9 CG. 2008.47
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen 2. Senat unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die OberstrichterIn Prof. Dr. Hubertus Schumacher, Dr. Marie-Theres Frick, lic. rer. pol. Franz Hilbe und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Iris Feuerstein, in der Rechtssache der klagenden Partei CK***, vertreten durch Jelenik & Partner AG, Rechtsanwälte in
FL-9490 Vaduz, wider die beklagte Partei FB***, vertreten durch Mayer + Roth Rechtsanwälte AG, FL-9495 Triesen, wegen einer Forderung aus der Krankenversicherung (Streitwert CHF 7.320,50 s.A.) infolge Revision der Beklagten gegen das Urteil des F Obergerichtes vom 14.5.2009, 9 CG.2008.47-31, mit dem der Berufung der Beklagten gegen das Urteil des F Landgerichtes vom 4.6.2008 (ON 21) keine Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird k e i n e Folge gegeben.
Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger binnen vier Wochen die mit CHF 1.244,10 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Der für die nunmehr vom OGH zu treffende Entscheidung massgebliche Sachverhalt und Verfahrensgang lassen sich wie folgt zusammenfassen:
1. Der Kläger war als Arbeitnehmer der Firma PI*** ab dem 1.11.2006 bei der Beklagten obligatorisch krankentaggeldversichert. Vom 29.11.2006 bis zum 31.3.2007 war der Kläger zu 50 % arbeitsunfähig. Für diesen Zeitraum hat er einen Anspruch auf Krankentaggeld in Höhe von CHF 7.320,50 (Klagsforderung).
Die Beklagte lehnt die Zahlung dieser unstrittigen Forderung mit dem Hinweis auf die von ihr in den Jahren 2004 bis 2006 aufgrund eines versicherten Basis-Taggeldes von CHF 180,-- nach ihrem Standpunkt zu Unrecht ausbezahlten Krankentaggelder in Höhe von insgesamt CHF 77.400,-- - die offenbar den Zeitraum vom 12.6.2004 bis zum 11.10.2005 betreffen - ab, deren Rückerstattung sie begehrt.
Sie hat diese Rückerstattungsforderung aussergerichtlich mit der unstrittigen Taggeldforderung des Klägers in Höhe von CHF 7.320,50 aufgerechnet. Darauf ist noch zurückzukommen.
2.1. Mit seiner am 22.6.2007 eingebrachten Klage begehrt der Kläger die Zahlung seiner dem Grunde und der Höhe nach unstrittigen Klagsforderung.
Der Kläger sei mit der von der Beklagten vorgenommenen Aufrechnung nicht einverstanden. Die Beklagte habe am 19.4.2007 die dem Klagsvertreter am 23.4.2007 zugestellte Verfügung gemäss Art 27 KVG erlassen, laut der sein Antrag auf Ausrichtung des Taggeldes von CHF 7.320,50 "infolge erfolgter Aufrechnungserklärung abgewiesen worden sei". Gegen diese Verfügung richte sich die gegenständliche Klage.
Die von der Beklagten erklärte Verrechnung mit ihrer angeblichen Gegenforderung sei schon gemäss Art 26 KVG unzulässig, wonach die Ansprüche des Klägers unabtretbar, unverpfändbar und der Zwangsvollstreckung entzogen seien. Mit dieser gesetzlichen Anordnung solle dem erkrankten Versicherten der versicherte Lohnausfall ersetzt werden, damit er nicht in eine wirtschaftliche Zwangslage gerate. Mit ihrer Aufrechnung umgehe die Beklagte die zitierte Bestimmung, zumal auch der Art 36 der Verordnung zum KVG hinsichtlich der persönlichen Kostenbeteiligungen und der Versicherungsprämien kein Verrechnungsrecht der Krankenkasse vorsehe und diese auf ein Zwangsvollstreckungsverfahren verweise.
Zudem spreche der Art 27 Abs 1 KVG gegen die Vorgangsweise der Beklagten. Demnach habe die Krankenkasse sowohl in Bezug auf die Verweigerung von Leistungen als auch hinsichtlich jedweder Forderung (mit Ausnahme der Spezialregelung für offene Prämien und Selbstbehalte gemäss Art 36 der Verordnung zum KVG) eine Verfügung zu erlassen. Eine solche vom Kläger bekämpfbare Verfügung zu der von der Beklagten geforderten Rückzahlung sei bis heute trotz mehrfacher Urgenzen nicht ergangen.
Schliesslich bestehe der Verrechnungstatbestand auch materiell nicht zu Recht. Der Kläger sei ab dem 1.5.2003 aufgrund des näher dargestellten Sachverhaltes bei der Beklagten im Sinne des KVG aufrecht taggeldversichert gewesen und habe die von seinem (ehemaligen) Arbeitgeber, der Firma CS*** (im Folgenden nur Firma C***) nicht bezahlten rückständigen Prämien ab Mai 2003 nachgezahlt. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei sie vom Kläger nicht über versicherungsrechtlich relevante Umstände getäuscht worden. Sie habe nämlich den Kläger als freiwilliges Mitglied in ihre Versicherung aufgenommen, obwohl sie wusste, dass der Kläger bereits mehr als ein Jahr nicht mehr bei der Firma C*** beschäftigt gewesen sowie zwischen dem Kläger und dieser Firma ein Arbeitsrechtsverfahren beim Landgericht anhängig gewesen sei und sich der Kläger vom 16.1. bis Oktober 2003 in Untersuchungshaft befunden habe. Allfällige Täuschungshandlungen des Arbeitgebers (der Firma C***) könnten sich nicht zu Lasten des Klägers auswirken. Im Jänner 2004 habe der Kläger mit der Beklagten schliesslich einen neuen Vertrag abgeschlossen.
