9 KODIV.2002.123
Art 10 Abs 1 KO
Der Gemeinschuldner und erforderlichenfalls auch Auskunftspersonen sind vom Gericht zum Konkurseröffnungsantrag zu vernehmen, wobei die Vernehmung des letzten Verwaltungsrates der Konkursitin im Konkursverfahren nur als Zeuge nach Art 1 Abs 3 KO iVm den Vorschriften der Zivilprozessordnung (§§ 320 ff ZPO) stattfinden kann.
Art 10 Abs 2 KO
Um sich einen Überblick über den Vermögensstand der Konkursitin zu verschaffen, genügt es nicht, den letzten Verwaltungsrat lediglich zum Konkurseröffnungsantrag zu hören. Vielmehr ist er aufzufordern, die letzten Jahresabschlüsse und - sollte der Konkurseröffnungsantrag während des Jahres gestellt worden sein - insbesondere eine Aufstellung über die derzeit noch vorhandenen Vermögenswerte vorzulegen, insbesondere über die Forderungen und Verbindlichkeiten, und zwar sowohl in Bezug auf den Bestand als auch die Einbringlichkeit, wobei sowohl die Schuldner wie auch die Gläubiger namentlich anzugeben sind. Diese Informationen benötigt das Gericht, um nach Art 10 Abs 2 KO jene Personen benachrichtigen zu können, deren Rechte durch die Entscheidung des Erstgerichtes berührt sein könnten.
1. Am 22.05.2002 beantragte die Steuerverwaltung die Eröffnung des Konkurses über die Firma M Aktiengesellschaft und brachte hiezu vor, dass die Gesellschaft für das Jahr 1999 Kapital- und Ertragssteuern in Höhe von CHF 4022.- samt Zinsen nicht bezahlt habe. Die Fahrnisexekution Ex. 2001.6280 sei ergebnislos verlaufen. Die Gesellschaft sei offensichtlich zahlungsunfähig. Eine Kostendeckungszusage werde nicht geleistet.
2. Am 20.08.2002 wurde der einzig noch verbliebene Verwaltungsrat der M Aktiengesellschaft zum Konkurseröffnungsantrag gehört. Bei dieser Gelegenheit bestätigte er, dass die Firma M Aktiengesellschaft ein im Inland tätiges Unternehmen sei und keine flüssigen Mittel habe, um die Steuerrechnung zu bezahlen. Die Gesellschaft habe aber Debitoren von CHF 320 000.- (so gegenüber dem Land Liechtenstein aus der Lieferung und Montage einer Heizungsanlage beim Bau des Landesmuseums), denen Schulden im Umfang von CHF 280 000.- gegenüber stünden. Gleichzeitig versprach er, binnen 14 Tagen eine Auflistung der Debitoren und Kreditoren persönlich dem Gericht zu übergeben, wobei er sich bewusst erklärte, dass die Gesellschaft gelöscht würde, wenn die Auflistung nicht rechtzeitig vorgelegt werde.
3. Mit B vom 18.10.2002 wies das LG den Antrag der Steuerverwaltung, über das Vermögen der Firma M Aktiengesellschaft den Konkurs zu eröffnen, mangels eines voraussichtlich hinreichenden Vermögens der Schuldnerin zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens ab, und ordnete gleichzeitig die Löschung der Gesellschaft im liechtensteinischen Öffentlichkeitsregister an.
Hiebei ging das LG davon aus, dass der Bestand einer Forderung sowie die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft gemacht worden sei. Ebenso sei davon auszugehen, dass die Schuldnerin über kein im Inland gelegenes Vermögen verfüge, das zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreiche. Da die Steuerverwaltung nicht bereit sei, einen Kostenvorschuss zu leisten, sei ihr Antrag mangels hinreichender Kostendeckung abzuweisen.
4. Über Rekurs der P Anstalt hob das OG mit B vom 12.12.2002 den angefochtenen B des LG auf und trug dem LG auf, über den Konkurseröffnungsantrag neuerlich zu entscheiden, nachdem der Rekurswerberin die Möglichkeit eröffnet wurde, einen angemessenen Kostenvorschuss zu leisten und damit für die Kostendeckung im Konkursverfahren zu sorgen.
