen.
Das OG hat deshalb den Schadenersatzanspruch der Klägerin dem Grunde nach aus den von der Revisionswerberin nicht weiter bekämpften Erwägungen, auf die verwiesen wird, mit Recht bejaht.
An diesem Ergebnis würde sich natürlich auch nichts ändern, wenn es sich - was nach dem angefochtenen Berufungsurteil möglich ist, aber nicht feststeht - bei den von der Beklagten gelieferten Hemden um gefälschte Markenware handelte. In diesem Fall läge eine sogenannte Markenpiraterie vor, die nach der VO (EG) Nr 3295/94 des Rates vom 22.12.1994 (ABl Nr L 341 vom 30.12.1994) sowie nach § 146 des dt MarkenG zur sofortigen Beschlagnahme der Waren führen würde. Ziel dieser "Antipiraterieverordnung" ist es nach ihren einleitenden Erwägungen, soweit wie möglich zu verhindern, dass die darin näher bezeichneten - gefälschten - Waren auf den Markt gelangen; diese sollen vielmehr - unbeschadet der sonstigen rechtlichen Schritte, die der Markeninhaber einleiten kann - vernichtet oder aus dem Marktkreislauf genommen werden (Art 8 Abs 1 lit a der VO). Diese Antipiraterieverordnung galt nach ihrer Kundmachung in allen Mitgliedsstaaten (hier also in Schweden und Deutschland) unmittelbar, ohne dass es eines Umsetzungsaktes in das nationale Recht bedurfte (vgl Streinz, Europarecht 4. Auflg., [1999] 133 f; Schweitzer/Hummer, Europarecht 5. Auflg. [1996] 102 f).
Der Revision muss deshalb, soweit sie sich gegen das Zwischenurteil und das Feststellungsurteil des Berufungsgerichtes richtet, ein Erfolg versagt bleiben.