VBI 2001/53

VBI 2001/53

Leitsatz 1

Art 2, 60, 61 ÖAWG Richtlinie 92/50/EWG, POG, PG

Die Liechtensteinische Post AG ist eine öffentliche Auftraggeberin iS von Art 2 ÖAWG. Werden bei einer öffentlichen Auftragsvergabe die Bestimmungen des ÖAWG nicht eingehalten, ist die Auftragsvergabe rechtswidrig, was festzustellen ist. Der Auftraggeber schuldet deshalb dem Grunde nach einen Schadenersatz, welcher vor dem OG nach dem Amtshaftungsgesetz geltend zu machen ist.

Die VBI hat am 30. Januar 2002 entschieden:

1. Der Beschwerde vom 16.05.2001 gegen die E der Regierung des Fürstentums Liechtenstein vom 24./25.04. 2001, RA 1/967-3719, wird insoweit stattgegeben, als die Regierungsentscheidung wie folgt zu lauten hat: "Es wird festgestellt, dass das Vergabeverfahren für die Postsachentransporte der Liechtensteinischen Post AG (regionale Postbeförderung mittels LKW) für die Zeit vom 01.07.2001 bis 31.12.2006 rechtswidrig ist."

2. Die Kosten des Verfahrens verbleiben beim Land. Parteikosten werden keine zugesprochen.

Sachverhalt

1. Am 25.01.2001 veröffentlichte die Beschwerdegegnerin Liechtensteinische Post AG in den Landeszeitungen ein "Inserat" betreffend Ausschreibung Postsachentransporte. Darin heisst es, dass die Liechtensteinische Post AG hiermit die Transportaufträge zur Postbeförderung ausschreibe.

Die Bf hat am 09.02.2001 eine Offerte abgegeben.

Mit Schreiben vom 02.03.2001 teilte die Beschwerdegegnerin der Bf mit, dass das Angebot der Bf beim Zuschlag nicht berücksichtigt worden sei.

2. Am 16.03.2001 erhob die Bf gegen das Ausschreibungsverfahren sowie die Vergabeentscheidung der Liechtensteinischen Post AG Beschwerde an die Regierung des Fürstentums Liechtenstein und beantragte, die Regierung möge das Vergabeverfahren betreffend die Postsachentransporte für den Zeitraum vom 01.07.2001 bis 31.12.2006 wegen Rechtswidrigkeit aufheben; in eventu wolle die Regierung feststellen, dass durch das beschwerdegegenständliche Vergabeverfahren das ÖAWG und die Richtlinie 92/50/EWG verletzt worden seien.

Die Bf stellte auch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und beantragte diesbezüglich, die Regierung wolle gem Art 58 f ÖAWG die Vergabeentscheidung der Liechtensteinischen Post AG bis vier Wochen nach rechtskräftiger Erledigung des gleichzeitig anhängig gemachten Beschwerdeverfahrens vorübergehend aussetzen.

Begründet wurde die Beschwerde im Wesentlichen wie folgt:

