Sv.2004.4
Im Sozialversicherungsprozess gilt die ZPO nicht uneingeschränkt. Vielmehr ist bei ihrer Anwendung auf die Besonderheiten des Sozialversicherungsrechts Bedacht zu nehmen. Diese Besonderheiten dürfen aber nicht dazu führen, die ZPO grundsätzlich zu verändern. Soweit der Sozialversicherungsprozess bisweilen als ein Mischverfahren bezeichnet wird, bleibt er doch grundsätzlich ein Zivilprozess, wenn auch nur (aber immerhin) relativiert durch den Untersuchungsgrundsatz. Deswegen aber wird er - anders nach schweizerischem Verfahrensrecht - nicht zu einem Verwaltungsprozess.Der Untersuchungsgrundsatz äussert sich im sozialversicherungsrechtlichen Revisionsverfahren darin, dass sich der OGH vergewissert, ob die für das U erheblichen Tatsachen festgestellt wurden und ob die entsprechenden Feststellungen auf hinreichender Beweisgrundlage beruhen. Soweit bei der Beweiswürdigung Ermessen besteht, setzt der OGH nicht ohne Not sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens des OG; denn auch im Sozialversicherungsprozess versteht er sich in erster Linie als Rechts- und nicht als Tatsacheninstanz.
Zum massgebenden Lohn gehören sämtliche Bezüge von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Zum massgebenden Lohn gehört nicht das unmittelbare Entgelt für geleistete Arbeit, sondern jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird. Wie weit Bonuszahlungen mit einem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, beruht auf wertender Beurteilung der fallbezogenen Umstände.
1. Mit E vom 05.05.2004 wiesen die Liechtensteinischen AHV-IV-FAK-Anstalten (als Antragsgegnerinnen) die Vorstellung (Wiedererwägungsgesuch) von X (als Antragstellerin) vom 26.01.2004 gegen die Verfügung vom 23.01.2004 ab.
2. Einer gegen die E der Antragsgegnerinnen erhobenen Berufung der Antragstellerin vom 03.06.2004 gab das OG mit U vom 17.12.2004 keine Folge und bestätigte die angefochtene Entscheidung.
3. In seinem U stellte das OG folgenden Sachverhalt fest:
3.1. Die Antragstellerin (vor dem OG: Berufungswerberin) ist ein als Familienbetrieb in Form einer juristischen Person geführtes Treuhandbüro. Die Mitarbeiter A (Gründer und alleiniger Firmeninhaber [im Folgenden: Firmeninhaber]), B (Sohn des Firmeninhabers) und die Mitarbeiterin C (Tochter des Firmeninhabers) sind Mitglieder des Treuhänderrats mit Einzelzeichnungsrecht. Der Mitarbeiter D und die Mitarbeiterin E sind Geschwister des Firmeninhabers. Die Antragsgegnerinnen führen in regelmässigen Abständen Arbeitgeberkontrollen durch, um zu prüfen, ob über das Personal eines Unternehmens sozialversicherungsrechtlich ordnungsgemäss abgerechnet wird.
3.2. Im gegenständlichen Fall fand im Jahr 2003 eine solche Arbeitgeberkontrolle statt. Sie erstreckte sich über die Jahre 1998 bis und mit 2002. Bei der Kontrolle vom 31.07.2003 stellte der Revisor der Antragsgegnerinnen fest, dass die Antragstellerin in den Jahren 1998 bis und mit 2002 neben den abgerechneten Löhnen einen weiteren Betrag von CHF 910 000.00 an ihr Personal bezahlt hatte. Hierfür waren die gesetzlich geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nicht entrichtet worden.
3.3. Aus den Buchhaltungsunterlagen ist ersichtlich, dass verschiedene Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter seit 1998 neben dem monatlichen Lohn unterjährig Bonuszahlungen erhalten hatten; diese wurden auch als solche verbucht. Für das Jahr 2001 meldete die Antragstellerin beispielsweise neben den regulären Lohnzahlungen auch Bonuszahlungen im Betrag von CHF 1146 000.00 als beitragspflichtige Lohnsumme. Im Jahr 2002 wurden Bonuszahlungen an die Mitarbeiter B (CHF 685 000.00), an die E (CHF 75 000.00) und C (CHF 75 000.00) sowie an den D (CHF 75 000.00), insgesamt somit CHF 910 000.00 ausgerichtet; diese Beträge wurden, wie schon früher, als Bonuszahlungen verbucht.