Von einer Arglist des Klägers könne auch deshalb nicht gesprochen werden, weil dieser jedenfalls zum Zeitpunkt seiner Vorsprachen bei der Beklagten im Oktober 2003 davon ausgehen habe können, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Firma C*** noch nicht beendet gewesen sei. Der Beschluss des Landgerichtes im Arbeitsrechtsverfahren 10 AG.2004.35, mit dem die Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31.12.2002 festgestellt worden sei, sei erst im Dezember 2004 ergangen.
Die eingewendete Gegenforderung sei schliesslich auch deshalb zurückzuweisen, weil sie völlig unsubstantiiert sei.
2.2. Die Beklagte beantragte Klagsabweisung.
Der Kläger habe aufgrund eines wegen Arglist angefochtenen Krankentaggeldversicherungsvertrages in den Jahren 2004 bis 2006 insgesamt CHF 77.400,-- an Krankentaggeldern aufgrund eines versicherten Basistaggeldes von CHF 180,-- zu Unrecht kassiert. Die Beklagte habe deshalb den mit dem Kläger abgeschlossenen Versicherungsvertrag wegen Arglist angefochten und ihn aufgefordert, die zu Unrecht erhaltenen Krankentaggelder zurückzuzahlen. Eine Rückzahlung sei nicht erfolgt. Von Seiten der Beklagten sei daher schon mit Schreiben vom 2.3.2007 die Aufrechnung mit ihrem Rückforderungsanspruch von CHF 77.400,-- erklärt worden. Diese Aufrechnungserklärung sei der Einfachheit halber auf die gesamten neuen Taggeldforderungen des Klägers für die Zeit bis Ende März 2007 über CHF 7.320,50 ausgedehnt worden.
Die Aufrechnung sei zulässig, da explizite gesetzliche Grundlagen, welche bezüglich Taggeldansprüchen ein Aufrechnungsverbot vorsähen, in Liechtenstein fehlten. Bis zum Erlass einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage unterlägen daher auch Krankentaggeldansprüche unbeschränkt der Aufrechnung.
Auch dem Kläger sei Arglist zu unterstellen, da er die Beklagte nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft im Oktober 2003 und anlässlich seiner Vorsprache weder davon informiert habe, dass er zumindest seit dem 1.3.2003 nicht mehr Arbeitnehmer der Firma C*** gewesen sei und sich von Jänner 2003 bis ca Oktober 2003 in Untersuchungshaft befunden habe, wo er kein Einkommen gehabt habe. Weiters habe der Kläger die Beklagte auch darüber nicht informiert, dass er kein Einkommen habe bzw nicht ein solches, welches im Entferntesten eine Taggeldversicherung von CHF 180,-- pro Tag gerechtfertigt hätte. Auch diesbezüglich unterstelle die Beklagte dem Kläger Arglist. Hätte die Beklagte von den verschwiegenen Tatsachen Kenntnis gehabt, hätte sie den Kläger in keiner Weise in einer obligatorischen Krankentaggeldversicherung versichert, zumal auch kein Obligatorium vorhanden gewesen sei. Bei Nichtvorlage entsprechender Lohnausweise wäre höchstens eine freiwillige Krankentaggeldversicherung in Höhe von CHF 15,-- pro Tag möglich gewesen. Da die Beklagte aufgrund des arglistigen Verschweigens wichtiger und entscheidender Tatsachen davon ausgegangen sei, dass der Kläger obligatorisch nach wie vor bei der Firma C*** zu einem Lohn, der das versicherte Taggeld von CHF 180,-- rechtfertige, beschäftigt gewesen sei, seien dann auch im Zeitraum vom 12.6.2004 bis zum 11.10.2005 insgesamt CHF 77.400,-- an den Kläger aufgrund der Krankmeldungen ausgerichtet worden.
3. Das Landgericht gab im ersten Rechtsgang mit Urteil vom 19.9.2007 dem Klagebegehren vollinhaltlich Folge.
Es stellte im Wesentlichen fest, dass die Beklagte vom Kläger bereits mit Schreiben vom 16.11.2006 die Rückerstattung der nunmehr verrechnungsweise eingewendeten Forderung verlangt habe. Der Kläger habe sich gegen diese Vorgangsweise mit den Schreiben vom 22.11.2006 und vom 16.3.2007 ausgesprochen und eine rechtsmittelfähige Verfügung verlangt.
Mit der im Einzelnen wiedergegebenen Verfügung vom 19.4.2007 habe die Beklagte sodann den Antrag des Klägers auf Ausrichtung eines Taggeldes von CHF 7.320,50 "infolge erfolgter Aufrechnungserklärung abgewiesen".
Eine rechtsmittelfähige Verfügung über die der Beklagten nach ihrer Rechtsauffassung gegenüber dem Kläger zustehende Forderung in Höhe von CHF 77.400,-- habe die Beklagte bislang nicht erlassen.
Ausgehend von diesen Feststellungen vertrat das Landgericht die Rechtsansicht, dass die von der Beklagten vorgenommene Verrechnung unzulässig sei.
Das Krankentaggeld sei gemäss Art 26 KVG unabtretbar, unverpfändbar und der Zwangsvollstreckung entzogen. Dementsprechend lege auch der Art 210 Abs 1 lit. a EO ua die Unpfändbarkeit der Leistungen auch privatrechtlicher Einrichtungen ua bei Krankheit fest. Zwar habe der Staatsgerichtshof in seinem Urteil vom 5.12.2006, StGH 2004/40, die Worte "und der Zwangsvollstreckung entzogen" in Art 26 KVG bzw "oder privater [Einrichtungen]" in Art 210 EO als verfassungswidrig aufgehoben, wobei er jedoch die Rechtswirksamkeit dieser Teilaufhebung um ein Jahr aufgeschoben habe. Dies sei mit der nicht mehr zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung von Krankengeldbezügen gegenüber Lohnempfängern sowie Bezügern von Arbeitslosenentschädigungen, deren Einkommen beschränkt pfändbar sei, begründet worden.