Die Liechtensteinische Post AG sei eine öffentliche Auftraggeberin iS von Art 2 Abs 1 lit c ÖAWG. Dies ergebe sich auch aus Art 1 lit b der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG. Die Liechtensteinische Post AG sei gegründet worden, um den Universaldienst im Postbereich sicherzustellen. Gemäss Art 6 POG habe die Post zudem das ausschliessliche Recht, Briefsendungen bis 350 Gramm zu befördern, auch grenzüberschreitend. Ausserdem bedürften die Preise für die Dienstleistungen des Universaldienstes gem Art 18 POG und Art 17 Postverordnung der vorherigen Genehmigung durch die Regierung. Deshalb sei die Post AG zu dem Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Weiters sei die Liechtensteinische Post AG nach Art 4 POG iVm Art 5 ff POG speziell zu dem besonderen Zweck gegründet worden, diese im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben zu erfüllen. Dies genüge, um die Post AG als öffentliche Auftraggeberin zu qualifizieren (so die Rechtsprechung des EuGH zu Mannesmann Anlagenbau Austria, Slg 1998 I 73 Rn 20 ff). Die Liechtensteinische Post AG sei grossteils im Eigentum des Landes. Postbeförderungen im Landverkehr seien öffentlich auszuschreiben (Anhang I A der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG, Art 8, Abschnitte III - VI dieser Richtlinie). Innerstaatliche Rechtsvorschriften seien richtlinienkonform zu interpretieren. Der Auftragswert überschreite vorliegendenfalls den Stellenwert von EUR 200 000.-. Richtlinien seien auch unmittelbar anwendbar (Beentjes, Slg 1998, 4635 Rz 40). Eine solche direkte Anwendung sei vorliegendenfalls möglich und notwendig (EuGH in Walter Toegel, Slg 1998 I 5357 Rz 44 ff). Aufgrund des Vorranges des EWR-Rechts vor dem nationalen Recht seien innerstaatliche Gesetze stets richtlinienkonform auszulegen. Insbesondere sei es dem nationalen Gesetzgeber nicht freigestellt, Auftraggeber, die nach dem einschlägigen EWR-VergaberichtlinieNr.echt sowie der gefestigten Rechtsprechung des EuGH eindeutig in den Anwendungsbereich des EWR-Vergaberechts fallen, auf nationaler Ebene durch ein innerstaatliches Vergabegesetz von diesen Bestimmungen auszunehmen. Da die Liechtensteinische Post AG als öffentliche Auftraggeberin iS der Dienstleistungsrichtlinie 92/50 zu qualifizieren sei, falle der beschwerdegegenständliche Auftrag in den Anwendungsbereich des ÖAWG und des Weiteren seien auf das Verfahren sämtliche vom EuGH aufgestellten Grundsätze einschliesslich der Bestimmungen über den Rechtschutz zur Gänze anzuwenden. Öffentliche Auftraggeber hätten die für jede Ausschreibung geltenden Kriterien und Bedingungen in angemessener Weise kundzumachen, um so die Entwicklung eines echten Wettbewerbs auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge sicherzustellen. Eine Veröffentlichung sei auf Gemeinschaftsebene notwendig. Die Zuschlagskriterien müssten festgelegt und den Bietern bekannt sein. Ein zentrales Element aller Vergabevorschriften sei, dass das Ausschreibungsverfahren in jedem Abschnitt sowohl dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter als auch den Grundsatz der Transparenz wahre, damit alle Bieter bei der Aufstellung der Angebote über die gleichen Chancen verfügten. Dies sei im beschwerdegegenständlichen Aus-schreibungsverfahren jedoch nicht der Fall gewesen. Sowohl in der Bekanntmachung in den liechtensteinischen Tageszeitungen als auch in den Ausschreibungsunterlagen hätte jeder Hinweis auf die Zuschlagskriterien gefehlt. Es sei für die Bf somit nicht nachvollziehbar gewesen, nach welchen Kriterien der Auftrag vergeben werde. Dadurch sei nicht sichergestellt gewesen, dass die Vergabe des gegenständlichen Auftrages aufgrund eines fairen, nachvollziehbaren Verfahrens erfolge. Wäre die Liechtensteinische Post AG gesetzeskonform vorgegangen und hätte sie in der Bekanntmachung die Zuschlagskriterien offen gelegt, so wäre es der Bf frei gestanden, ihre Offerte den primären Zuschlagskriterien entsprechend zu adaptieren, zumal bei Aufträgen, die nach den Kriterien des wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben würden, von den öffentlichen Auftraggebern Varianten berücksichtigt werden könnten, die den vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen entsprächen. Ferner hätte die Bf dann, wenn aufgrund der Zuschlagskriterien der Auftrag nicht von Interesse gewesen wäre, von der Offertstellung Abstand nehmen können. Sie hätte sich dadurch die Kosten der Vorbereitung des Angebotes erspart. Die Liechtensteinische Post AG habe auch keinen Vergabevermerk gem ÖAWG ausgestellt und insbesondere den Namen und die Gründe für die Auswahl des berücksichtigten Bieters nicht angegeben. Durch die Vergabe des gegenständlichen Auftrages an einen anderen Bieter entstehe der Bf ein beträchtlicher Schaden, weil sie die vier Angestellten, die bislang mit der Ausführung des Auftrages, den die Bf in den letzten 20 Jahren ausgeführt habe, beschäftigt gewesen seien, kündigen müsse und zum Anderen die drei Fahrzeuge, die für die Transporte der Postsachen eingesetzt worden seien, verkaufen müsse. Des Weiteren entstehe der Bf durch das rechtswidrige Vergabeverfahren vor allem aufgrund des langen Zeitraumes, für den der Auftrag durch die Liechtensteinische Post AG vergeben werde, ein beträchtlicher finanzieller Schaden in Höhe ihres entgangenen Gewinnes.

3. Mit E vom 24./25.04.2001, RA 1/967-3719, wies die Regierung die Beschwerde vom 16.03.2001 als unzulässig zurück. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wurde abgewiesen.

Begründet wurde diese E im Wesentlichen wie folgt: Entscheidend seien Art 2 ÖAWG sowie die EWR-Richtlinien zum öffentlichen Beschaffungswesen. Die Post AG erfülle im Allgemeininteresse liegende Aufgaben, nämlich die landesweite Versorgung mit Postdiensten. Sie besitze eine Rechtspersönlichkeit. Die Mehrheit, derzeit 100 %, des Kapitals sei im Besitze des Staates. Der Verwaltungsrat sei vom Staat bestimmt worden und die Aufsicht liege ebenfalls heim Staat. Insoweit erfülle die Post AG die gemeinsamen Kriterien der EiNr.ichtung des öffentlichen Rechts und öffentlicher Unternehmen. Wie dem Bericht und Antrag zur Schaffung eines Gesetzes über die Errichtung und die Organisation der liechtensteinischen Post, Nr. 77/1998, und den Statuten der Liechtensteinischen Post AG zu entnehmen sei, verfolge die Post AG einen kommerziellen Zweck, stehe im Wettbewerb mit anderen Dienstleistungen und strebe nach Gewinn, also lege soweit wie möglich marktwirtschaftlich Verhaltensweisen an den Tag. Nachdem die Post AG unternehmerisch tätig sei (den Charakter eines Gewerbeunternehmens besitze), sei sie als öffentliches Unternehmen iS der EWR-Begriffsdefinition zu qualifizieren. Somit unterstehe die Post AG nicht dem ÖAWG.

4. Gegen diese Regierungsentscheidung erhob die Bf am 16.05.2001 rechtzeitig Beschwerde an die VBI und beantragte, diese wolle feststellen, dass durch das beschwerdegegenständliche Vergabeverfahren das ÖAWG und die Richtlinie 92/50/EWG verletzt worden seien. Auf die Begründung der Beschwerde wird in den Entscheidungsgründen eingegangen.

5. In ihrer nicht-öffentlichen Sitzung vom 30.01.2002 erörterte die VBI die Sach- und Rechtslage und entschied wie aus dem Spruch ersichtlich.