3.4. Aus den Buchhaltungsunterlagen ist ferner ersichtlich, dass diese Bonuszahlungen Ende 2002 auf ein Konto «Ausschüttungen A» umgebucht und als Inhabergewinnausschüttung, wie sie im Anschluss an die Ausschüttung an den Firmeninhaber und die erwähnten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter «geschenkt» wurden, der AHV-IV-FAK-Beitragspflicht entzogen wurden. Jedenfalls meldete die Antragstellerin die unterjährig an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ausbezahlten Bonuszahlungen im Jahr 2002 nicht (wie zuvor im Jahr 2001) als beitragspflichtige Lohnsumme bei den Antragsgegnerinnen. Dies stellte der Revisor in seinem Bericht vom 14.01.2004 fest.
3.5. Gegen die Feststellungen des Revisors erhob die Antragstellerin mit Schreiben vom 19.01.2004 Einsprache. Sie brachte vor, A habe als alleiniger Firmeninhaber seinen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern niemals einen Bonus zugesichert. Sie alle hätten ein grosszügiges Gehalt erhalten; die gegenständlichen Leistungen seien deshalb kein Bestandteil des Gehalts.
3.6. Mit Verfügung vom 23.01.2004 stellten die Antragsgegnerinnen fest, dass die Antragstellerin im Zeitraum 01.01.1998 bis 31.12.2002 eine Bruttolohnsumme von insgesamt CHF 910 000.00 an ihr Personal bezahlt habe, ohne hierfür AHV-IV-FAK-Beiträge (Arbeitgeber- und Arbeitnehmer- sowie Verwaltungskostenbeiträge) zu entrichten. Entsprechend wurde die Antragstellerin verpflichtet, bis spätestens 06.02.2004 die ausstehenden Beträge von CHF 103 157.60 nachzuzahlen.
3.7. Mit Vorstellung (Wiedererwägungsgesuch) vom 26.01.2004 ersuchte der Firmeninhaber für die Antragstellerin die Antragsgegnerinnen sinngemäss, die Verfügung vom 23.01.2004 aufzuheben und die entsprechenden Leistungen an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nicht als AHV-IV-FAK-beitragspflichtig zu behandeln. Den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern sei weder mündlich noch schriftlich ein Bonus zugesichert worden. Bei den gegenständlichen Leistungen handle es sich um Schenkungen. Zwar seien diese Leistungen in der Buchhaltung als Bonus bezeichnet worden; dies aber sei ein Fehler der Buchhaltung gewesen. Die Antragstellerin komme deshalb nicht umhin, festzustellen, dass über Jahre hinweg, in denen die Ausschüttungen als Bonus verbucht wurden, zuviel AHV-IV-FAK-Beiträge bezahlt worden seien.
3.8. Mit ihrer ablehnenden E vom 05.05.2004 erachteten die Antragsgegnerinnen die von der Antragstellerin behauptete Schenkung für nicht glaubwürdig; diese widerspreche sowohl den Buchhaltungsunterlagen als auch der bisherigen Praxis der Antragstellerin. Die Zahlungen seien unterjährig ausgerichtet, also nicht, wie behauptet, erst per Ende Jahr nach der Gewinnausschüttung geschenkt worden. Dass die Löhne bereits ausserordentlich hoch seien, überzeuge insofern nicht, als die monatlichen Bruttolöhne in den Vorjahren mehr oder weniger unverändert geblieben seien.
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5. Gegen das U des OG richtete sich die Revision der Antragstellerin vom 16.12.2004.
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11. [... Unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens hat der OGH ua erwogen:]
11.1. Soweit die Antragstellerin Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens rügte, erschien es angezeigt, vor der Beurteilung dieser Rüge auf die Rechtsprechung zu einigen Besonderheiten des Sozialversicherungsprozesses hinzuweisen (hierzu bspw: U OGH vom 03.06. 2004 zu Sv.2003.5-15).
