9 Vr 220/97-84
§ 235 Abs 2 StPO
Eine Erhöhung der vom LG verhängten unbedingten Freiheitsstrafe von dreieinhalb Monaten auf ein Jahr gereicht dem Angeklagten zum Nachteil, auch wenn die höhere Freiheitsstrafe bedingt ausgesprochen wurde. Die StA hat daher gem § 235 Abs 2 StPO kein Weiterzugsrecht mehr an den OGH.
Mit U des Land- als Schöffengerichtes vom 15.06.1999 wurde der Angeklagte NN des Vergehens der fahrlässigen Tötung nach § 81 Z 2 StGB und des Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung nach den §§ 88 Abs 1, 3 und 4 (§ 81 Z 2) StGB sowie der Übertretung nach Art 86 Abs 1 SVG schuldig gesprochen und gem § 81 StGB unter Bedachtnahme auf § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe von dreieinhalb Monaten sowie nach Art 86 Abs 1 SVG zu einer Busse von CHF 1200.- (im Uneinbringlichkeitsfalle zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen) und gem § 305 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Das Strafgericht legte ihm zur Last, am 12.07.1997 in Triesenberg in alkoholisiertem Zustand (mindestens 0,92 Gew. ?) wegen mangelnder Aufmerksamkeit, mangelnder Vorsicht und mangelnder Beherrschung seines Fahrzeuges einen Verkehrsunfall verschuldet zu haben, bei dem zwei Menschen getötet und weitere verletzt wurden.
In seinem U vom 29.09.1999 sah das OG die Berufung der StA bezüglich des Strafausmasses für berechtigt an und erhöhte die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe auf ein Jahr, während es gleichzeitig der Berufung des Angeklagten Folge gab, indem es die Freiheitsstrafe unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt aussprach.
Die diesem U des OG beigefügte Rechtsmittelbelehrung lautete ua: "Gegen dieses U hat die StA gem § 235 Abs 2 StPO kein Weiterzugsrecht mehr. Dem Angeklagten steht jedoch gem § 235 Abs 2 StPO gegen diese E die Revision an den OGH offen."
Trotzdem hat die StA dieses U unter Berufung auf § 235 Abs 1 und 2 StPO angefochten, da sie den Standpunkt vertritt, dass das OG das Ersturteil nicht zum Nachteil des Angeklagten abgeändert habe. Das U des OG sei in seiner Auswirkung für den Angeklagten milder ausgefallen. Der Angeklagte habe gegen das erstgerichtliche U die Berufung ausschliesslich wegen der Nichtgewährung der bedingten Strafnachsicht angemeldet und ausgeführt. Ausschlaggebend für ihn sei gewesen, dass die Freiheitsstrafe - ungeachtet der Höhe - bedingt nachgesehen werde. Er sei somit mit seiner Berufung erfolgreich gewesen. Von einer Abänderung zum Nachteil des Angeklagten könne in diesem Falle nicht gesprochen werden. Der Vollzug einer Freiheitsstrafe sei - ungeachtet der Höhe - für einen Verurteilten eine härtere Strafe als die Verbannung einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe. Daraus folge, dass die StA ein Weiterzugsrecht habe, da das angefochtene U im Ergebnis nicht zum Nachteil des Angeklagten abgeändert worden sei.
Der OGH hat die Revision der StA als unzulässig zurückgewiesen.
§ 235 Abs 2 StPO lautet: "Der Ankläger hat kein Weiterzugsrecht mehr gegen eine E des OG, die das erstrichterliche U zum Nachteil des Angeklagten, der Verurteilte sowie die im § 218 Abs 4 genannten Personen kein solches Anfechtungsrecht mehr gegen E des OG, die das erstrichterliche U zugunsten des Verurteilten abändern."