Für das gegenständliche Verfahren sei aber ohnehin von der Rechtswirksamkeit der entsprechenden Bestimmungen des KVG und der EO auszugehen.
Nach Art 36 der Verordnung zum KVG (KVGV) sei bei Zahlungsverzug des Versicherten dieser schriftlich unter Einräumung einer Nachfrist von 30 Tagen zu mahnen und auf die Folgen des Zahlungsverzuges nach Abs 2 leg. cit. hinzuweisen. Wenn die Mahnung keine Zahlung zur Folge habe, könne die Kasse lediglich die ausstehenden Prämien oder Kostenbeteiligungen im Zwangsvollstreckungsverfahren einbringlich machen und im Falle der Nichteinbringlichkeit die Übernahme der Kosten für Leistungen bis zur Bezahlung der Prämie aufschieben. Eine Verrechnung ausstehender Prämienleistungen mit Krankentaggeldansprüchen sehe weder das Gesetz noch die Verordnung vor.
Gemäss Art 27 Abs 1 KVG sei immer dann, wenn ein Versicherter mit dem Bescheid einer Kassa nicht einverstanden sei, innert 30 Tagen von der Kasse eine schriftliche Verfügung mit Angabe der Gründe und der Rechtsmittel zu erlassen und stehe gegen diese Verfügung dann die Klage an das Landgericht offen.
Die Beklagte, die eine derartige Verfügung nicht erlassen habe und eine Verrechnung der ihr angeblich zustehenden Ansprüche gegen den Kläger aus zu Unrecht bezogenen Leistungen erkläre, setze sich über diese gesetzlichen Bestimmungen hinweg. Es bedürfe keines ausdrücklichen gesetzlichen Verrechnungsverbotes sondern müsse es nach Auffassung des Landgerichtes eine ausdrückliche gesetzliche Erlaubnis für die Beklagte als obligatorische Krankenversicherung dafür geben, gegen Krankentaggeldansprüche des Versicherten eine Verrechnung mit anderen hier höchst strittigen Ansprüchen zu erklären.
Eine Verrechnung von Seiten der Beklagten wäre nur dann zulässig, wenn sie ihrerseits über einen rechtskräftigen Rückforderungsbescheid hinsichtlich zu Unrecht bezogener Leistungen des Klägers verfüge, nicht jedoch, wenn wie hier die Beklagte lediglich der Auffassung sei, dass der Kläger Leistungen zu Unrecht bezogen habe. Schon aus diesem Grund sei auch nicht weiter zu vertiefen, ob die Verrechnung ohnedies nur bis zum Existenzminimum zulässig sei.
Leistungen aus der obligatorischen Krankentaggeldversicherung könnten vom Versicherer somit nicht mit der Begründung zurückgehalten werden, dass er seinerseits Rückforderungsansprüche aus zu Unrecht empfangenen Leistungen gegenüber dem Versicherten habe, wenn und soweit diese Rückforderungsansprüche nicht rechtskräftig feststünden.
4. Mit Beschluss vom 24.1.2008 hob das Obergericht in Stattgebung der Berufung der Beklagten das Ersturteil auf und trug diesem unter Setzung eines Rechtskraftvorbehaltes die ergänzende Verhandlung und Entscheidung auf.
Mit Erwägungen, auf die im Einzelnen verwiesen werden kann, vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, dass die Beklagte mit ihrer Verfügung vom 19.4.2007, in der sie die Forderung des Klägers wegen Verrechnung mit offenen Rückforderungsansprüchen abgewiesen und ausführlich den Rechtsgrund und die Höhe der Gegenforderung begründet habe, ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachgekommen und somit zur Verrechnung berechtigt sei. Einer weiteren rechtskräftigen Verfügung über den Bestand der Gegenforderung habe es weder nach dem Gesetz noch nach der einschlägigen Schweizer Rechtsprechung und Literatur bedurft. Voraussetzung für die Aufrechnung sei nur die Fälligkeit der Gegenforderung, nicht aber deren Anerkenntnis oder eine rechtskräftige Entscheidung hierüber.
Zur Untermauerung seiner Rechtsansicht berief sich das Obergericht insbesondere auf die näher wiedergegebene Entscheidung des chBG BGE 110 V 185, aus der sich entgegen der Rechtsansicht des Landgerichtes nicht ergebe, dass es einer ausdrücklichen gesetzlichen Erlaubnis für die Krankenversicherung bedürfe, ihre Forderungen mit denen des Versicherten auf Bezahlung von Taggeldern zu verrechnen. Eine Verrechnungserlaubnis folge schon aus dem ABGB und dem chOR. Zudem sähen die Art 54 Z 3 AHVG sowie Art 50 Abs 3 UVersG ausdrücklich eine Verrechnungsmöglichkeit des Versicherers für Rückforderungsansprüche auch aus der obligatorischen Krankenversicherung vor, des Unfallversicherers sogar zweigübergreifend für Ansprüche auch aus der Krankenversicherung. Kraft Grössenschlusses müsse dies erst recht für den Krankenversicherer selbst gelten.