11.2. Nach Art 78 Abs 2 IVG und nach Art 51 Abs 2 FZG finden auf die Rechtsmittel im Bereich der Invalidenversicherung (IV) und der Familienzulagen (FZ) die Art 84 bis 97bis AHVG «sinngemäss Anwendung». Nach Art 93 Abs 2 AHVG gilt «bezüglich der Erhebung der Revision und des Revisionsverfahrens» die ZPO. Nach Art 96 AHVG haben die Rechtsmittelinstanzen von Amts wegen die für das U erheblichen Tatsachen festzustellen. Insofern gilt die ZPO nicht uneingeschränkt. Vielmehr ist bei ihrer Anwendung auf die Besonderheiten des Sozialversicherungsrechts Bedacht zu nehmen. Gleiches gilt indes auch umgekehrt: Die Besonderheiten des Sozialversicherungsrechts dürfen nicht dazu führen, die ZPO, die nach ausdrücklichem Wortlaut von Art 93 Abs 2 AHVG das Revisionsverfahren im Bereich der AHV, der IV und der FZ vorrangig normieren soll, grundsätzlich zu verändern. Soweit der Sozialversicherungsprozess bisweilen als ein Mischverfahren bezeichnet wird, bleibt er doch grundsätzlich ein Zivilprozess, wenn auch nur (aber immerhin) relativiert durch den Untersuchungsgrundsatz. Deswegen aber wird der Sozialversicherungsprozess -anders als nach schweizerischem Verfahrensrecht - nicht zu einem Verwaltungsprozess.
11.3. Die Besonderheit des Sozialversicherungsprozesses, wonach die für das U erheblichen Tatsachen von Amts wegen festzustellen sind, äussert sich im Revisionsverfahren darin, dass sich der OGH vergewissert, ob die für das U erheblichen Tatsachen vom OG hinreichend festgestellt wurden und ob die entsprechenden Feststellungen auf hinreichender Beweisgrundlage beruhen. Ob die Feststellungen der für das U erheblichen Tatsachen auf hinreichender Beweisgrundlage beruhen, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Soweit bei der Beweiswürdigung Ermessen besteht, setzt der OGH nicht ohne sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens des OG; denn auch im Sozialversicherungsprozess versteht er sich in erster Linie als Rechts- und nicht als Tatsacheninstanz.
11.4. Im Sinn der skizzierten Vorgaben bestimmt sich der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nach § 472 Z 2 ZPO (§ 503 Z 2 öZPO). Danach kann die Revision begehrt werden, weil das Berufungsverfahren an einem Mangel leidet, welcher, ohne die Nichtigkeit zu bewirken, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern geeignet war.
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14. [... Unter dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung hat der OGH ua erwogen:]
14.1. Nach Art 27 Abs 2 (1. Satz) IVG und Art 46 Abs 2 FZG, je iVm Art 38 Abs 2 AHVG, gilt (soweit hier von Belang) als massgebender Lohn, von dem AHV-IV-FAK-Beiträge erhoben werden, «jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen». Art 8 AHVV (LR 831.101) konkretisiert den massgebenden Lohn iS von Art 38 Abs 2 AHVG. Hierzu gehören insbesondere: Gewinnanteile der Arbeitnehmer, soweit sie den Zins einer allfälligen Kapitaleinlage übersteigen (Abs 1 lit d), oder näher bestimmte Tantiemen (Abs 1 lit h).