Entscheidungsgründe

6. Die Postsachentransporte wurden in Liechtenstein seit vielen Jahren von der Bf einerseits und der Firma AG andererseits ausgeführt. Aufgrund der Neuorganisation der Post, insbesondere auch durch die Gründung der Beschwerdegegnerin (Liechtensteinische Post AG), wurden die Postsachentransporte neu organisiert. Für die Zeit ab 01.07.2001 sollte der Auftrag zur Durchführung der Postsachentransporte neu vergeben werden. Aus diesem Grund nahm die Liechtensteinische Post AG eine "öffentliche" Ausschreibung der Postsachentransporte vor. Diese Ausschreibung erfolgte am 24.01.2001 in den liechtensteinischen Landeszeitungen, also konkret im Liechtensteiner Volksblatt am 24.01.2001 und im Liechtensteiner Vaterland am 25.01.2001. Eine Kundmachung dieser Ausschreibung in sonst irgendwelchen Medien oder Kundmachungsträgern erfolgte nicht. Die Bf reichte am 09.02.2001 ein Offert bei der Beschwerdegegnerin ein, und zwar zum Gesamtoffertpreis von CHF 500 000.-exkl. LSVA. Den Zuschlag erhielt die Firma AG zum Gesamtoffertpreis von CHF 400 000.- (inkl. LSVA). Mit Schreiben vom 02.03.2001 verständigte die Beschwerdegegnerin die Bf, dass sich die Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Vergabe der Transportaufträge entschieden habe und dass der Bf leider mitgeteilt werden müsse, dass die Beschwerdegegnerin das Angebot der Bf nicht berücksichtigen habe können. Weitere Ausführungen wurden in diesem Schreiben nicht gemacht.

Die Liechtensteinische Post Aktiengesellschaft wurde am 19.02.1999 gegründet und am 25.06.1999 im Handelsregister des Fürstentums Liechtenstein unter der Register Nr. H 1041/58 eingetragen. Ihr Sitz ist in Vaduz. Ihr statutarischer Zweck lautet seit dem 16.03.2000: "1.Die Liechtensteinische Post Aktiengesellschaft (Post) erbringt im In- und Ausland Dienstleistungen im Universaldienst, im Zahlungsverkehr und in anderen Dienstleistungshereichen gemäss den Bestimmungen des Postgesetzes.

2. Sie kann folgende Tätigkeiten und Leistungen erbringen, namentlich Handel mit Waren aller Art, Kurierdienste, Warentransporte bis maximal 3,5 Tonnen Gesamtgewicht, Dienstleistungen im Güterdistributionsbereich, Beratungsdienstleistungen, insbesondere Managementberatung, Durchführung von Schulungen und Seminaren.

3. Sie kann alle Rechtsgeschäfte tätigen, die der Unternehmenszweck mit sich bringt, namentlich Grundstücke und Immobilien erwerben, verwalten und veräussern, Gesellschaften gründen, sich an Gesellschaften beteiligen oder auf andere Weise mit Dritten zusammenarbeiten.

4. Sie kann internationalen postalischen Organisationen beitreten, soweit durch die Mitgliedschaft an solchen Organisationen nicht die Zuständigkeit der Regierung als Regulierungsbehörde gem Art 4 des Postgesetzes berührt wird."

Im Jahr 2000 erwirtschaftete die Beschwerdegegnerin einen Gesamtbetriebsertrag (Umsatz) von rund CHF 35 Mio. Der Reingewinn belief sich auf rund CHF 945 000.-. Dieser wurde mit dem Verlust von rund CHF 458 000.- aus dem Jahr 1999 verrechnet und der Rest wurde den gesetzlichen Reserven zugewiesen und auf neue Rechnung vorgetragen. Das Aktienkapital beträgt CHF 5 Mio. Sämtliche Aktien sind im Eigentum des Landes Liechtenstein. Das Fremdkapital beträgt per 31.12. rund CHF 5 Mio. (Geschäftsbericht 2000). In den ersten 6 Monaten des Jahres 2001 betrug der Betriebsertrag (Umsatz) CHF 19 090 000.-. Hiervon wurden im Nicht-Monopolbereich CHF 12 350 000.- und im Monopolbereich CHF 6 740 000.- erwirtschaftet. Die Beschwerdegegnerin erbringt folgende wesentlichen Dienstleistungen:

• Briefpostaufgabe und Zustellung

• Paketpostaufgabe und Zustellung

• SPI-Briefe und Pakete

• Finanzdienstleistungen

• Verkauf von Drittartikeln

• Unteradressen

• Zeitungstransporte

• Expresspost

• Promopost

7. Der festgestellte Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu würdigen:

Die grundlegende Frage im vorliegenden Fall ist, ob das Gesetz vom 19. Juni 1998 über die Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge (Gesetz über das Öffentliche Auftragswesen, ÖAWG), LGBl 1998/135, zur Anwendung kommt.

Das ÖAWG regelt die Vergabe öffentlicher Aufträge (Art 1 ÖAWG), also wenn ein "öffentlicher" Auftraggeber (öffentliche Hand oder Staat im weiteren Sinne) einen Auftrag vergibt (sofern die Schwellenwerte überschritten sind [Art 4 ÖAWG] oder keine Ausnahmen vorliegen [Art 5 ÖAWG], was vorliegendenfalls jedoch nicht zur Diskussion steht). Wer ein (öffentlicher) Auftraggeber iS des ÖAWG ist, wird in Art 2 ÖAWG definiert. Vorliegendenfalls interessiert nur Art 2 Abs 1 ÖAWG, denn Art 2 Abs 2 und 3 ÖAWG definieren Auftraggeber in den so genannten Sektoren, also im Bereich der Wasserversorgung, Energieversorgung, Verkehrsversorgung und Telekommunikation.

Für alle übrigen Bereiche, wie vorliegendenfalls für Postdienstleistungen im weitesten Sinne (ohne Personentransport bzw öffentlicher Personennahverkehr), gilt die allgemeine Bestimmung von Art 2 Abs 1 ÖAWG, der wie folgt lautet:

"Die Bestimmungen dieses Gesetzes finden unter Vorbehalt von Abs 2 Anwendung auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch:

a). das Land Liechtenstein;

b). die Gemeinden;

c). die EiNr.ichtungen des öffentlichen Rechts wie insbesondere Körperschaften sowie selbstständige Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts;

d). EiNr.ichtungen des privaten Rechts in Fällen einer Subventionierung von mit VO festgelegten Bau- und Dienstleistungsaufträgen von mind. 50 % durch das Land Liechtenstein. In Fällen einer Subventionierung von 30 % durch das Land Liechtenstein kann die Regierung die Anwendung dieses Gesetzes vorschreiben, wenn die Subventionierung mindestens 300 000 Franken beträgt. EiNr.ichtungen des privaten Rechts sind insbesondere Genossenschaften, Vereine und andere Vereinigungen;

e). Zusammenschlüsse von Auftraggebern gem lit a bis d."