Die Verrechnungsmöglichkeit in der Krankenversicherung werde von der Schweizer Lehre und Rechtsprechung bejaht. Das Berufungsgericht habe keine Veranlassung, von der einschlägigen chRechtsprechung (BGE 110 V 185) abzugehen. Diese Rechtsprechung finde ihre Legitimation darin, dass die Sozialversicherung ihre Rechte von Amts wegen zwecks Einhaltung der gesetzlichen Ordnung durchsetzen und im Interesse der versicherten Gemeinschaft die ihr zustehenden Rechte geltend machen müsse. Ob diese Verrechnungsmöglichkeit nur bis zur Höhe des betreibungsrechtlichen Existenzminimums bestehe, könne derzeit dahingestellt bleiben, zumal vorerst vom Landgericht Feststellungen darüber zu treffen seien, ob und allenfalls in welcher Höhe die Gegenforderung der Beklagten tatsächlich zu Recht bestehe.
Schliesslich lasse sich die in Art 26 KVG normierte Unpfändbarkeit einer Forderung nicht ohne weiteres mit einem Aufrechnungsverbot gleichsetzen. So seien auch nach österreichischer Lehre und Rechtsprechung trotz Unpfändbarkeit ua konnexe Forderungen sowie Forderungen aus vorsätzlicher Schadenszufügung aufrechenbar. Zwischen dem behaupteten Rückforderungsanspruch der Beklagten und der Klagsforderung bestehe ohne Zweifel eine Konnexität und berufe sich die Beklagte auch auf eine listige, also vorsätzliche Herauslockung von Leistungen. Die Bestimmung des Art 125 Z 2 OR schütze den Gläubiger der zu pfändenden Forderung nur im Rahmen des Unterhaltsnotbedarfs, der analog Art 93 chSchKG von ihm zu beweisen sei.
Auch aus der Bestimmung des Art 36 Abs 2 lit. a KVV lasse sich für den Standpunkt des Klägers nichts gewinnen.
Zur Beurteilung der vom Kläger bestrittenen Gegenforderung der Beklagten fehle es an einem ausreichenden Tatsachensubstrat und werde das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren Feststellungen über den Bestand und die Höhe der Gegenforderung zu treffen haben.
Ein Rechtskraftvorbehalt sei zweckmässig, da die Verrechenbarkeit von Gegenforderungen des Krankenversicherers bislang vom OGH noch nicht beurteilt worden sei.
Der Aufhebungsbeschluss des Obergerichtes vom 24.1.2008 wurde vom Kläger nicht angefochten.
5. Nach entsprechenden Beweisaufnahmen gab das Landgericht im zweiten Rechtsgang mit seinem Urteil vom 4.6.2008 dem Klagebegehren erneut vollinhaltlich Folge.
Es wiederholte seine bereits zu Punkt 3 wiedergegebenen Feststellungen und ergänzte diese hinsichtlich des "Verrechnungstatbestandes" - wörtlich - wie folgt:
Aufgrund eines Versicherungsantrages der früheren Arbeitgeberin des Klägers, Firma CS***, eingegangen bei der FK*** am 29.04.2003, von dem der Kläger keine Kenntnis hatte, war dieser ab 01.05.2003 nach Art 7 KVG für Krankentaggeld versichert. Die im Versicherungsantrag angegebene Taggeldhöhe betrug CHF 180,-- pro Tag (= 80 %) mit einer Wartefrist von dreissig Tagen (vgl. hiezu Beilage 1).
Zwischen dem Kläger als Antragsteller und der Firma CS*** als Antragsgegner war zu 10 AG.2002.41 seit 21.11.2002 eine Arbeitsrechtsstreitigkeit anhängig, in welcher der Kläger unter anderem behauptete, dass er seit 01.05.2002 als Monteur dem Antragsgegner beschäftigt sei und das Arbeitsverhältnis noch aufrecht sei, er sich aber zur Zeit im Krankenstand befinde (Zeitpunkt des Antrages im Rechtsfürsorgeverfahren 21.11.2002).
Im Zuge dieses Verfahrens behauptete CS***, dass dem Kläger gegenüber mit Schreiben vom 26.10.2002 die fristlose Kündigung ausgesprochen worden sei, er dieser Kündigung jedoch mit Schreiben vom 07.11.2002 widersprochen hätte (Seite 2 und 3 in ON 3 zu 10 AG.2002.41). Im Arbeitsrechtsverfahren stellte sich der Kläger auf den Standpunkt, dass die Kündigung des Antragsgegners (Firma CS***) nichtig sei und ohne Wirkung. Mit Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes zu 10 AG.2004.35 vom 30.12.2004, dem Klagsvertreter zugestellt am 07.01.2005, wurde unter anderem festgehalten, dass die Kündigung am 26.10.2002 mangels Vorliegens eines fristlosen Kündigungsgrundes als ordentliche Kündigung und somit unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von einem Monat per Ende November 2002 als erfolgt anzusehen ist. Weiters gelte dabei zu berücksichtigen, dass sich der Antragsteller zu diesem Zeitpunkt im Krankenstand befunden hätte, weshalb sich die Kündigungsfrist aufgrund der in § 1173a Art 49 Abs 2 ABGB normierten Sperrfrist und sohin die Anstellung um die Dauer der effektiven Krankheitstage, sohin bis Ende Dezember 2002, verlängerte. Von dieser Rechtsauffassung erlangte der Kläger frühestens am 07.01.2005 Kenntnis.
Von Januar 2003 bis Oktober 2003 befand sich der Kläger in Untersuchungshaft. Die Firma CS*** bezahlte keine Prämie zum "Krankenversicherungsmandat" des Klägers ein. Nach der Haftentlassung im Oktober 2003 fand der Kläger in seiner Post sehr viele Rechnungen und Mahnungen, darunter auch Mahnungen der Beklagten, welche die Beitragsvorschreibungen an die Adresse des Klägers geschickt hatten. Er ignorierte die Mahnungen zunächst, da er der Meinung war, dass er keine Krankenversicherung abgeschlossen hatte. Als jedoch weitere Rechnungen und Mahnungen eingingen, hat er sich mit der Beklagten in Verbindung gesetzt und um Aufklärung ersucht, warum er Rechnungen der Versicherung bekomme. Ihm wurde die Auskunft erteilt, dass sein ehemaliger Arbeitgeber ihn versichert habe. Der Kläger hat nachgefragt, ob sein Arbeitgeber die Prämie nicht bezahlt hat. Mit Schreiben vom 04.03.2003 (vgl. Beilage G), hat die Beklagte dem Kläger bestätigt, keinerlei Prämienzahlungen erhalten zu haben.