Die entscheidende Frage hinsichtlich der Zulässigkeit der Revisionsbeschwerde der StA ist daher, ob das OG das erstrichterliche U dadurch, dass es die unbedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von dreieinhalb Monaten auf ein Jahr erhöhte, dabei aber die bedingte Strafnachsicht gewährte, zum Nachteil des Angeklagten abgeändert hat oder nicht.Der OGH hat sich bei der Klärung dieser Frage, da es im Fürstentum Liechtenstein in den letzten Jahren keinen ähnlich gelagerten Fall gegeben hat, auch ausführlich mit der österreichischen, deutschen und schweizerischen Judikatur und Lehre befasst und auseinandergesetzt. Danach vermag sich der OGH der Auffassung der StA, dass das angefochtene U nicht zum Nachteil des Angeklagten abgeändert worden sei, aus folgenden Erwägungen nicht anzuschliessen.
Die StA führte ihre Ansicht, das Berufungsgericht habe das Ersturteil zugunsten des Angeklagten abgeändert, vor allem darauf zurück, dass die Freiheitsstrafe bedingt ausgesprochen wurde. Die Entscheidung, ob eine Strafe bedingt nachgesehen wird oder nicht, wird als eine Art der Strafzumessung im weitesten Sinne getroffen. Vorher jedoch ist im Rahmen der Strafzumessung über die beiden wesentlichen Punkte, nämlich Strafart (Geldstrafe - Freiheitsstrafe) und Strafausmass (Anzahl und Höhe der Tagessätze bzw Dauer der Freiheitsstrafe) zu entscheiden, erst danach über eine allfällige bedingte Strafnachsicht. Das Gesetz stellt die bedingte Nachsicht als eine blosse Modifikation der Strafe dar (Kunst, Wiener Kommentar, Rz 4 zu § 43). Der österreichische OGH hat bis zum Strafrechtsänderungsgesetz 1988, das vom Fürstentum Liechtenstein nicht übernommen wurde, die bedingte Strafnachsicht ebenfalls nur als Annex jener Strafart angesehen, der sie zugeordnet ist (EvBl 1981/154, S 437). Der OGH ist ausgehend von diesen Grundsätzen der Strafzumessung der Auffassung, dass die insgesamt dominierenden Gesichtspunkte für die Beurteilung, welche die strengere Strafe ist, wohl nur die Strafart und vor allem das Strafausmass sein können, die Frage der bedingten Strafnachsicht dabei in den Hintergrund rückt, dazu höchstens ergänzend oder hilfsweise eine Rolle spielen kann. Eine Erhöhung der Freiheitsstrafe von dreieinhalb Monaten auf ein Jahr gereicht daher dem Angeklagten zum Nachteil, unabhängig davon, ob die höhere Freiheitsstrafe bedingt ausgesprochen wurde oder nicht. Der OGH wird dabei mit seiner Ansicht vor allem durch österreichische Lehre und auch Judikatur gestützt. Auch wenn es in der österreichischen Strafprozessordnung wegen der dortigen Zweistufigkeit des Instanzenzuges eine dem § 235 Abs 2 StPO ähnliche Bestimmung fehlt, so kann doch bei der Lösung dieser Rechtsfrage auf das sogenannte Verschlimmerungsverbot (Verbot der reformatio in peius) zurückgegriffen werden (§§ 290 Abs 2, 293 Abs 3, 295 Abs 2, 477 Abs 2 öStPO).
Dazu vertritt Bertel (Grundriss des österreichischen Strafprozessrechts5, Rz 845) den Standpunkt, dass das Verschlimmerungsverbot die Verhängung von Strafen oder Massnahmen verbietet, die in irgendeiner Richtung strenger sind als die des angefochtenen Urteiles, auch wenn dem Beschuldigten dafür in anderer Richtung Erleichterungen gewährt werden. So zB darf das Berufungsgericht die vom LG verhängte Freiheitsstrafe nicht erhöhen, und zwar auch dann nicht, wenn es dafür die Freiheitsstrafe bedingt nachsieht (s auch JBl 1990, 126 mit Anmerkung von Liebscher). Auf den vorliegenden Fall angewendet würde dies bedeuten, dass das Ersturteil zum Nachteil des Angeklagten abgeändert wurde.