Die Beschwerdegegnerin (Liechtensteinische Post AG) ist weder das Land Liechtenstein noch eine Gemeinde. Sie wird auch nicht im Ausmass von 30 oder mehr Prozent vom Land Liechtenstein subventioniert. Somit stellt sich die Frage, ob die Beschwerdegegnerin als "EiNr.ichtung des öffentlichen Rechts" iS von Art 2 Abs 1 lit c ÖAWG zu qualifizieren ist.

Das ÖAWG enthält keine weitergehende Definition des Ausdrucks "EiNr.ichtung des öffentlichen Rechts".

Die Gesetzesmaterialien geben höchstens einige Hinweise auf die Interpretation. So ist im Vernehmlassungsbericht der Regierung betreffend die Schaffung des ÖAWG vom 07.02.1996, S 12, ausgeführt, dass der Kreis der Vergabestellen so weit wie möglich gefasst wird, indem sowohl die Regierung (und damit auch die Landesverwaltung) als auch die Gemeinden sowie die öffentlichen Unternehmungen ihre öffentlichen Aufträge nach den Vergabegrundsätzen der Vernehmlassungsvorlage zu vergeben haben; ein "Öffentliches Unternehmen" sei z.B. die Liechtensteinische Gasversorgung; diese Regelung gehe auf das EWR-Abkommen zurück.

Richtig ist, dass das ÖAWG und im Besonderen sein Art 2 eine Umsetzung der europäischen Vergaberichtlinien darstellen, welche Liechtenstein gem EWR-Abkommen, LGBl 1995/68, umzusetzen verpflichtet war und ist (Art 65 Abs 1 EWRA iVm Anhang XVI und dort im Speziellen Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.06. über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, eingeführt durch B Nr. 7/1994 LGBl 1995/71). Somit kann bei der Interpretation von Art 2 Abs 1 lit c ÖAWG ohne weiteres auf die Lehre und Rechtsprechung zu den europäischen Richtlinien betreffend das öffentliche Auftragswesen Bezug genommen werden.

Dass "EiNr.ichtungen des öffentlichen Rechts" Auftraggeber iS des Rechts der Europäischen Union sind, ist nicht nur in der Richtlinie 92/50/EWG betreffend Dienstleistungsaufträge bestimmt, sondern auch in anderen Vergaberichtlinien, wie etwa in der Richtlinie 93/36/EWG betreffend Lieferaufträge (Art 1 lit b) oder der Richtlinie 93/37/EWG betreffend Bauaufträge (Art 1 lit b) und den Vorgängerrichtlinien enthalten. Der Begriff der EiNr.ichtung des öffentlichen Rechts wird in den genannten Richtlinien übereinstimmend definiert als:

"EiNr.ichtung, die (i) zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und (ii) die Rechtspersönlichkeit besitzen und (iii) die überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften und von anderen EiNr.ichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen EiNr.ichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind."

Diese drei Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (vgl. EuGH Rs C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria, Slg 1998, I-73, 113).

Der Bezugnahme auf das "öffentliche Recht" in Art 1 der genannten Richtlinien und auch in Art 2 Abs 1 lit c ÖAWG kommt keine eigene Bedeutung des Tatbestandsmerkmals zu, denn die Abgrenzung zwischen Subjekten des öffentlichen und des privaten Rechts wird in den mitgliedsstaatlichen Rechtsordnungen Europas sehr verschiedenartig vorgenommen. Da der Begriff aber einheitlich und autonom auszulegen ist, kann die unter Umständen zufällige Zuordnung zu einem der beiden Rechtsgebiete nach der Rechtsordnung eines einzelnen Mitgliedsstaates nicht ausschlaggebend sein (vgl. Hans-Joachim Priess, Handbuch des Europäischen Vergaberechts, 2. Auflage, Köln 2001, S 90 f).

Angewandt auf den vorliegenden Fall handelt es sich bei der Beschwerdegegnerin um eine Aktiengesellschaft ex lege, welche durch ein Spezialgesetz, nämlich das Gesetz vom 18.12.1998 über die Errichtung und die Organisation der Liechtensteinischen Post (Postorganisationsgesetz, POG), LGBl 1999/36, geschaffen worden ist (Art 3 POG). Ihr kommt Rechtspersönlichkeit zu, denn sie ist eine Aktiengesellschaft (Art 3 Abs 1 POG), welche im Handelsregister eingetragen ist (Art 3 Abs 2 POG) und auf die subsidiär das Personen- und Gesellschaftsrecht (PGR) zur Anwendung kommt (Art 2 POG).

