9 U 573/97-53
§§ 232 Abs 3, 259 Z 3 und 4 StPO; § 42 StGB
Bei der Beurteilung, ob das Strafgesetz vom LG zum Nachteil des Angeklagten unrichtig angewendet wurde, ist ein strenger objektiver Massstab anzulegen. Eine Beendigung des Strafverfahrens aus dem Grunde des § 42 StGB durch Freisprechung nach § 207 Z 4 StPO stellt den Beschuldigten nicht schlechter als durch einen Freispruch gem § 207 Z 3 StPO.
Die Anwendung des § 42 StGB setzt keineswegs eine Bejahung der Verwirklichung des objektiven und subjektiven Tatbestandes des fraglichen Deliktes voraus. Die E nach § 42 StGB ergeht lediglich auf Grund einer begründeten Verdachtslage und ist kein Schuldspruch.
Die schweizerischen Staatsangehörigen Dr NN und Dr XY, beide im Besitz des schweizerischen Rechtsanwaltspatentes, ohne jedoch in der Schweiz eine Anwaltskanzlei zu haben, sind in einem liechtensteinischen Treuhandbüro angestellt, wobei beide mit dem Zusatz"Rechtsanwalt" auf dem Briefpapier des Treuhandbüros angeführt waren.
Das LG sprach die beiden Angeklagten mit U vom 25.09.1997 von dem wider sie erhobenen Strafvorwurf, seit mindestens 1994 bzw seit dem 01.01.1995 in Liechtenstein die Berufsbezeichnung "Rechtsanwalt" unberechtigt geführt und hiedurch die Übertretung nach Art 62 iVm Art 8 RAG begangen zu haben, gem § 207 Z 4 StPO frei, weil nach seiner Ansicht die Voraussetzungen des § 42 StGB gegeben seien.
Gegen dieses U erhob die StA Berufung an das OG wegen Vorliegens des materiellen Nichtigkeitsgrundes nach § 221 Z 1 StPO, wobei sie im Einzelnen das Vorliegen der Voraussetzungen der mangelnden Strafwürdigkeit der Tat bekämpfte und beantragte, das angefochtene U dahingehend abzuändern, dass die beiden Beschuldigten wegen Übertretung nach Art 62 RAG schuldig gesprochen und über sie eine schuld- und tatangemessene Busse verhängt werde.
Das OG gab zunächst der Berufung der StA keine Folge, da es in Übereinstimmung mit dem LG die Voraussetzungen für eine mangelnde Strafwürdigkeit der Tat nach § 42 StGB ebenfalls für gegeben ansah.
Aus Anlass der Berufung der StA habe nun aber das OG die Überzeugung gewonnen, dass die beiden Beschuldigten das Tatbild des Art 62 RAG bereits in objektiver Hinsicht nicht erfüllt haben. Diesen Mangel habe das OG als Nichtigkeitsgrund von Amts wegen nach § 232 Abs 3 StPO wahrzunehmen, wenn das Strafgesetz zum Nachteil der Beschuldigten unrichtig angewendet wurde; einer Berufung in diese Richtung bedürfe es nicht. Von einem Nachteil der Beschuldigten sei auch dann zu sprechen, wenn sie von dem wider sie erhobenen Strafvorwurf nur wegen mangelnder Strafwürdigkeit der Tat gem § 207 Z 4 StPO freigesprochen wurden, und nicht nach § 207 Z 2 oder 3 StPO. Die Anwendung des § 42 StGB setze nämlich voraus, dass das Gericht zum Ergebnis gelange, dass die beiden Beschuldigten den Tatbestand der Übertretung nach Art 62 iVm Art 8 RAG in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt hätten. Liegen dann noch die weiteren Voraussetzungen des § 42 StGB vor, sei die Tat straflos. Somit stelle § 42 StGB lediglich einen Strafausschliessungsgrund besonderer Art dar (vgl Leukauf-Steininger, StGB3, Rz 5a zu § 42), weshalb in der Literatur der Freispruch nach § 207 Z 4 StPO als "Freispruch zweiter Klasse" bezeichnet werde. Dazu komme, dass sich der nach § 207 Z 4 StPO Freigesprochene nicht dagegen im Rechtsmittelweg zur Wehr setzen könne. Ihm stehe nämlich nicht das Recht zu, dass das Strafverfahren solange fortgesetzt werde, bis sich allenfalls doch herausstellt, dass die Tat den entsprechenden Sachverhalt nicht verwirklicht (EvBl 1978/178; RZ 1980/41).