14.2. Art 38 Abs 2 AHVG entspricht (soweit hier von Belang) wörtlich seiner Rezeptionsvorlage, Art 5 Abs 2 CH-AHVG (SR 831.10). Auch Art 8 Abs 1 lit d und lit h AHVV entsprechen (soweit hier von Belang) wörtlich ihrer Rezeptionsvorlage, Art 7 lit d und lit h CH-AHVV (SR 831.101). Die erwähnten Bestimmungen dürfen und sollen deshalb iS der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts angewendet werden, zumal eine repräsentative, fallbezogen einschlägige liechtensteinische Rechtsprechung fehlt (OGH, B vom 04.04.2002 zu 1 CG.2000.64, auszugsweise veröffentlicht in LES 2005, 100, bes 107 f [10], vom 03.10.2002 zu 1 CG.1999.370, vom 07.11.2002 zu 1 Eg.2001/22, vom 05.12.2002 zu 1 CG.2000/22, vom 07.04.2005 zu 02 Nz.2004.95, vom 02.06.2005 zu 2 CG.2001.408 oder vom 01.09.2005 zu 10 CG.2002.75; neuerdings: U vom 03.11.2005 zu 04 CG.2002.421: eine Rechtsprechung, die der StGH des Fürstentums Liechtenstein mit E vom 30.06.2003 [StGH 2002/88] inzwischen erörtert und gebilligt hat).
14.3. Nach der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts (BGE 126 V 221, Erw 4a S 222, bestätigt in BGE 128 V 176 Erw 3c S 180) gehören zum massgebenden Lohn iS von Art 5 Abs 2 CH-AHVG sämtliche Bezüge von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als massgebender Lohn gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird («toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service» [BGE 123 V 242 Erw 2b S 243, bestätigt in: BGE 124 V 100, Erw 2 S 102]), soweit sie nicht nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist. So gehören (bspw) Beteiligungen von angestellten Chefärzten kantonaler Spitäler an sog Pooleinnahmen - Einkünfte des Spitals für die Behandlung privater Patienten, die zunächst in einen Pool fliessen, an denen die Chefärzte prozentual beteiligt sind - zum massgebenden Lohn iS von Art 5 Abs 2 AHVG, genau so wie die Beteiligungen an den Einkünften des Spitals für privatärztliche Tätigkeit von Chefärzten (BGE 122 V 281). Gleiches gilt für näher bezeichnete Abgangsentschädigungen ohne Vorsorgecharakter (BGE 123 V 241 Erw 2d S 244 ff).
14.4. In einer E, die einen dem gegenständlichen Fall ähnlichen Fall betraf, auf die sich auch die Antragstellerin bezog (vorstehende Z 12.5), äusserte sich das Schweizerische Bundesgericht (BGE 103 V 1) zu Leistungen, die eine juristische Person an ihre Arbeitnehmer erbringt, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind, oder die Inhabern solcher Rechte nahe stehen, und erwog hierzu insbesondere:
14.4.1. Bei solchen Leistungen kann sich bei der Festsetzung der Sozialversicherungsbeiträge die Frage stellen, ob und inwieweit es dabei um Leistungen um Arbeitsentgelt (massgebenden Lohn) oder aber um verdeckte Gewinnausschüttung bzw Kapitalertrag handelt. Die Sozialversicherung dagegen ist daran interessiert, zu verhindern, dass massgebender Lohn fälschlicherweise als Kapitalertrag deklariert wird und dadurch der Beitragserhebung entgeht.
14.4.2. Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu bewerten sind, nicht zum massgebenden Lohn (EVGE 1966 S 205, 1969 S 144). Ob dies zutrifft, ist nach Wesen und Funktion einer Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend, sondern höchstens als Indiz zu werten. Zuwendungen aus dem Reingewinn einer juristischen Person können unter Umständen massgebender Lohn sein; dies gilt nach Art 7 lit h [CH-]AHVV [Art 8 Abs 1 lit h AHVV] namentlich für Tantiemen. Dabei handelt es sich um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren hinreichenden Grund haben.
14.4.3. Zuwendungen aus dem Gewinn aber, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, sind nicht massgebender Lohn. Solche Gewinnausschüttungen sind geldwerte Leistungen, die eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern oder ihr oder ihren Gesellschaftern nahestehenden Personen ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde.