Die Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane der Beschwerdegegnerin bestehen mehrheitlich aus Mitgliedern, die vom Staat, d.h. vom Land Liechtenstein ernannt worden sind. Das Land Liechtenstein hält nämlich schon von Gesetzes wegen mindestens 51 % der Aktien der Beschwerdegegnerin, und zwar nicht nur kapital-, sondern auch stimmenmässig (Art 6 Abs 3 POG). Die Vertretung des Landes Liechtenstein als Mehrheitsaktionär erfolgt durch die Regierung (Art 6 Abs 4 POG). Die Generalversammlung der Aktionäre ist das oberste Organ der Post (Art 10 Abs 1 POG) und wird weitgehend durch den Mehrheitsaktionär, also das Land Liechtenstein, dominiert. Der Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin setzt sich aus fünf Mitgliedern zusammen. Die Mehrheit dieser Mitglieder wird sogar vom Landtag bestellt. Die restlichen beiden Mitglieder werden von der Generalversammlung, somit vom Land Liechtenstein, vertreten durch die Regierung, bestellt (Art 11 POG). Es ist also rechtlich das Land Liechtenstein (das eine Mal handelnd durch den Landtag, das andere Mal handelnd durch die Regierung), welches sämtliche Verwaltungsratsmitglieder der Bf bestellt. Aber auch die Geschäftsleitung wird, wenn auch indirekt, vom Land Liechtenstein bestellt (Art 12 POG), denn der Verwaltungsrat bestellt die Mitglieder der Geschäftsleitung (Art 13 der Statuten der Beschwerdegegnerin vom 16.03.2000). Der Verwaltungsrat übt auch die Aufsicht und Kontrolle über die Beschwerdegegnerin aus (Art 13 der Statuten). Die Revisionsstelle der Beschwerdegegnerin wird von der Generalversammlung und damit wiederum durch das Land Liechtenstein bestellt (Art 14 POG). Es ist also das Land Liechtenstein und somit der Staat, der sowohl die Verwaltungs- als auch die Leitungs- und Aufsichtsorgane der Beschwerdegegnerin ernennt.

Somit bleibt noch zu prüfen - und dies ist der zentrale Punkt des vorliegenden Verfahrens -, ob die Beschwerdegegnerin zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind.

Die Beschwerdegegnerin wurde, wie bereits erwähnt, durch ein spezielles Gesetz, nämlich das POG gegründet. Zweck der Beschwerdegegnerin ist von Gesetzes wegen, im In- und Ausland Dienstleistungen gemäss den Bestimmungen des Postgesetzes zu erbringen (Art 4 Abs 1 POG). Das Gesetz vom 18.12.1998 über das liechtensteinische Postwesen (Postgesetz, PG), LGBl 1999/35, ist nichts anderes als die Umsetzung der für das Postwesen im Europäischen Wirtschaftsraum geltenden Regelungen, insbesondere der Richtlinie 97/67/EG vom 15.12.1997 (Art 1 Abs 2 PG). Das PG und damit auch die Beschwerdegegnerin bezwecken explizit, die landesweite Versorgung mit Postdiensten und Diensten des Zahlungsverkehrs sicherzustellen (Art 1 Abs 1 PG). Unter "Postdiensten" versteht man die Dienste im Zusammenhang mit der Abholung, dem Sortieren, dem Transport und der Zustellung von Postsendungen. Dazu gehören das Einsammeln der Postsendungen an Zugangspunkten (Postbriefkästen und Postämter) und die Bearbeitungsschritte vom Sortieren bis zur Aushändigung der Sendung an den Empfänger. Betroffen sind die Postsendungen, also adressierte Sendungen in der endgültigen Form, in der sie vom Anbieter der Postdienstleistungen übernommen werden, wie insbesondere Briefsendungen, adressierte Briefe, Kataloge, Zeitungen und Zeitschriften sowie Postpakete, die Waren mit oder ohne Handelswert enthalten (Art 3 Abs 1 PG).

Die Liechtensteinische Post Aktiengesellschaft, also die Beschwerdegegnerin, auch kurz "Post" genannt (Art 2 Abs 1 PG), hat von Gesetzes wegen den Auftrag, einen ausreichenden Universaldienst, der die Annahme, die Abholung, den Transport, das Sortieren und die Zustellung von Postsendungen bis 20 kg umfasst, anzubieten (Art 5 Abs 1 PG). Dabei hat die Post den Betrieb des öffentlichen Postnetzes mit einer ausreichenden Zahl von Zugangspunkten (Postbriefkästen und Postämtern) und den freien Zugang zu den Dienstleistungen des Universaldienstes zu gewährleisten. Diese muss in allen Landesteilen, also auch im Berggebiet oder in weniger dicht besiedelten Gebieten, nach gleichen Grundsätzen, in guter Qualität und ohne Diskriminierung für alle Nutzer zu den für die Preisbildung geltenden Grundsätzen an-geboten werden (Art 5 Abs 2 PG). Die Post hat auch die Aufrechterhaltung des Universaldienstes ohne Unterbrechung zu gewährleisten (Art 5 Abs 3 PG). All diese Dienstleistungen werden in Konkurrenz zu anderen Anbietern erbracht (Art 7 PG), mit Ausnahme des sogenannten reservierten Dienstes. Der reservierte Dienst bedeutet, dass die Post das ausschliessliche Recht hat, Briefsendungen bis 350 Gramm zu befördern, und zwar auch grenzüberschreitend und für Direktwerbung, wobei es hiervon einige Ausnahmen gibt (Art 6 Abs 1 bis 3 PG). Der Post kommt also im Bereich der Briefsendungen bis 350 Gramm (im definierten Umfang) ein Monopol zu, in dessen Rahmen sie keiner Konkurrenz ausgesetzt ist (Art 7 PG). Andere Anbieter als die Post dürfen also nur nicht reservierte Dienste erbringen (Art 8 und Art 11 Abs 2 PG). Die Post ist - mit Ausnahme im Bereich der Briefsendungen bis 350 Gramm - der freien Konkurrenz ausgesetzt, und zwar sowohl hinsichtlich des postalischen Universaldienstes als auch des Zahlungsverkehrs und der weiteren Finanzdienstleistungen (Art 14 PG) und anderer Dienstleistungen (Art 16 PG). In allen Bereichen, auch im Monopolbereich, ist die Post verpflichtet, eine wirtschaftliche Betriebsführung vorzunehmen (vgl. Art 12 Abs 1 und Art 18 Abs 1 PG). Darüberhinaus bestimmt das Postgesetz ausdrücklich, dass Wettbewerbsdienste, also alle Dienstleistungen der Post ausserhalb des Monopolbereiches, nicht mit Erträgen aus dem Universaldienst verbilligt werden dürfen (Art 17 PG). Eine Quersubventionierung vom Monopolbereich in den Nichtmonopolbereich ist also unzulässig. Eine Quersubventionierung in umgekehrte Richtung hat der Gesetzgeber jedoch nicht verboten, vielmehr zumindest für möglich erachtet. Er hat darüber hinaus sogar bestimmt, dass Konkurrenten der Post im Bereich der Universaldienste der Post sogar Beiträge bezahlen müssen, wenn die Post trotz wirtschaftlicher Betriebsführung beim Universaldienst keine volle Kostendeckung erreicht (Art 12 PG).