Auch Foregger-Kodek vertreten die Ansicht, dass anstelle einer unbedingten Freiheitsstrafe keinesfalls eine solche von längerer Dauer, die jedoch bedingt nachgesehen wird, verhängt werden darf, da dies gegen das Verschlimmerungsverbot verstösst und der Beschuldigte dadurch schlechter gestellt wird (Foregger-Kodek7, S 459 unten; RZ 1990/67; AnwBl 1990, 580 mit Anmerkung von Graf f).
Selbst die österreichische Generalprokuratur hat zum Ausdruck gebracht, dass bei Verhängung von Freiheitsstrafen das Verschlimmerungsverbot eine Erhöhung des Strafausmasses untersage; eine solche könne auch durch Gewährung der bedingten Strafnachsicht - wie dies auch im vorliegenden Fall geschehen ist - nicht ausgeglichen werden, weil der Verurteilte im Widerrufsfall durch die Verbüssung der längeren Freiheitsstrafe schlechter gestellt werden würde (Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das U des LG f Strafsachen Graz vom 16.09.1986, 11 Vr 1716/85-31).
Nach Mayerhofer-Rieder (Das österreichische Strafrecht, Strafprozessordnung, Rz 39 zu § 293 öStPO) bezieht sich das Verbot der reformatio in peius zunächst nur auf die absolute Strenge der Strafe, also bei Freiheitsstrafen auf die Dauer. Es will vermeiden, dass den Angeklagten infolge eines lediglich zu seinen Gunsten ergriffenen Rechtsmittels ein schwereres Strafübel treffen kann als das, zu dem er verurteilt worden ist (EvBl 1966/274, SSt 37/9 ua).
Pallin wiederum vertritt bei der Beurteilung des Begriffes "strengere Strafe" beim Verhältnis der bedingten kurzfristigen Freiheitsstrafe zur unbedingten Geldstrafe die Ansicht, dass sich eine generelle Aussage darüber, welches der beiden Übel die grössere Beschwer ist, nicht treffen lässt. Für viele mag die ihnen begründet erscheinende Aussicht, ohne Strafvollzug hinwegzukommen, die bessere Alternative zu sein; andere mögen den Diffamierungseffekt einer, wenn auch bedingten Freiheitsstrafe scheuen. Von einer objektiven Warte her lassen sich die Vor- und Nachteile nicht abwägen (Die Strafzumessung in rechtlicher Sicht, Pallin Rz 182). Mario Laich tritt dieser Ansicht mit zwei Beispielen bei, die dies anschaulich darstellen: Ein Berufskraftfahrer wird eine unbedingte Geldstrafe weniger empfindlich erachten als eine bedingte Freiheitsstrafe, mit deren Vollzug er doch eben wegen seines hohen Berufsrisikos eher rechnen kann. Andererseits wiederum wird ein älterer Gelegenheitskraftfahrer, der einen Verkehrsunfall mit tödlichem Ausgang verantworten muss, eine unbedingte und empfindliche Geldstrafe wesentlich härter spüren als eine bedingte Freiheitsstrafe, deren Widerruf er leicht vermeiden kann, weil er nicht gezwungen ist, ein Fahrzeug zu lenken (Mario Laich, 10 Jahre Strafgesetzbuch, ÖJZ 1985, 551).