14.4.4. Die Regelung, wonach Tantiemen an Mitglieder der Verwaltung zum massgebenden Lohn gehören (vorstehende Z 14.4.2), und zwar unabhängig davon, ob sie bezwecken, die von einem Verwaltungsratsmitglied geleistete Arbeit und getragene Verantwortung in Form eines Entgeltes zu entschädigen, oder ob sie eher als eine besondere Art von Gewinnausschüttung gedacht sind, will verhindern, dass sich die Verwaltungsorgane der AHV und der Sozialversicherungsrichter mit wirtschaftlichen Zusammenhängen befassen müssen, deren Wertung je nach dem zu beurteilenden Sachverhalt wohl kaum zuverlässig vorgenommen werden könnte. Diese beitragsrechtliche Behandlung der Tantiemen entspricht insofern der wirtschaftlichen Betrachtungsweise, als sie ihrem Wesen nach regelmässig als Entgelt für geleistete Dienste und übernommene Verantwortung gelten.
14.5. Im gegenständlichen Fall hat das OG ua festgestellt, dass verschiedene Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Antragstellerin seit 1998 zuzüglich zum monatlichen Lohn unterjährig Bonuszahlungen erhalten haben, die als solche verbucht wurden. Für das Jahr 2001 wurden neben den regulären Lohnzahlungen auch Bonuszahlungen im Betrag von CHF 1146 000.00 als beitragspflichtige Lohnsumme gemeldet. Im Jahr 2002 wurden Bonuszahlungen im Betrag von CHF 910 000.00 ausgerichtet und zunächst, wie schon früher, buchhalterisch als solche verbucht, Ende 2002 jedoch auf ein Konto «Ausschüttungen A» umgebucht. Dass die vier Bonusempfängerinnen und -empfänger mit einer Kapitaleinlage an der Antragstellerin beteiligt sind, wurde weder vorgebracht noch festgestellt; festgestellt wurde vielmehr, dass A, der Vater bzw Bruder der vier Bonusempfängerinnen und -empfänger, alleiniger Inhaber der Antragstellerin ist.
14.6. Unter dem Gesichtspunkt der wiedergegebenen Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts ergibt sich aus den erneut hervorgehobenen Feststellungen namentlich viererlei:
14.6.1. Der Umstand, dass die Bonuszahlungen während Jahren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern ausgerichtet und als solche verbucht wurden, spricht dafür, dass sie wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen und insofern einer Zuwendung entsprechen, die «sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird».
14.6.2. Der Umstand, dass die vier Bonusempfängerinnen und -empfänger nicht mit einer Kapitaleinlage beteiligt sind, spricht mit Bezug auf die gegenständlichen Bonuszahlungen gegen Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu bewerten sind.
14.6.3. Der Umstand, dass die Bonuszahlungen unterjährig gewährt wurden, spricht gegen eine Zuwendung aus dem (noch nicht feststehenden) Gewinn.
14.6.4. Der mit Bezug auf Tantiemen anerkannte Normzweck, zu verhindern, dass sich die Verwaltungsorgane der AHV und der Sozialversicherungsrichter mit wirtschaftlichen Zusammenhängen befassen müssen, deren Wertung je nach dem zu beurteilenden Sachverhalt wohl kaum zuverlässig vorgenommen werden könnte, lässt sich sinngemäss auf Bonuszahlungen übertragen.
14.7. Wie weit die gegenständlichen Bonuszahlungen durch das Arbeitsverhältnis und wie weit, gegebenenfalls auch durch die verwandtschaftlichen Verhältnisse gerechtfertigt waren, beruht auf wertender Beurteilung.
Dies ergibt sich zwanglos aus der wiedergegebenen Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, wenn man sie zusammenhängend würdigt. Missverständlich erscheint insofern die Erwägung, wonach sich die Frage nach dem massgebenden Lohn danach beantworte, ob eine Zuwendung unter den gleichen Umständen auch unbeteiligten Dritten erbracht worden wäre; sie erweckt den Anschein einer Objektivierung, wie sie in Arbeitsverhältnissen, namentlich bei wenigen und untereinander persönlich verbundenen Beschäftigten, kaum je besteht: Löhne und Leistungen, die «sonst wie» mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, dürften vorab mit Rücksicht auf die konkreten Empfängerinnen und Empfänger nach subjektiven Gesichtspunkten gewährt werden, ohne dass dabei überlegt zu werden braucht, ob Gleiches auch unbeteiligten Dritten gewährt würde.