Die Post (d.h. die Beschwerdegegnerin) hat also das Recht und die Pflicht, Postdienstleistungen hinsichtlich von Briefsendungen bis 350 Gramm zu erbringen - dies ohne einem Konkurrenzkampf ausgesetzt zu sein. Darüberhinaus hat die Post das Recht und die Pflicht, einen Universaldienst für Postsendungen bis 20 kg und den postalischen Zahlungsverkehr (Art 14 PG) zu erbringen. Bei all diesen Dienstleistungen, insbesondere bei der Erbringung des Universaldienstes, ist die Post zu einer wirtschaftlichen Betriebsführung verpflichtet. Aber weder das Gesetz noch die Statuten bestimmen, dass es Ziel der Post ist, einen Gewinn zu erzielen. Vielmehr spielen andere Kriterien hinein, wie insbesondere die Erschwinglichkeit der Dienstleistungen des Universaldienstes für die Nutzer (Art 18 und 19 PG) und eine landesweite Versorgung (Art 1 Abs 1 PG).

All dies steht im Einklang sowohl mit den Zielen als auch mit den Bestimmungen der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12.1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstqualität (EWRA Anhang XI -5d.01, B Nr. 91/1998 LGBl 1999/103). Diese Richtlinie bezweckt die schrittweise und kontrollierte Liberalisierung des Postmarktes (Erwägung 8). Der Universaldienst muss auf Gemeinschaftsebene gewährleistet werden und dabei ein Mindestangebot an Diensten mit einer bestimmten Qualität umfassen, die allen Nutzern zu tragbaren Preisen unabhängig von ihrem Standort zur Verfügung stehen (Erwägung 11). Die Beibehaltung bestimmter reservierbarer Dienste hielten die Europäischen Gemeinschaften für gerechtfertigt, um das Funktionieren des Universaldienstes unter finanziell ausgewogenen Bedingungen zu gewährleisten (Erwägung 16).

Aus all dem ergibt sich, dass die Liechtensteinische Post AG, also die Beschwerdegegnerin, zum besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen. Konkret wurde die Liechtensteinische Post AG dazu gegründet, um Postdienste sowohl im Monopolbereich als auch im Nichtmonopolbereich und auch den postalischen Zahlungsverkehr zu erfüllen. Die Erbringung dieser Aufgaben liegt im Allgemeininteresse, denn die Postdienste sind ein wichtiges Instrument für Kommunikation und Handel (vgl. Erwägung 2 zur Richtlinie 97/67/EG). Das Allgemeininteresse an den Postdiensten ergibt sich auch aus der historischen Entwicklung der Post nicht nur in Liechtenstein, sondern in ganz Europa. Dies heisst aber noch nicht, dass die Erbringung von Postdiensten in den "sogenannten genuinen staatlichen" Aufgabenbereich gehört. Vielmehr ist dem Grundsatz nach nichts dagegen einzuwenden, wenn nicht der Staat, sondern Private die Postdienste erbringen. Dadurch würde die öffentliche Ordnung und das institutionelle Funktionieren des Staates keineswegs zusammenbrechen oder erheblich erschwert (s hierzu auch die Erwägungen zu Richtlinie 97/67/EG). Dies zeigt sich auch darin, dass es durchaus vorstellbar ist, dass die Postdienste von Privaten aus dem Grund erbracht werden, dass Gewinne erwirtschaftet werden sollen, und nicht aus dem Grund, dass von Privaten staatliche Aufgaben erfüllt werden sollen. Aus diesem Grund kann denn auch nicht notwendigerweise von der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin im Allgemeininteresse liegende Aufgaben erbringt, auf die "nicht gewerbliche Art" dieser Tätigkeit geschlossen werden (vgl. Priess, aaO, S. 91).

Bei im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben ist vielmehr zwischen solchen gewerblicher und solchen nicht gewerblicher Art zu differenzieren (vgl. Priess, aaO, S 92; EuGH Rs C-360/96, Gemeente Arnhem, Slg 1998, I-6821, 6862). Wenn also jemand, wie die Beschwerdegegnerin, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben erfüllt, die nicht rein hoheitliche Aufgaben (im genuinen staatlichen Interesse) sind, ist zu prüfen, ob es sich dabei um Tätigkeiten gewerblicher oder nicht gewerblicher Art handelt (vlg. Priess, aaO, S 92). Hierzu führte der EuGH aus, es handle sich nicht bereits dann um Tätigkeiten gewerblicher Art iS der Vergaberichtlinien, wenn auch Privatunternehmen unter Wettbewerbsbedingungen Dienstleistungen anbieten, die den Auszuschreiben vergleichbar seien. Andererseits, so der EuGH, könne das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs auf dem relevanten Markt darauf hindeuten, dass es sich eben doch nicht um eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art handle (vgl. Priess, aaO, S 92 unter Verweis auf EuGH Rs C-93/96 Rn. 43 ff und 49). "Wenn danach zu differenzieren ist, ob ein Un-ternehmen aufgrund unternehmerischer, d.h. privatautonomer, oder (auch) aufgrund staatlicher Zwecksetzung tätig wird, liegt es nahe, bei der Frage der Gewerbsmässigkeit auch die mögliche Wettbewerbsstellung der in Frage stehenden juristischen Person zu berücksichtigen. Je stärker die wettbewerbliche Marktsituation von einem Unternehmen eine wettbewerbsorientierte Vergabepolitik erzwingt, die keinen Raum für die nicht an den Gesichtspunkten wirtschaftlicher Effizienz orientierte Bevorzugung von Bietern lässt, desto weniger braucht die nicht diskriminierende Behandlung aller Bieter mit dem restriktiven, formellen Verfahren der Vergaberichtlinien sichergestellt zu werden" (Priess, aaO, S 92 f).