Der Kläger sprach nochmals bei der Beklagten vor und erklärte in diesem Zusammenhang dem Mitarbeiter AM*** der Beklagten, dass er sich in Untersuchungshaft befunden hat, sowie dass er schon fast ein Jahr lang nicht mehr für den Arbeitgeber CS*** tätig gewesen sei. Das Urteil zu 10 AG.2002.41 war damals noch nicht ausgefertigt. Dem Kläger wurde von AM*** mitgeteilt, dass sein Arbeitgeber die Versicherung für ihn abgeschlossen hätte. Ihm wurde weiters von AM*** mitgeteilt, dass die Versicherung dann aufrechterhalten werden könne, wenn der Kläger alle rückständigen Prämien einbezahlen werde. Im Weiteren hat der Kläger alle Prämien einbezahlt. Er hat auch einen Fragebogen über seinen Gesundheitszustand ausgefüllt (vgl. 2. Seite bei Beilage J). Im Versicherungsantrag (vgl. Beilage J) ist ausgewiesen, dass die Krankentaggeldversicherung bestehen bleibt zu einer Prämie von CHF 180,-- pro Tag. Im Gespräch mit AM*** hat der Kläger auch diesem mitgeteilt, dass er mit seinem früheren Arbeitgeber einen Rechtsstreit führt. Eine sogenannte grüne Karte hat AM*** vom Kläger nicht verlangt. Der Kläger ist in krankenver- sicherungsrechtlichen Dingen nicht bewandert und weiss nicht, ob und inwieweit die Höhe der Arbeitslose massgebend ist für die Höhe des Krankentaggeldes. Er hat jeden Monat die Arbeitsunfähigkeitsbestätigung bei der Versicherung eingereicht und dann entsprechend Taggeldleistungen erhalten. Der Mitarbeiter AM*** hat etwa im November 2003 bei der beklagten Partei zu arbeiten begonnen. Der Kläger war einige Wochen nach dessen Arbeitsantritt bei ihm. Das Arbeitsgebiet war für den Mitarbeiter AM*** völlig neu. In der Folge wurden an den Kläger beginnend mit 01.06.2004 Krankentaggeld über jeweils CHF 180,-- ausbezahlt (vgl. hiezu Beilage 8). Der Kläger ging beim Empfang dieser Gelder davon aus, dass er diese zu Recht bezieht. Ob er die empfangenen Beträge, welche im Zeitraum 12.07.2004 bis 26.10.2005
CHF 64.080,-- ausmachen (vgl. Beilage 8) auch verbraucht hat und gegebenenfalls in welcher Höhe ist nicht erwiesen.
Im Jahre 2003 hat der Kläger keine Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezogen, sondern erst beginnend mit 16.01.2004. Die Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung pro Tag haben CHF 146,20 betragen. Ab August 2004 hat der Kläger keine Arbeitslosenversicherungsleistungen mehr bezogen.
Die beklagte Partei verweigert die Krankentaggeldleistung in Höhe von CHF 7.320,50 unter Hinweis darauf, dass dieser wesentliche Umstände arglistig verschwiegen hat.
Im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Landgericht auf die ihm überbundene Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, wonach die von der Beklagten vorgenommene Verrechnung möglich und zulässig sei. Das Verfahren habe allerdings gezeigt, dass diese Verrechnung auf unzulässiger Grundlage erfolgt sei.
Die Beklagte stütze ihre Berechtigung zur Verrechnung einzig und allein auf den behaupteten Umstand, dass der Kläger wesentliche Tatsachen arglistig verschwiegen habe. Die Beklagte habe diese Behauptung nicht nur nicht unter Beweis stellen können; sie habe sich auch als falsch erwiesen. Der Kläger habe seinerseits keine wie immer gearteten falschen Angaben gegenüber der Beklagten bzw gegenüber deren Mitarbeiter M***, für dessen Verhalten die Beklagte einzustehen habe, gemacht und auch keine wesentliche Tatsache verschwiegen. Schon daran scheitere die Verrechnung. Da sich die Beklagte ausdrücklich und ausschliesslich auf eine Arglist des Klägers berufen habe, sei nicht zu prüfen, ob ein Rückforderungsanspruch der Beklagten aus anderen Gründen bestehe.
6. Der inhaltlich insbesondere auf eine Beweis- sowie auf eine Rechtsrüge gestützten Berufung der Beklagten gab das Obergericht mit dem nunmehr angefochtenen Urteil vom 14.5.2009 keine Folge.
Das Obergericht hielt alle Tatsachenrügen der Berufungswerberin für unbegründet.
Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt könne von einem arglistigen Verschweigen von Tatsachen durch den Kläger nicht gesprochen werden. Damit sei nicht weiter auf das Verhalten der Beklagten einzugehen, wonach sie den Versicherungsvertrag bei Kenntnis von den wahren Umständen storniert hätte.
Aufgrund der Beweisergebnisse bestehe für das Berufungsgericht kein Anlass, dem Kläger ein arglistiges Verhalten und das Verschweigen entscheidender Tatsachen anzulasten.
7.1. Gegen das Berufungsurteil richtet sich die fristgerecht erhobene und zulässige Revision der Beklagten, die es wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung seinem gesamten Inhalte nach anzufechten erklärt.