Das OG hat das U des LG in amtswegiger Wahrnehmung des Nichtigkeitsgrundes nach § 221 Z 1 StPO dahingehend abgeändert, dass die beiden Beschuldigten von dem wider sie erhobenen Strafvorwurf mangels Herstellung des Tatbestandes nach § 207 Z 3 StPO freigesprochen wurden, da ein tatbildmässiges Verhalten der beiden Beschuldigten nach Art 62 RAG nicht gegeben sei.
Gegen das U der zweiten Instanz hat die StA Revision zum OGH gem §§ 234 iVm 219 Abs 2, 235 Abs 2, 221 Z 1 StPO wegen materieller Nichtigkeit erhoben. Die Revision mündete in dem Antrag, das angefochtene U aufzuheben und die Beschuldigten wegen der Übertretung nach Art 62 des Gesetzes über die RA (RAG) schuldig zu sprechen und über sie je eine schuld- und tatangemessene Busse zu verhängen, in eventu die Akten zur neuerlichen Verhandlung und E an die Unterinstanz zurückzuverweisen.
Der OGH gab der Revisionsbeschwerde teilweise Folge, hob das angefochtene U des OG auf und stellte das Ersturteil wieder her.
Nach § 232 Abs 3 StPO hat das OG, wenn es sich aus Anlass einer von wem immer ergriffenen Berufung überzeugt, dass das Strafgesetz zum Nachteil des Angeklagten unrichtig angewendet wurde (§ 221 Z 1 StPO), so vorzugehen, als wäre eine solche Berufung eingelangt. Im Wesentlichen ident mit dieser Gesetzesbestimmung ist § 290 Abs 1 der österreichischen Strafprozessordnung.
Die Revisionswerberin vertritt nun den Standpunkt, dass die amtswegige Wahrnehmung des Nichtigkeitsgrundes nach § 221 Z 1 StPO durch das Berufungsgericht gem § 232 Abs 3 StPO zu Unrecht erfolgt sei, da das LG das Strafgesetz nicht zum Nachteil der Beschuldigten unrichtig angewendet habe.
Zur Frage, ob eine verfehlte Subsumtion mit Auswirkungen zum Nachteil des Angeklagten vorliegt, die gem § 232 Abs 3 StPO (§ 290 Abs 1 öStPO) zu berücksichtigen ist, gibt es eine Reihe (kasuistische) Judikatur (vgl Mayerhofer-Rieder2, E Nr 28a bis 31; 33 bis 42b zu § 290 öStPO), ebenso zum Begriff des "Nachteiles des Angeklagten" iS des § 232 Abs 3 StPO (§ 290 Abs 1 öStPO) und zum (weitergehenden) subjektiven rechtlichen Interesse einer Partei an der richtigen Subsumtion (sogenannte "Beschwer"). Hier vor allem die Grundsatzentscheidung des öOGH vom 28.08.1980, 13 Os 85/80 (EvBl 1981/108). Danach ist der Begriff des Nachteiles iS des § 290 Abs 1 öStPO als rein juristische Abgrenzungstheorie zu verstehen, welche von individuell-subjektiven Überlegungen in der Richtung einer Beschwerabwendung unbeeinflusst zu bleiben hat. Ist der "Nachteil" derart scharf objektiv umrissen, so ist es nicht zwingend davon zu sprechen, wenn sich die Unrechtsfolgen des allenfalls irrig angewendeten und des richtigerweise anzuwendenden Tatbestandes decken. In diesem Fall besteht kein Anlass zu einem amtswegigen Vorgehen nach § 232 Abs 3 StPO.