Angewandt auf den vorliegenden Fall ist zumindest hinsichtlich des Monopolbereiches der Beschwerdegegnerin festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin nicht aufgrund unternehmerischer, d.h. privatautonomer, sondern vor allem aufgrund staatlicher Zwecke tätig wird. In diesem Bereich ist die Post auch keiner Wettbewerbssituation ausgesetzt, so dass der wettbewerbliche Markt auch nicht sicherstellen kann, dass die Post eine wettbewerbsorientierte Vergabepolitik anwendet. Daran ändern die Beteuerungen des Gesetzgebers in den Materialien zum POG und die Beteuerungen der Beschwerdegegnerin in ihren Jahresberichten und im vorliegenden Verfahren nichts. Wesentlich ist, dass der Gesetzgeber im Postgesetz einen zumindest nicht ganz unerheblichen Bereich der Postdienste der Post vorbehielt (Monopol) und dass in diesem Monopolbereich keineswegs die Politik verfolgt wird, Gewinne zu Gunsten der Beschwerdegegnerin bzw ihres Aktionärs zu erzielen. Eine solche Gewinnstrebigkeit würde denn auch dem vorliegenden Monopol widersprechen, denn das Monopol rechtfertigt sich ja nur durch die notwendige Sicherstellung eines Universaldienstes auf landesweiter Ebene zu erschwinglichen Preisen. Damit ist zwar die Beschwerdegegnerin verpflichtet, ihren Betrieb nach wirtschaftlichen Kriterien zu führen, doch ist diese Verpflichtung durch übergeordnete Interessen wie die landesweite Versorgung und die Erschwinglichkeit der Dienstleistungen stark eingeschränkt. Darüberhinaus gibt es keine wettbewerbliche Marktsituation, die von der Beschwerdegegnerin eine wettbewerbsorientierte Vergabepolitik erzwingt.

Somit ist aus all dem zu schliessen, dass die Tätigkeit der Beschwerdegegnerin zumindest im Monopolbereich, also bei den Postdiensten betreffend Briefsendungen bis 350 Gramm, eine Tätigkeit "nicht gewerblicher Art" ist.

Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass dieser Monopolbereich lediglich etwa einen Drittel des Gesamttätigkeitsbereiches (berechnet vom Umsatz) der Beschwerdegegnerin ausmacht. Denn ob das Unternehmen tatsächlich überwiegend im Bereich des Allgemeininteresses (nicht gewerblicher Art) tätig ist, ist unerheblich. Das Unternehmen ist vielmehr vollständig mit allen Geschäftsbereichen dem Vergaberecht unterworfen (vgl. Priess, aaO, S 93; EuGH Rs C-44/96 Rn. 25 und 26).

Auch ändert an diesem Ergebnis nichts, dass der liechtensteinische Gesetzgeber oder die liechtensteinische Regierung beabsichtigen, in Zukunft das Monopol der Beschwerdegegnerin einzuschränken und irgendwann einmal aufzuheben. Wesentlich ist die heutige Situation.

8. Die Beschwerdegegnerin ist also unter Anwendung einer europarechts- bzw EWR-rechtskonformen und damit einer völkerrechtskonformen Interpretation als "EiNr.ichtung des öffentlichen Rechts" (iS von Art 2 Abs 2 lit c ÖAWG) und damit als Auftraggeberin iS von Art 2 ÖAWG zu qualifizieren. Damit hätte die Beschwerdegegnerin bei der gegenständlichen Auftragsvergabe die Bestimmungen des ÖAWG einhalten müssen, was sie aber nicht getan hat. Deshalb ist die gegenständliche Auftragsvergabe rechtswidrig. Dies bedeutet aber nicht, dass die Vergabeentscheidung der Beschwerdegegnerin für nichtig zu erklären ist (Art 60 Abs 1 ÖAWG). Vielmehr ist, da der Vertrag mit dem berücksichtigten Bieter AG bereits abgeschlossen ist und dieser Bieter die ausgeschriebenen und vergebenen Dienstleistungen bereits seit 01.07.2001 erbringt, lediglich festzustellen, dass die Rechtswidrigkeit besteht (Art 60 Abs 3 ÖAWG). Ein einmal erteilter Zuschlag ist nach Abschluss des Vertrages nicht mehr rückgängig zu machen. Ein Bieter (Offertsteller), der an einem rechtswidrigen Vergabeverfahren teilgenommen hat, besitzt nur noch einen Schadenersatzanspruch gem Art 61 ÖAWG, jedoch keinen Anspruch auf Rückgängigmachung eines Vergabeentscheides und eines Vertragsabschlusses.