Im Wesentlichen und zusammengefasst macht die Revisionswerberin geltend, dass der Kläger in den Jahren 2004 bis 2006 insgesamt CHF 77.400,-- an Krankentaggeldern aufgrund einer obligatorischen Krankengeldversicherung kassiert habe. Diese sei ursprünglich von der Arbeitgeberin des Klägers, der Firma C***, am 29.4.2003 und somit zu einem Zeitpunkt angemeldet worden, als der Kläger gar nicht mehr bei dieser Firma tätig gewesen sei. Unstrittig sei, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dieser Firma aufgrund der in § 1173a Art 49 Abs 2 ABGB normierten Sperrfrist um die Dauer der effektiven Krankentage, somit bis Ende Dezember 2002 verlängert wurde, weshalb das Arbeitsverhältnis jedenfalls zum 31.12.2002 beendet worden sei. Daran habe sich die Untersuchungshaft des Klägers vom 16.1. bis Oktober 2003 angeschlossen, in welchem Zeitraum er ebenfalls in keinem Arbeitsverhältnis gestanden sei.
Die obligatorische Versicherung für Krankengeld setze nach Art 7 Abs 1 lit. b KVG die Erwerbstätigkeit eines Arbeitnehmers für einen Arbeitgeber mit dem Sitz in Liechtenstein voraus. Zum Zeitpunkt der Anmeldung des Klägers von Seiten der Firma C*** am 29.4.2003 habe es an den gesetzlichen Voraussetzungen für eine obligatorische Krankengeldversicherung gefehlt, weshalb eine solche auch gar nicht möglich gewesen sei.
Die Beklagte habe sich immer darauf berufen, dass sie die Anmeldung des Klägers zur obligatorischen Krankengeldversicherung mit Wirkung ab 1.5.2003 aus dem von der Firma C*** veranlassten Irrtum bzw aus der arglistigen Irreführung heraus akzeptiert habe. Dieser obligatorische Krankengeldversicherungsvertrag sei nach Auffassung der Beklagten mangels gesetzlicher Voraussetzungen auch nach der Entlassung des Klägers aus der Untersuchungshaft nie wirksam zustandegekommen. Auch sei eine freiwillige Krankengeldversicherung nie abgeschlossen worden.
Davon ausgehend seien die in den Jahren 2004 bis 2006 ausbezahlten Taggelder rechtsgrundlos erfolgt und könnten von der Beklagten aufgrund der vom Obergericht für zulässig erachteten Aufrechnung zurückgefordert werden, und zwar unabhängig davon, ob dem Kläger ein arglistiges Verschweigen oder das Verschweigen entscheidender Tatsachen angelastet werden könne oder nicht.
Aufgrund der dem OGH aufgrund einer gesetzmässigen Rechtsrüge obliegenden umfassenden rechtlichen Beurteilung in jeder Richtung sei auch auf diesen Klagsabweisungsgrund Bedacht zu nehmen.
7.2. In seiner Revisionsrekursbeantwortung stellt der Kläger den Antrag, der Revision keine Folge zu geben.
Zusammengefasst führt er aus:
Der erstmals in der Revision vertretene Standpunkt der Beklagten stelle eine Änderung des Rechtsgrundes und damit eine Klagsänderung im Sinne des § 243 ZPO dar, die im Revisionsverfahren unzulässig sei. Somit könne der OGH den von der Beklagten erstmals in der Revision angesprochenen Rechtsgrund nicht in seine Beurteilung miteinbeziehen.
Die Beklagte habe sich im gegenständlichen Verfahren ausschliesslich auf ihre arglistige Veranlassung zur Bezahlung des Krankentaggeldes von CHF 77.400,-- berufen.
Davon abgesehen könnten Krankenversicherer im Rahmen ihrer Privatautonomie ungeachtet der Bestimmung des Art 7 Abs 1 lit. b KVG auch Krankenversicherungsverträge mit Vertragspartnern abschliessen, die nach dem KVG nicht zwingend zu versichern seien.
Der sonst inhaltlich den Bestimmungen über die obligatorische Krankengeldversicherung entsprechende gegenständliche Versicherungsvertrag sei von der Beklagten festgestelltermassen in Kenntnis des Umstandes abgeschlossen worden, dass der Kläger in keinem aufrechten Arbeitsverhältnis stehe. Damit sei die Krankengeldversicherung jedenfalls gültig zustandegekommen.
Davon abgesehen sei der nunmehrige Einwand der Beklagten im Sinne eines "venire contra factum proprium" auch rechtsmissbräuchlich. Dies, weil die Beklagte dem Kläger in Kenntnis des Umstandes, dass dieser in keinem aufrechten Arbeitsverhältnis mehr stehe, die Aufrechterhaltung der Krankengeldversicherung für den Fall der Nachzahlung der gesamten Prämien offeriert habe, was auch geschehen sei.
Die Revision ist nicht berechtigt.
Hiezu hat der Senat erwogen:
8.1. Bereits die von der Beklagten ihrer Revision zugrundegelegte Prämisse, sie habe mit dem Kläger einen obligatorischen Krankengeldversicherungsvertrag abgeschlossen, deckt sich nicht mit den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen. Demnach hat die Beklagte dem Kläger in Kenntnis des Umstandes, dass dieser schon fast ein Jahr lang nicht mehr bei der Firma C*** tätig gewesen sei, die Aufrechterhaltung des Versicherungsvertrages unter Beibehaltung der bisherigen Taggeldsumme unter der Bedingung angeboten, dass der Kläger alle Prämien nachzahle. Diese Nachzahlung ist auch erfolgt.