Das Berufungsgericht hat die Anwendung der Bestimmung des § 232 Abs 3 StPO, insbesonders die für die Beschuldigten nachteilige Anwendung des Strafgesetzes damit begründet, dass ein Freispruch nach § 207 Z 4 StPO ein Freispruch zweiter Klasse sei, weil die Anwendung des § 42 StGB voraussetze, dass das Gericht zum Ergebnis gelangt, dass die beiden Beschuldigten den ihnen vorgeworfenen Tatbestand in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt haben, wogegen sich die Freigesprochenen im Rechtshilfeweg auch nicht zur Wehr setzen können. Demgegenüber bedeute ein Freispruch nach § 207 Z 3 StPO, dass die Tat den entsprechenden Sachverhalt nicht verwirklicht habe.Dem ist iS obiger allgemeiner Ausführungen entgegenzuhalten, dass die Anwendung des § 42 StGB keineswegs eine Bejahung der Verwirklichung des objektiven und subjektiven Tatbestandes des fraglichen Deliktes voraussetzt. Die E nach § 42 StGB ergeht lediglich auf Grund einer (begründeten) Verdachtslage und ist kein Schuldspruch (Mayerhofer-Rieder, StGB 174, Erl 6 zu § 42 öStGB). Daraus folgt, dass eine Beendigung des Strafverfahrens aus dem Grunde des § 42 StGB durch Freisprechung nach § 259 Z 4 öStPO den Beschuldigten nicht schlechter stellt als durch einen Freispruch gem § 259 Z 3 öStPO. § 42 StGB bezweckt keinesfalls, hienach Verfahren wegen Sachverhalte zu beenden, denenzufolge (ohnedies) feststeht, dass eine strafbare Handlung entweder aus tatsächlichen Gründen nicht erweislich oder aus rechtlichen Gründen nicht gegeben ist. Jedenfalls hat der Beschuldigte nach dem Gesagten kein Recht auf bezügliche Klärung und eine allfällige Freisprechung nach Z 3 (anstatt Z 4) des § 259 öStPO (§ 207 StPO). Es genügt eben - wie erwähnt - für ein Vorgehen nach § 42 StGB und § 207 Z 4 StPO das Bestehen eines Verdachtes hinsichtlich der Tatverübung (EvBl 1978/178; EvBl 1981/108).
Wenn es auch den Beschuldigten subjektiv anders erscheinen mag, so macht es nach dem oben Gesagten - da ausschliesslich ein strenger objektiver Massstab anzulegen ist - keinen Unterschied und bedeutet daher für die Beschuldigten auch keinen Nachteil, dass sie nicht etwa deshalb freigesprochen wurden, weil das unter Anklage gestellte Verhalten überhaupt nicht strafbar ist (§ 207 Z 3 StPO), sondern "nur" deshalb nach Z 4, weil zwar eine begründete Verdachtslage hinsichtlich der Tatausübung besteht, aber den Beschuldigten der Strafausschliessungsgrund des § 42 StGB zugute kommt (EvBl 1978/178; Walter Melnizky, Amtswegiges Aufgreifen von Nichtigkeitsgründen, Anw 7/1986). Für diese Rechtsauffassung spricht auch der Umstand, dass mit dem öStRÄG 1987, das vom Fürstentum Liechtenstein nicht mitübernommen wurde, die Bestimmung der Z 4 des § 259 öStPO (§ 207 Z 4 StPO) ausgeschieden wurde. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 42 StGB ist seither kein Freispruch anderer Art vorgesehen, es ist vielmehr wie bei Vorliegen eines anderen Strafausschliessungsgrundes nach Z 3 freizusprechen, wobei dem Beschuldigten dagegen (selbstverständlich) kein Rechtsmittel zusteht und er kein Recht darauf hat, dass das Verfahren so lange fortgesetzt wird, bis sich allenfalls doch herausstellt, dass er den entsprechenden Sachverhalt nicht verwirklicht hat (RZ 1980/41; Foregger-Kodek, StPO 19757, S 375).
Sollte das LG iS der Rechtsansicht des OG, die der OGH jedenfalls nicht teilt, das Strafgesetz tatsächlich iS des § 221 StPO unrichtig angewendet haben, so bestand iS obiger Ausführungen trotzdem kein Grund, dies nach der Bestimmung des § 232 Abs 3 StPO aus Anlass der von der StA erhobenen Berufung amtswegig wahrzunehmen, weil das Strafgesetz jedenfalls nicht zum Nachteil der Beschuldigten angewendet wurde, da sich nach dem oben Gesagten die Unrechtsfolgen decken und gleichwertig sind. Freispruch = Freispruch, es gibt nach dem oben Gesagten keinen qualitativ höheren oder minderwertigen Freispruch (EvBl 1981/108).