Das OG bestätigte hiebei das Vorliegen des Konkursgrundes der Zahlungsunfähigkeit und führte weiter aus, dass die Ausstände von CHF 320 000.-, deren Bestand und Einbringlichkeit ungewiss sind, die Konkursvoraussetzung der Kostendeckung nicht erfüllen würde, sondern nur liquide Mittel. Aus diesem Grunde habe das LG zu Recht den Konkurseröffnungsantrag mangels Kostendeckung abgewiesen. Das Konkurshindernis der mangelnden Kostendeckung könne nur wegfallen, wenn die Rekurswerberin - wie von ihr anerboten - binnen Frist einen angemessenen Kostenvorschuss erlege.
5. In der Folge forderte das LG die Rekurswerberin auf, binnen 14 Tagen ein Kostenvorschuss in Höhe von CHF 12000.- zu erlegen.
Dieser Aufforderung kam die Rekurswerberin aber trotz Fristverlängerung nicht nach.
6. Mit B vom 31.01.2003 wies das LG den Antrag der Steuerverwaltung, über das Vermögen der M Aktiengesellschaft das Konkursverfahren zu eröffnen, mangels hinreichendem Vermögen zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens neuerlich ab und ordnete wiederum die Löschung der Gesellschaft im Öffentlichkeitsregister
7. Gegen diesen B erhob die P Anstalt am 18.02.2003 wiederum Rekurs an das OG aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, mit dem Antrag, den angefochtenen B dahin abzuändern, dass in Stattgebung des Antrages der Steuerverwaltung über das Vermögen der M Aktiengesellschaft der Konkurs eröffnet werde, in eventu den angefochtenen B aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und E an das LG zurückzuverweisen.
8. Der rechtzeitig und zulässig erhobene Rekurs der P Anstalt ist begründet.
Die Rekurswerberin macht unter dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend, dass die M Aktiengesellschaft nach Angaben ihres Vertreters im Inland über offene Forderungen in Höhe von ca CHF 280 000.- verfüge. Bei diesen Forderungen handle es sich um ein Vermögen, dass zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auslange, zumal jener Betrag, der der Rekurswerberin zum Erlage aufgetragen wurde, aus den offenen Forderungen einbringlich gemacht werden könne.
Dieser Einwand ist im Ergebnis berechtigt.
9. Entgegen der im ersten Rechtsgang vom 1. Senat des OG vertretenen Auffassung ist der 2. Senat des OG freilich in anderer Senatsbesetzung der Auffassung, dass die offenen Forderungen der M Aktiengesellschaft durchaus Vermögen darstellen, das zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens ausreicht. Die Voraussetzung der Kostendeckung nach Art 7 KO ist nämlich bereits dann gegeben, wenn das Vermögen im Inland gelegen und leicht realisierbar ist; dass diese Mittel liquid sind, dh sofort realisierbar sind, ist hingegen nicht gefordert (vgl B OG vom 19.12.1984, S 249/82).
Hievon ist vorliegend auszugehen, zumal der Bestand der offenen Forderungen nicht ungewiss ist und keine die Einbringlichkeit der Forderungen hindernden Umstände bekannt sind. Im Gegenteil: Nach den Angaben des Verwaltungsrates steht der M Aktiengesellschaft nämlich auch eine offene Forderung gegenüber dem Land Liechtenstein zu, und zwar aus der Lieferung und Montage der Heizungsanlage beim Bau des Landesmuseums. Mangels irgendwelcher anderer Hinweise ist dabei davon auszugehen, dass nicht nur diese Forderung zu Recht besteht, sondern dass sie auch jederzeit einbringlich gemacht werden kann.
Im Übrigen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die M Aktiengesellschaft über kein im Inland gelegenes Vermögen verfüge, das zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreicht. Vielmehr stehen nach Angaben des Verwaltungsrates Forderungen (Debitoren) der Gesellschaft in Höhe von CHF 320 000.- lediglich Verbindlichkeiten (Kreditoren) in Höhe von CHF 280 000.- gegenüber, so dass das Vermögen der Gesellschaft einen Überschuss von CHF 40 000.- aufweist. Da es sich bei der M Aktiengesellschaft um ein im Inland tätiges Unternehmen handelt, ist davon auszugehen, dass sich die Schuldner dieser Forderungen zumindest grösstenteils im Inland befinden, so dass durchaus von einem im Inland gelegenen Vermögen gesprochen werden kann.