Die Bf hat also gegenüber der Beschwerdegegnerin dem Grunde nach einen Schadenersatzanspruch, da die Beschwerdegegnerin als Auftraggeberin iS des ÖAWG eine rechtswidrige Vergabeverfügung erliess und gestützt darauf mit einem Dritten einen Vertrag abschloss (Art 61 Abs 1 ÖAWG). Der Schadenersatzanspruch ist jedoch nicht im vorliegenden Verwaltungsverfahren, sondern unter Anwendung der Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes geltend zu machen (Art 61 Abs 3 ÖAWG). Dieser Verweis auf das Amtshaftungsgesetz beinhaltet auch ein Verweis auf die Zuständigkeit gem Amtshaftungsgesetz. Dies bedeutet, dass das OG für das weitere Verfahren und damit für die allfällige Zusprechung eines Schadenersatzes zuständig ist, dies nach vorgängigem Notifizierungsverfahren. Dass das OG zuständig ist, hat die VBI bereits in der E VBI 1998/57 ausgeführt und wird auch durch die Materialien zum ÖAWG bestätigt (Bericht und Antrag der Regierung Nr. 23/1997 S 56: "Auf das Schadenersatzverfahren findet das Amtshaftungsgesetz sinngemäss Anwendung"). Somit hat sich die VBI nicht weiter zum Schadenersatzanspruch der Bf zu äussern. Dennoch sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass der liechtensteinische Gesetzgeher dem nicht berücksichtigten Offertsteller einen Schadenersatz nur hinsichtlich der Kosten des Vergabe- sowie des Beschwerdeverfahrens zuerkennt, nicht jedoch einen darüberhinausgehenden Schaden, wie etwa für entgangenen Gewinn (Stellungnahme der Regierung an den Landtag Nr. 47/1998 S 61 und 70). Jedenfalls sind die Kosten des Beschwerde Verfahrens und damit auch des Verfahrens vor der VBI als Schadenersatz im Schadenersatzverfahren geltend zu machen und können nicht im Rechtsmittelverfahren über die Feststellung der Rechtswidrigkeit zugesprochen werden (vgl. Art 61 Abs 2 ÖAWG). Weiters sei an dieser Stelle vermerkt, dass für die VBI nicht erkenntlich ist, inwieweit ein Schaden bei der Bf kausal durch die rechtswidrige Ausschreibung des gegenständlichen Auftrages verursacht wurde, zumal die Bf im direkten Vergleich mit dem berücksichtigten Offertsteller AG bei keinem einzigen Vergabekriterium besser bewertet wurde. Es ist bisher also nicht hervorgekommen, auf welches Vergabekriterium die Bf vertraute und welches Vergabekriterium dazu geeignet gewesen wäre, den Auftrag nicht der AG, sondern der Bf zu erteilen.

9. Da die Bf im vorliegenden Rechtsmittelverfahren, in welchem es um die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens ging, obsiegte, sind ihr keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Diese sind dem Land zu überbinden, zumal die angefochtene Regierungsentscheidung nicht richtig ist.

Die Beschwerdegegnerin kann im vorliegenden Rechtsmittelverfahren gegenüber der Bf keine Parteikosten beanspruchen, da sie nicht obsiegt hat (Art 41 iVm Art 36 Abs 1 LVG).

10. Abschliessend ist noch auf die Frage einzugehen, ob es gerechtfertigt ist bzw war, die Beschwerdegegnerin als Partei des Verfahrens zu betrachten und zu behandeln.

In ihrer E vom 14.02.2001, VBI 2000/105, führte die VBI aus, dass die "Liechtenstein Bus Anstalt" nicht Partei eines Verfahrens gem ÖAWG ist, denn bei der Liechtenstein Bus Anstalt handle es sich um eine Anstalt des öffentlichen Rechts gem Gesetz über die Errichtung und Organisation der Anstalt "Liechtenstein Bus Anstalt". Sie sei Auftraggeberin iS von Art 2 ÖAWG. Ein öffentlicher Auftraggeber handle bei seiner Tätigkeit iS des ÖAWG verwaltungsrechtlich und damit hoheitlich und als erste verwaltungsrechtliche Instanz. Einer solchen (unterinstanzlichen) Verwaltungsbehörde komme im Beschwerdeverfahren keine Parteistellung zu (Art 92 und 94 LVG).

Vorliegendenfalls ist diese Rechtsprechung zu differenzieren, denn bei der nunmehrigen Beschwerdegegnerin handelt es sich nicht um eine Anstalt des öffentlichen Rechts oder um eine sonstige öffentlich-rechtliche EiNr.ichtung bzw juristische Person, sondern um eine privatrechtliche Aktiengesellschaft, die auch weitestgehend privatrechtlich oder wie eine Gesellschaft des PGR organisiert ist. Daraus schliesst die VBI, dass die Liechtensteinische Post AG nicht einer öffentlich-rechtlichen Institution oder Person gleichgesetzt werden kann, sondern wie eine private Verfahrenspartei (Art 31 LVG) betrachtet werden muss. Insoweit kann auch eine Analogie zu Institutionen, denen eine Autonomie zukommt, wie etwa Gemeinden, gezogen werden. Im vorliegenden Verfahren hat denn auch die Bf die Parteistellung der Beschwerdegegnerin nie bestritten.

11. Hingegen hat die Beschwerdegegnerin die Parteistellung bzw die Beschwerdelegitimation der Bf bestritten, dies mit der Begründung, die Bf sei deshalb durch die Nichtanwendung des ÖAWG nicht beschwert, weil sie gegenüber den Mitbewerbern nicht nur die gleichen Möglichkeiten gehabt habe, sich zu informieren, sondern aufgrund der langjährigen bisherigen Ausführung der ausgeschriebenen Transportaufträge sogar im Vorteil gewesen sei.

Diesem Argument der Beschwerdegegnerin kann die VBI jedoch nicht folgen. Wesentlich ist nämlich, dass die

Bf den ausgeschriebenen Auftrag nicht zugeschlagen erhalten hat und sie deshalb beschwert ist. Ihr muss also die Möglichkeit offen stehen, im Rechtsmittelverfahren die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens feststellen, um im Amtshaftungsverfahren einen Schadenersatzanspruch geltend machen zu können. Diese Rechte stehen der Bf unabhängig davon zu, ob sie am (rechtswidrigen) Vergabeverfahren teilgenommen hat oder nicht oder ob sie den ausgeschriebenen Auftrag zu einer früheren Zeit selbst ausgeführt hat oder nicht.