Der österreichische OGH hat zwar bis zum Strafrechtsänderungsgesetz 1988 die bedingte Strafnachsicht ebenfalls nur als Annex jener Strafart angesehen, der sie zugeordnet ist (EvBl 1981/154, S 437), aber seit dem StrÄG 1988 den Standpunkt vertreten, dass sich das Verschlimmerungsverbot punktuell auf jedes einzelne Übelskriterium einer Sanktion, also auf Strafart, Strafmass und bedingte Strafnachsicht, in jeweils gesonderter Bewertung erstreckt, wobei aber dem Angeklagten die Möglichkeit eingeräumt ist, im Interesse einer von ihm angestrebten Milderung der Strafart (Freiheitsstrafe) prozessual ausnahmsweise auch eine teilweise Verschärfung der über ihn verhängten Sanktion, jedoch nur in Bezug auf deren sofortige Vollstreckbarkeit (bedingte Freiheitsstrafe - unbedingte Geldstrafe) zu beantragen oder in Kauf zu nehmen (Rz 1990, 151; OGH 28.02.1989, 15 Os 14/89). Es bedurfte also in Österreich immerhin eine Gesetzesänderung (die im Fürstentum Liechtenstein nicht mitgemacht wurde) um klarzustellen, dass eine unbedingte Geldstrafe strenger ist als eine bedingte Freiheitsstrafe (§§ 295 Abs 2, 477 Abs 2 öStPO).
Auch in Deutschland gilt für die Rechtsmittelinstanz das Verbot der reformatio in peius. Nach do Rechtsprechung und Lehre verstösst die Ersetzung einer Freiheitsstrafe ohne Strafaussetzung (bedingte Strafnachsicht) durch eine längere mit Strafaussetzung gegen das Verbot der Schlechterstellung. Eine solche Altänderung würde daher eine Schlechterstellung für den Angeklagten bedeuten (Schönke/Schröder, Kommentar zum deutschen Strafgesetzbuch, Dr Walter Stree, S 735, Rz 54 zu § 56; Oldenburg MDR 55, 436; Köln MDR 76, 71; Kaufmann aaO, 299; Preiser NJW 56, 1222).
Durch all diese Ausführungen fühlt sich der OGH in seiner Ansicht bestätigt, dass das Strafausmass bei der Beurteilung der Frage, welche Strafe nachteiliger für den Angeklagten ist, als insgesamt dominierender Gesichtspunkt den Ausschlag gibt.
Auch der Gesetzgeber hat in den Materialien unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass das Weiterzugsrecht zum OGH entweder nur dem Angeklagten oder nur der StA zukommen soll, je nach dem, ob das Berufungsgericht das Ersturteil zum Vorteil oder zum Nachteil des Angeklagten abgeändert hat. Keinesfalls lag es in der Altsicht des Gesetzgebers, das Weiterzugsrecht beiden einzuräumen. Da das Ersturteil zum Nachteil des Angeklagten abgeändert wurde, steht auch nach dem Willen des Gesetzgebers der StA keine Rechtsmittelbefugnis mehr zu.
Eine Zulassung der staatsanwaltschaftlichen Revision, die dann theoretisch eine Verurteilung nach § 81 Z 1 StGB (besonders gefährliche Verhältnisse), damit eine Neubemessung der Freiheitsstrafe und ein Ausscheiden der bedingten Strafnachsicht, daher auch eine über ein Jahr dauernde unbedingte Freiheitsstrafe für den Angeklagten zur Folge haben könnte, ohne dass sich dieser wegen der (richtigen) Rechtsmittelbelehrung seitens des OG, wonach der StA kein weiteres Rechtsmittel mehr zusteht, wehren und darauf vertrauen konnte, dass ihm nichts Schlimmeres mehr passieren kann, würde in krasser Weise gegen die Grundsätze der EMRK (Art 6) verstossen. Von einem fairen Verfahren könnte dann wohl nicht mehr gesprochen werden.
Aus all diesen Erwägungen kommt der OGH zum Schluss, dass das Ersturteil durch die E des OG vom 29.09.1999 zum Nachteil des Angeklagten abgeändert wurde, weshalb die Revision der StA gem § 235 Abs 2 StPO als unzulässig zurückzuweisen war.