Grundsätzlich haben auch "Arbeitslosenversicherte" nach Wegfall ihrer Erwerbstätigkeit unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen Anspruch auf Umwandlung ihrer Taggeldversicherung in eine "freiwillige" Versicherung ua unter Beibehaltung der bisherigen Taggeldhöhe und ohne Berücksichtigung des Gesundheitszustandes (Art 14 Abs 1; 16 KVG; Art 73 Abs 2 chKVG; vgl auch BGE 128 V 149 ua).
Eine Feststellung, dass es sich bei dem die nunmehrige Gegenforderung der Beklagten betreffenden Krankenversicherungsvertrag um einen obligatorischen handelte, wurde vom Erstgericht nicht getroffen.
Auch nach Aussage des Zeugen M*** (im Verfahren 3 CG.2007.57) ergibt sich aus dem von der Beklagten ausgestellten Versicherungsausweis, in dem kein Arbeitgeber vermerkt ist, dass es sich vorliegend "schon eher um eine freiwillige Versicherung handelte" (Beilage 7 S 11 f; Beilage J). Auch im Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 13.1.2004 ist von einer "Neuaufnahme in den freiwilligen Versicherungen" die Rede (Beilage 6). Zum Abschluss einer freiwilligen Versicherung unter Beibehaltung der bisherigen Taggeldhöhe selbst ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen war aber die Beklagte schon im Rahmen ihrer Privatautonomie grundsätzlich berechtigt, auch wenn sie nach dem Gesetz bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes zur Anpassung der Prämie sowie der Taggeldhöhe berechtigt gewesen wäre. Dies schon deshalb, weil die staatlichen Beiträge zur Krankenversicherung nicht zur Finanzierung der Krankentaggelder verwendet werden (StGH 2004/40).
Die Rechtsrüge der Beklagten, die entgegen den Urteilsannahmen den Abschluss eines obligatorischen Krankengeldversicherungsvertrages zwischen den Parteien unterstellt, entfernt sich damit vom Feststellungssubstrat der Vorinstanzen, ist nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt und damit nicht beachtlich (LES 2003, 145 ua).
8.2. Unbeschadet der vorstehenden Erwägungen verstösst die erstmalige Berufung der Beklagten auf eine rechtsgrundlose Leistung gegen das im Revisionsverfahren bestehende Neuerungsverbot.
Zwar hat der OGH bei gesetzmässiger Ausführung einer Rechtsrüge den festgestellten Sachverhalt nach allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten und ohne Bindung an die von den Vorinstanzen und von den Parteien geäusserten Rechtsansichten zu überprüfen (LES 2003, 48 ua).
Zum einen liegt, wie oben aufgezeigt, keine mit den Feststellungen konforme und damit prozessordnungsgemässe Ausführung der Rechtsrüge vor.
Zum anderen sind im Revisionsverfahren sowohl Klagsänderungen als auch die Geltendmachung einer neuen Einwendung, wozu auch der eine Gegenforderung tragende Rechtsgrund zählt, ausnahmslos unzulässig. Davon ausgenommen ist nur die Geltendmachung von neuen Umständen, die von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens wahrzunehmen sind. Beispielsweise kann sich eine Partei in ihrem Rechtsmittel nicht erstmals (auch) auf die Rechtswirksamkeit einer Vertragsklausel gemäss § 879 Abs 3 öABGB berufen. Ebenso ist der beklagten Partei ohne diesbezügliches Vorbringen bereits in den Tatsacheninstanzen die Einrede des Mangels der Sachlegitimation erstmals in der Revision verwehrt (Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 503 Rz 8 f; § 504 Rz 26, 34 mwN; EvBl 1999/189; 4 Ob 2154/96k; LES 2001, 139 mwN).
Gemäss § 870 ABGB (§ 870 öABGB) kann ein im Übrigen wirksamer Vertrag vom Vertragspartner angefochten werden, wenn er vom anderen Teil zu diesem ua durch List veranlasst wurde. In diesem Fall ist der Anfechtende nach dem Gesetzeswortlaut nicht verpflichtet, "den Vertrag zu halten". Der Vertrag ist bei erfolgreicher Anfechtung gemäss § 877 ABGB (§ 877 öABGB) rückabzuwickeln. Bis zur Anfechtung besteht ein gültiger Vertrag, der dann rückwirkend beseitigt wird (vgl Bollenberger in KBB § 877 Rz 2 mwN).
Mit ihrem erstmals in der Revision vorgetragenen Einwand, die Beklagte habe die von ihr aufgerechneten Taggeldleistungen aufgrund eines wegen Fehlens der gesetzlichen Voraussetzungen nie wirksam zustandegekommenen Versicherungsvertrages erbracht, wird geltend gemacht, dass der Versicherungsvertrag, zu dessen Erfüllung die Taggeldleistungen erbracht wurden, von Anfang an nicht bestanden habe. Die Beklagte habe deshalb, so die Revision, mit ihren Taggeldzahlungen Leistungen im Sinne der §§ 1431 f ABGB erbracht. Dabei handelt es sich um die Behauptung eines neuen Rechtsgrundes im Revisionsverfahren, die gegen das Neuerungsverbot des § 473 Abs 2 ZPO verstösst. Dem OGH ist ein Eingehen auf diese unzulässige Neuerung verwehrt (LES 1982, 71; LES 2001, 139).
Auch aus diesem Grund muss der Revision ein Erfolg versagt bleiben.
9. Damit erübrigt sich ein näheres Eingehen auf die vom Berufungsgericht im ersten Rechtsgang im Beschluss vom 24.1.2008 bejahte Aufrechenbarkeit der hier strittigen Gegenforderung mit der dem Grunde und der Höhe nach unstreitigen Klagsforderung aus einem anderen Versicherungsfall insbesondere auch unter analoger Heranziehung des Art 50 Abs 3 UVersG für das Krankenversicherungsrecht.