10. Um sich einen Überblick über den Vermögensstand der Gesellschaft zu verschaffen, genügt es nach Auffassung des OG nicht, den letzten Verwaltungsrat lediglich zum Konkurseröffnungsantrag zu hören. Vielmehr ist er aufzufordern, die letzten Jahresabschlüsse und - sollte der Konkurseröffnungsantrag während des Jahres gestellt worden sein - insbesondere eine Aufstellung über die derzeit noch vorhandenen Vermögenswerte vorzulegen, insbesondere über die Forderungen und Verbindlichkeiten, und zwar sowohl in Bezug auf den Bestand als auch die Einbringlichkeit, wobei sowohl die Schuldner wie auch die Gläubiger namentlich anzugeben sind. Diese Informationen benötigt nämlich das Gericht, um nach Art 10 Abs 2 KO jene Personen benachrichtigen zu können, deren Rechte durch die E des LG berührt sein könnten, damit sie ihre Anfechtungsrechte auch tatsächlich in Anspruch nehmen können.
Nach Auffassung des erkennenden Senates geht es auch nicht an, den letzten Verwaltungsrat zu ersuchen, bis zu einem bestimmten Termin gewisse Unterlagen vorzulegen, mit der Androhung, dass andernfalls die Gesellschaft gelöscht würde. Genau dies liegt nämlich im Interesse der Gemeinschuldnerin, weshalb sie einem solchen Auftrage von vornherein auch keine Folge leisten wird. Vielmehr sind nach Art 10 Abs 1 KO der Gemeinschuldner und erforderlichenfalls auch Auskunftspersonen vom Gericht zum Konkurseröffnungsantrag zu vernehmen, wobei die Vernehmung des letzten Verwaltungsrates im Konkurseröffnungsverfahren nur als Zeuge nach Art 1 Abs 2 KO iVm den Vorschriften der Zivilprozessordnung (§§ 320 ff ZPO) stattfinden kann. Das bedeutet, dass die zu vernehmende Person in dem Falle, indem sie ohne genügende Entschuldigungsgründe zur Vernehmungstagsatzung nicht erscheint, nach § 333 ZPO unter anderem unter gleichzeitiger Verhängung einer Ordnungsstrafe vorgeladen und ferner die zwangsweise Vorführung angeordnet werden kann. Schliesslich kann der Verwaltungsrat bei ungerechtfertigter Zeugnisverweigerung nach § 325 ZPO durch Geldstrafe oder Haft zur Aussage verhalten werden.
Nach Auffassung des erkennenden Senates besteht sehr wohl aus Gründen der Rechtssicherheit und des gesetzmässigen Verfahrens ein erhebliches Interesse, vorab die erheblichen Umstände von Amtes wegen abzuklären, um anschliessend die im Regelfall vom Gesetze vorgesehene Liquidation des Konkursvermögens vornehmen zu können. An einer umgehenden "Entfernung insolventer Unternehmen aus dem Wirtschaftsleben" besteht schon aufgrund der eingestellten Geschäftstätigkeit kein Interesse mehr; vielmehr geht es darum, die insolventen Unternehmen nach dem Gesetz zu liquidieren und den Liquidationserlös nach der Konkursordnung zu verteilen; sollten sich bei dieser Gelegenheit auch Hinweise auf ein strafbares Verhalten ergeben, so hätte das Gericht von Amtes wegen der StA hievon Mitteilung zu machen.
11. Da das Konkurshindernis der mangelnden Kostendeckung nicht vorliegt, war dem Rekurs Folge zu geben und der angefochtene B aufzuheben. Es wird Aufgabe des LG sein, den Verwaltungsrat zum Vermögensstand der Gesellschaft neuerlich zu befragen und ihm die Vorlage allfälliger Urkunden - erforderlichenfalls unter Zwang - aufzutragen, um sodann neuerlich über den Konkurseröffnungsantrag der Steuerverwaltung zu entscheiden.