Es bleibt jedoch anzumerken, dass der liechtensteinische Gesetzgeber der vom Staatsgerichtshof mit seinen Urteilen vom 17.11.1997, StGH 1997/14, sowie vom 5.12.2006, StGH 2004/40, als dringlich eingeforderten Überarbeitung der Unpfändbarkeitsbestimmungen ua im KVG und in der EO bislang nicht nachgekommen ist, sodass sich die derzeitige liechtensteinische Rechtslage von jener in der Schweiz (vgl Art 92, 93 SchKG; vgl BGE 97 III 16; BGE 130 III 400 ua), der in Österreich (vgl §§ 290a, 293 Abs 3 EO; Dullinger in Rummel, ABGB³ § 1440 Rz 18; siehe auch StGH 2004/40 E. 5.2) und jener in Deutschland (vgl Schlüter in MünchKomm zum BGB, Band 2 5. Auflage; § 394 Rz 1, 2, 4c, 7) massgeblich unterscheidet.
Bei analoger Anwendung der Bestimmungen im UVersG im Krankenversicherungsrecht ist überdies darauf Bedacht zu nehmen, dass gemäss Art 52 Abs 1 UVersG (Art 71 Abs 3 UVV) von der Rückforderung unrechtmässig bezogener Leistungen "bei gutem Glauben und gleichzeitigem Vorliegen einer grossen Härte" abzusehen ist. Nach Art 71 Abs 4 UVV ist in der Rückzahlungsverfügung auf die Möglichkeit eines solchen Erlasses hinzuweisen. Das entsprechend zu begründende schriftliche Erlassgesuch ist binnen 30 Tagen nach Zustellung der Rückforderungsverfügung einzureichen.
Diese Regelung entspricht jener in den Art 2 ff, 25 chATSG iVm den Art 2 ff chKVG (vgl Art 79 Abs 2 AHVV aF). Nach einschlägiger Schweizer Lehre und Rechtsprechung ist bereits in der Rückforderungsverfügung zwingend auf die Möglichkeit des Erlasses hinzuweisen und ist der Entscheid für oder gegen den Erlass mit einer wiederum anfechtbaren Verfügung zu eröffnen. Häufig wird aus prozessökonomischen Gründen im gleichen Beschwerdeverfahren über die Frage der Rückerstattung und über das Erlassgesuch, welches vom Bestand der Forderung abhängt, befunden (Dieter Widmer, Die Sozialversicherung in der Schweiz 5. Auflage S 314; BGE 98 V 274; BGE 116 V 12; BGE 110 V 176 mwN).
Die Beklagte hat in ihrer streitgegenständlichen Rückforderungs- und Aufrechnungsverfügung vom 19.4.2007, ganz abgesehen davon, dass sie darin keinen Unterhaltsbedarf des Klägers und seiner Familie in Höhe von zumindest des Existenzminimums im Sinne des Art 211 EO berücksichtigte, auf die Möglichkeit eines Erlassgesuches nicht hingewiesen. Zu einer solchen für die Erlangung und Wahrung der dem Versicherten vom Gesetz her zugedachten Rechte und Möglichkeiten wesentlichen Rechtsbelehrung wäre die Beklagte als Krankenversicherer verpflichtet gewesen.
Bei der in der Verfügung vom 19.4.2007 vorgenommenen Aufrechnung handelt es sich im Unterschied zur prozessualen Aufrechnungseinrede um eine solche ausserhalb des Gerichtsverfahrens und damit um den materiell-rechtlichen Einwand der Schuldtilgung. Über diesen hat das Gericht nicht wie bei einer Aufrechnungseinrede in Form eines mehrgliedrigen Urteils im Urteilsspruch sondern lediglich in den Entscheidungsgründen zu erkennen. Hiebei ist zu prüfen, ob die Klagsforderung bei Schluss der Verhandlung durch Aufrechnung getilgt ist (Deixler-Hübner in Fasching/Konecny § 391 Rz 20, 23, 45; SZ 50/134).
Von dieser Sach- und Rechtslage ausgehend war die von der Beklagten zur Aufrechnung mit der Klagsforderung herangezogene Gegenforderung in Ermangelung einer zwingenden, die Frist zur Stellung eines Erlassgesuches auslösenden Belehrung des Klägers über die Möglichkeit und Voraussetzungen des Erlasses noch nicht fällig. Die Aufrechnung, gewissermassen als Mittel der Durchsetzung einer Gegenforderung im Wege der Selbsthilfe (§ 19 ABGB) setzt nämlich gemäss § 1439 ABGB (§ 1439 öABGB) auch deren Fälligkeit im Aufrechnungszeitpunkt voraus (SZ 58/50; ZIK 1996, 209; Griss in KBB § 1439 Rz 3).
Die Voraussetzungen für die Verrechenbarkeit des (allfälligen) Rückerstattungsanspruchs der Beklagten mit der Klagsforderung waren somit nicht gegeben und konnte die dem Grunde und der Höhe nach unstrittige und fällige Klagsforderung auch aus diesem Grund durch die Aufrechnungserklärungen bzw die Rückforderungsverfügung der Beklagten vom 19.4.2007 nicht getilgt werden (vgl Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II13 [2007] S 103).
10. Der Revision war sohin keine Folge zu geben und wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 50, 41 ZPO iVm Art 19 GGG. Das Kostenverzeichnis des Klägers war hinsichtlich der auf ihn entfallenden Entscheidungsgebühr von nur CHF 170,-- entsprechend zu korrigieren. Hingegen hat es gemäss § 405 ZPO bei dem nur mit 40 % verzeichneten Einheitssatz zu verbleiben. Daraus errechnet sich der Kostenersatzanspruch des Klägers für das Revisionsverfahren mit CHF 1.244,10.
Vaduz, am 5. November 2009.Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 2. Senat